CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2002-00778-01(14829)-2005

PRODUCCION NACIONAL INSUFICIENTE - Hace improcedente el cobro del IVA implícito en la importación de bienes / DECLARACION DE IMPORTACION - No era necesario solicitar en la, la devolución del IVA implícito pagado / IVA IMPLICITO EN IMPORTACION DE BIENES - No es procedente pagarlo respecto de bienes con producción nacional insuficiente / CORRECCION DE DECLARACION DE IMPORTACION - Procede utilizarla para solicitar la devolución del IVA implícito pagado indebidamente / DEVOLUCION DEL IVA IMPLICITO PAGADO - Procede cuando la producción nacional es insuficiente La parte actora pretende el reconocimiento de la excepción al IVA implícito consagrada en el parágrafo 1° del artículo 43 de la Ley 488 de 1988 por la importación de los productos de nombre comercial Blister Microfemin cd x 28 y Blister Trifeminal grageas x 21, amparados con la declaración mencionada, clasificados en la partida arancelaria 30.06 y en consecuencia se ordene la devolución de lo pagado por dicho concepto. La excepción del IVA promedio implícito reclamado por la demandante, como se observa surge directamente de la ley, toda vez que los presupuestos fácticos que hacen viable el beneficio de la excepción del gravamen, están contenidos en la norma superior y el decreto se limita a fijar la base gravable y la tarifa aplicables. Respecto a los argumentos de la demandada según los cuales para efecto de obtener la exención ha de solicitarse en la declaración de importación, la Sala reitera que la existencia de norma superior de la cual emana el derecho a la excepción del IVA implícito y las pruebas que obran en el proceso, son elementos que no pueden desconocerse, so

pretexto de no haberse solicitado en la declaración de importación o no haberse allegado en dicha oportunidad la prueba pertinente, como lo pretende la recurrente, pues sobre tales formalidades prevalece el derecho sustancial, en cumplimiento del mandato constitucional contenido en el artículo 228 de la Carta Política, toda vez que existe la facultad de corregir, y la demandante bien podía efectuar la corrección en su favor, determinando su derecho a la exención, cumpliendo como lo hizo, todos los requisitos que señalan las normas aduaneras aplicables. Así las cