CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2002-00692-01(16374)-2008

NOTIFICACION DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Su ausencia o irregularidad no es causal de nulidad sino de falta de eficacia y oponibilidad / PUBLICIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Se cumple con la notificación que permite a su vez dar firmeza a la decisión / ACTOS DE EJECUCIONSólo son objeto de control jurisdiccional cuando desconozcan la decisión o creen situaciones jurídicas nuevas o que vayan en contravía de lo dispuesto / AVISO DE COBRO - No es un acto que cree, modifique o extinga situaciones jurídicas Teniendo en cuenta los anteriores planteamientos, la Sala reitera el criterio de esta Corporación, en el sentido de que la ausencia o irregularidad en la notificación no es una causal de nulidad de los actos acusados, sino un requisito de eficacia y oponibilidad de los mismos. Es decir, el acto administrativo existe desde el momento en que es expedido, pero su eficacia está condicionada a su publicación o notificación, según se trate de un acto de carácter general, impersonal y abstracto, o de un acto de carácter particular, personal y concreto. La validez jurídica del acto administrativo no tiene relación con su publicidad, pues el examen de legalidad que debe realizar el Juez, tiene en cuenta las condiciones al momento de su nacimiento independientemente de las circunstancias posteriores. Como indicó la Sección Tercera de esta Corporación “el acto administrativo que nació viciado no se sanará porque, con posterioridad, se notifique legalmente; y al revés, el acto que nace válido no pierde validez porque se deje de notificar o porque la notificación sea irregular”. La notificación es una de las etapas del

procedimiento administrativo que permite dar firmeza a la decisión y sólo a partir del conocimiento que tienen los afectados podrán impugnarla. Según el artículo 62 del C.C.A., los actos administrativos adquieren firmeza cuando contra ellos no procede ningún recurso, o los recursos interpuestos se deciden, o no se interponen recursos o se renuncia expresamente a ellos, o cuando hay lugar a la perención o se aceptan los desistimientos. De conformidad con el artículo 64 ib. solamente los actos que tienen firmeza pueden ejecutarse. De conformidad con los artículos 49 y 135 del Código Contencioso Administrativo, los actos de ejecución, es decir, aquellos que se limitan a dar cumplimiento a una decisión administrativa o judicial, no son objeto de control jurisdiccional, salvo que, como ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación, desconozcan la decisión o creen situaciones jurídicas nuevas o que vayan en contravía de lo dispuesto, lo cual no ocurre en el presente caso. Adicionalmente, el Aviso acusado hace parte del proceso de cobro, dentro del cual sólo son demandables ante la jurisdicción contencioso-administrativa las resoluciones que fallan las excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución, conforme lo ordena el artículo 835 del Estatuto Tributario. Tampoco es un acto que cree modifique o extinga la situación jurídica de la demandante, pues aunque su intención fue ejecutar la decisión de hacer efectiva la garantía, ante la falta de ejecutoria, no surtió ningún efecto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá, D. C., Veinte (20) de noviembre de dos mil ocho (2008) Radicación número: 25000-23-27-000-2002-00692-01(16374)

Actor: SEGUROS ALFA S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia del 16 de noviembre 2006 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección ¨B¨, la cual declaró probada la inoponibilidad a la Aseguradora Seguros Alfa S.A. de las Resoluciones Nº 0058 del 23 de agosto de 2001 y Nº 0049 del 5 de octubre de 2001, proferidas por la División de Cobranzas de la Administración Especial de Impuestos de las Personas Jurídicas de Bogotá.

ANTECEDENTES El 27 de marzo del 2001, Seguros Alfa S.A. emitió una póliza de seguros de cumplimiento, por un valor de $221.611.000, a favor de la Nación – DIAN, Personas Jurídicas, garantizando así el cumplimiento de la sociedad DELACOM S.A. del acuerdo de pago que celebró con la DIAN. Seguros Alfa S.A. recibió el 21 de enero de 2002, el aviso de cobro Nº 00330 en que se le advertía que debía hacer efectiva la póliza, dentro de los 10 días siguientes. El 1 de febrero de 2002, Seguros Alfa S.A. radicó un memorial en las

oficinas de la DIAN, dejando constancia de la improcedencia del cobro. DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la Compañía SEGUROS ALFA S.A., solicitó declarar la nulidad de las Resoluciones 0058 del 23 de agosto de 2001 y la Nº 0049 de 5 de octubre de 2000 y el Oficio N° 00330 del 17 de enero de 2002 proferidas por la División de Cobranzas de la Administración Especial de Impuestos de las Personas Jurídicas de Bogotá. Citó como normas violadas los artículos 6, 29 y 83 de la Constitución Política; 44, 48, 62 y 84 del Código Contencioso Administrativo; 565, 814-2, 814-3, 828 numeral 4º del Estatuto Tributario; 174 del Código de Procedimiento Civil y el 1079 del Código de Comercio. Los argumentos de la demanda se resumen a continuación: Se vulneró el derecho de defensa porque la Resolución de Incumplimiento Nº 058 del 23 de agosto de 2001 no fue notificada a la parte demandante, privándola así del derecho de interponer los recursos y de solicitar la práctica de pruebas respectivas, negándole de esta forma la posibilidad de verificar cuáles obligaciones tributarias eran materia de ejecución, detectar si algunas obligaciones en principio cobijadas por la póliza N° CUM000530900 ya habían sido pagadas o compensadas por el contribuyente o incluso si se encontraban prescritas. La falta de notificación vulnera los artículos 44 del Código Contencioso

Administrativo y 565 del Estatuto Tributario, pues el aviso de cobro que remitió la DIAN a la Aseguradora, es un simple aviso, que legalmente no vincula al garante, porque no se permitió la posibilidad real de ejercer la defensa de la entidad garante, según el artículo 814-3, en concordancia con el 565 del Estatuto Tributario. La DIAN no acató tampoco la Orden Administrativa N° 05 del 23 de mayo de 2001, según la cual la resolución que declara sin vigencia el plazo concedido, debe contener la orden de notificación al deudor y al garante e indicar el recurso que legalmente procede. Falta de ejecutoria del título ejecutivo. De acuerdo con el artículo 48 de Código Contencioso Administrativo, la falta de notificación de la Resolución 0058, implica que no surta efectos legales por no estar debidamente ejecutoriada. También la DIAN vulnera el numeral 4 del artículo 828 del Estatuto Tributario que establece merito ejecutivo para las garantías a partir de la ejecutoria del acto administrativo que declare el incumplimiento o exigibilidad de las obligaciones garantizadas. Daño injustificado a la Aseguradora. Mientras la DIAN envió aviso de cobro a la Aseguradora, también participó en las deliberaciones de los acreedores convocados por la Empresa deudora en los términos de la Ley 550 de 1999, de reestructuración empresarial, cuyas negociaciones fracasaron. La DIAN desconoció así la naturaleza accesoria de la garantía otorgada por la Aseguradora y buscando un enriquecimiento sin causa, por pretender un

doble cobro ante el contribuyente garantizado y ante el garante. OPOSICIÓN La Entidad demandada alegó que la relación jurídica procesal se entabló entre la sociedad Delacom y la Administración Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales, mas no con la sociedad de Seguros Alfa, pues ella suscribió un contrato de orden privado con la contribuyente, razón por la cual no tiene interés jurídico para demandar, pues sólo es un tercero garante, que no tiene interés directo dentro del proceso de cobro. Transcribió los artículos 814-2 y 814-3 del Estatuto Tributario y a renglón seguido dijo que, el artículo 813-3 del Estatuto Tributario establece cuál es el procedimiento para dejar sin efectos la facilidad de pago suscrita por una sociedad contribuyente y en ningún momento ordena la notificación del acto administrativo correspondiente a la compañía garante. Sin embargo, en el expediente de antecedentes administrativos se observa que la aseguradora sí fue notificada en debida forma de la resolución, aunque la Administración no estaba obligada a ello. En los folios 197 a 200 se observa un escrito presentado por la apoderada general de Seguros Alfa S.A., donde expone las inconformidades relacionadas con el cobro de la póliza y de la deuda de la Sociedad Delacom para con la DIAN. Por ello esta comunicación debe tenerse como prueba de la notificación por conducta concluyente, toda vez que se surtió su objetivo. Adujo que, además la DIAN informó de la Resolución 0058 del 23 de agosto de 2001 a la Aseguradora, mediante el oficio aviso de cobro.

Como si no fuera suficiente, la DIAN procedió a expedir el auto de trámite N° 0027 del 7 de febrero de 2002, en el que se ordena notificar la Resolución N° 0058 a la gerente de la Aseguradora, señora María Clemencia López de Bejarano, de conformidad con los artículos 565 y 566 del Estatuto Tributario. Con todo lo anterior quedaba desvirtuada la violación del derecho de defensa, como quiera que evidentemente se notificó a la aseguradora quien interpuso Recurso de Reposición el 20 de noviembre de 2002, con radicado N° 131538. LA SENTENCIA APELADA Consideró el Tribunal que tal y como lo indica el artículo 814 del Estatuto Tributario, la DIAN tiene la facultad de conceder o no las facilidades de pago, sin que deje de ser obligatorio cancelar los tributos, dándole así al fisco las herramientas suficientes para el recaudo de la totalidad de los impuestos debidos. En caso de incumplimiento de las facilidades de pago se aplica el artículo 814-3 del Estatuto Tributario y de igual forma la Orden Administrativa N° 0005 de 23 del mayo de 2001, en la que se consagra que la resolución que declara sin vigencia el plazo concedido, deberá contener entre otras cosas, la orden de notificación de la providencia al deudor y al garante. Señala además el Tribunal que, el artículo 565 del Estatuto Tributario, establece las formas de notificación de las actuaciones de la Administración de impuestos, en las que se consagra como deber de la Administración notificar personalmente o por correo las actuaciones Administrativas, lo que no ocurrió en el presente caso, pues no obra prueba alguna dentro del

proceso en la que se demuestre que en efecto se haya realizado la notificación. La falta de notificación configura un problema de oponibilidad de los actos, pues según el Tribunal esto se relaciona con el cumplimiento del deber de enterar al destinatario de la determinación adoptada por la Administración y con el ejercicio de contradicción inherente al debido proceso y dada su ausencia se hace ineficaz continuar surtiendo la actuación correspondiente en etapa posterior. El aviso de cobro no sustituye el procedimiento establecido, pues impide que se interpongan los respectivos recursos para ejercer el derecho de defensa. Declaró la inoponibilidad a la aseguradora de las Resoluciones 0058 y 0049, proferidas por la División de Cobranzas de la Administración Especial de Impuestos Personas Jurídicas Bogotá y como restablecimiento del derecho declaró la nulidad de la actuación surtida a partir del oficio 0330 del 17 de enero de 2002. EL RECURSO DE APELACION Alegó la entidad demandada que si bien la Resolución N° 0058 del 23 de agosto de 2001, no fue notificada en forma inmediata a la Aseguradora Seguros Alfa S.A., en calidad de tercero responsable, sí se ordenó dicha notificación mediante auto N° 0027 del 7 de febrero de 2002 y con esta orden aunque posterior, se garantizó el derecho de defensa y debido proceso a la Aseguradora. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda. La parte demandada reiteró lo expuesto en la apelación. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de la Resolución 0058 del

23 de agosto de 2001, que declaró sin vigencia la facilidad de pago concedida a la sociedad DELACOM S.A., ordenó hacer efectiva la garantía expedida por SEGUROS ALFA S.A. y ordenó al garante el pago del saldo insoluto dentro de los diez días siguientes a su ejecutoria; de la Resolución 0049 del 5 de octubre de 2001 que resolvió el recurso de reposición interpuesto por DELACOM S.A. confirmando la anterior actuación, y del Oficio 0330 del 17 de enero de 2002 en la que se requiere a la aseguradora para que consigne el valor garantizado dentro de los diez días siguientes a la notificación de ésta comunicación. Los argumentos de la parte demandante se concretaron en la vulneración del derecho de defensa y del debido proceso, porque la Resolución 0058 de 2001 no le fue notificada y por tanto el aviso de cobro contenido en el Oficio 0330 de 2002 no la vincula como garante. El Tribunal consideró que la Resolución que declaró sin vigencia la facilidad de pago y la que resolvió el recurso de reposición interpuesto por el afianzado, no le eran oponibles a la aseguradora demandante, porque no le fueron notificadas y en consecuencia a título de restablecimiento del derecho, declaró la nulidad de la actuación surtida a partir del oficio 0330 del 17 de enero de 2002. La entidad demandada alega que notificó la Resolución 0058 de 2001 a SEGUROS ALFA S.A., con fundamento en el Auto 027 del 7 de febrero de 2002, aplicando el artículo 849-1 del Estatuto Tributario y por tanto solicita se revoque la sentencia apelada.

Teniendo en cuenta los anteriores planteamientos, la Sala reitera el criterio de esta Corporación,1 en el sentido de que la ausencia o irregularidad en la notificación no es una causal de nulidad de los actos acusados, sino un requisito de eficacia y oponibilidad de los mismos. Es decir, el acto administrativo existe desde el momento en que es expedido, pero su eficacia está condicionada a su publicación o notificación, según se trate de un acto de carácter general, impersonal y abstracto, o de un acto de carácter particular, personal y concreto. La validez jurídica del acto administrativo no tiene relación con su publicidad, pues el examen de legalidad que debe realizar el Juez, tiene en cuenta las condiciones al momento de su nacimiento independientemente de las circunstancias posteriores.2 Como indicó la Sección Tercera de esta Corporación “el acto administrativo que nació viciado no se sanará porque, con posterioridad, se notifique legalmente; y al revés, el acto que nace válido no pierde validez porque se deje de notificar o porque la notificación sea irregular”3 La notificación es una de las etapas del procedimiento administrativo que permite dar firmeza a la decisión y sólo a partir del conocimiento que tienen los afectados podrán impugnarla. Según el artículo 62 del C.C.A., los actos administrativos adquieren firmeza cuando contra ellos no procede ningún recurso, o los recursos interpuestos se deciden, o no se interponen recursos o se renuncia expresamente a ellos, o cuando hay lugar a la perención o se 1 Entre otras las Sentencias de la Sección Primera del 22 de abril de 2004, exp. 5743, M.P. Camilo

Arciniegas Andrade; Sección Tercera, del 20 de septiembre de 2007, M.P. Ramiro Saavedra Becerra, y Sección Cuarta del 12 de septiembre de 2002, exp. 11886, M.P. Ligia López Díaz. 2 Por excepción, los actos de liquidación de impuestos y resolución de sus recursos, proferidos por la administración tributaria, son nulos cuando no se notifican dentro del término legal, pero porque así lo dispone expresamente el numeral 3° del artículo 730 del Estatuto Tributario. 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 26 de septiembre de 1996, exp. 2431, M.P. Juan de Dios Montes Hernández. aceptan los desistimientos. De conformidad con el artículo 64 ib. solamente los actos que tienen firmeza pueden ejecutarse. Consta en el expediente que al momento en que se presentó la demanda contra la Resolución 0058 del 23 de agosto de 2001, que declaró sin vigencia la facilidad de pago concedida a la sociedad DELACOM S.A., ésta no había sido notificada a SEGUROS ALFA S.A., como tampoco lo fue la Resolución 0049 del 5 de octubre de 2001 que resolvió el recurso de reposición interpuesto por el afianzado, por lo que en relación con la compañía aseguradora demandante, dichos actos no tenían firmeza y por tanto, frente a ella, no habían adquirido fuerza ejecutoria. Sin embargo, como ya se indicó, la falta de notificación es un vicio ajeno a la legalidad del acto y en consecuencia aunque los actos acusados no se encontraban en firme, pues cuando se presentó la demanda la actora no

había tenido oportunidad de interponer los recursos procedentes, esta circunstancia no permite por sí sola, declarar la nulidad de las Resoluciones 0058 del 23 de agosto de 2001 y 0049 del 5 de octubre de 2001, proferidas por la DIAN. Así mismo, la Administración tampoco puede ejecutarlas pues la ausencia de publicidad implica su inoponibilidad frente a la sociedad demandante. El Aviso de Cobro contenido en el Oficio 0330 del 17 de enero de 2002, no puede entenderse como la notificación de la actuación, pues con él no se acompañaron las resoluciones anteriores, ni se dio a conocer su contenido a la compañía aseguradora, sino que se le requirió para que consignara el valor garantizado dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria de la Resolución que ordenó hacer efectiva la garantía. Como tal acto no fue notificado a la demandante, no había empezado a correr el término para cancelar el monto asegurado, pues no estaba ejecutoriado y en consecuencia al tiempo de la demanda no surtía ningún efecto. De conformidad con los artículos 49 y 135 del Código Contencioso Administrativo, los actos de ejecución, es decir, aquellos que se limitan a dar cumplimiento a una decisión administrativa o judicial,4 no son objeto de control jurisdiccional, salvo que, como ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación, 5 desconozcan la decisión o creen situaciones jurídicas nuevas o que vayan en contravía de lo dispuesto, lo cual no ocurre en el presente caso. Adicionalmente, el Aviso acusado hace parte del proceso de cobro, dentro del cual sólo son demandables ante la jurisdicción contenciosoadministrativa las resoluciones que fallan las excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución, conforme lo ordena el artículo 835 del Estatuto Tributario. Tampoco es un acto que cree modifique o extinga la situación jurídica de la demandante, pues aunque su intención fue ejecutar la decisión de hacer efectiva la garantía, ante la falta de ejecutoria, no surtió ningún efecto. Por todo lo expuesto, la Sala revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar, se declarará inhibida para resolver sobre la legalidad del Aviso de Cobro contenido en el Oficio 0330 del 17 de enero de 2002, por tratarse de un acto que no es susceptible de control judicial. Así mismo, se negarán las pretensiones de la demanda de nulidad contra las Resoluciones 0058 del 23 de agosto de 2001 y 0049 del 5 de octubre de 2001, únicamente por las razones expuestas en la demanda y estudiadas anteriormente. La Sala advierte que después de que se presentó la demanda6 y en cumplimiento del Auto de Trámite 0027 del 7 de febrero de 2002 (Fl. 204 del cno. de antecedentes), la Administración notificó la Resolución 0058 de 2001, diligencia que se inició hasta el 25 de octubre de 2002 (Fl. 257 del cno. de antecedentes). Contre ella, la Compañía SEGUROS ALFA S.A. interpuso recurso de reposición el 20 de noviembre de 2002 (Fls. 229 a 237 del cno. de antecedentes), el cual fue resuelto mediante la Resolución 0022

4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 19 de septiembre de 2002, exp. ACU-1486, M.P. María Elena Giraldo Gómez. 5 Consejo de Estado, Sección Primera, Auto del 19 de diciembre de 2005, exp. 00944, M.P. Rafael

E. Ostau de Lafont Planeta. 6 La demanda fue presentada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 17 de mayo de 2002. del 24 de marzo de 2004, notificada por edicto desfijado el 26 de abril de

2004.7 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A

1. REVÓCASE la sentencia del 16 de noviembre de 2006 de la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En su

lugar:

2. DECLÁRASE inhibida la Sala para emitir un pronunciamiento de fondo sobre el Oficio 0330 del 17 de enero de 2002 proferido por la División de Cobranzas de la Administración Especial de las Personas Jurídicas de

Bogotá.

3. NIÉGANSE las súplicas de la demanda de nulidad contra las Resoluciones 0058 del 23 de agosto de 2001 y 0049 del 5 de octubre de 2001, por las razones expuestas en la parte considerativa.

4. RECONÓCESE personería a la abogada ANA ISABEL CAMARGO ÁNGEL como apoderada de la Dirección de Impuestos y Aduanas

Nacionales DIAN, en los términos del poder adjunto. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ LIGIA LÓPEZ DÍAZ 7 Esta actuación posterior, permite la firmeza de los actos y en consecuencia su ejecución por la Administración a través del proceso de cobro, siguiendo los mandatos de los artículos 814-2 y 826 del Estatuto Tributario, esto es, reclamando hacer efectiva la garantía y llegado el caso profiriendo el mandamiento de pago a la aseguradora, contra el cual proceden las excepciones admitidas legalmente. Lo anterior, salvo que los actos debidamente notificados hayan sido objeto de control judicial, de lo cual no hay prueba en el expediente.

PRESIDENTE DE LA SECCIÓN

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA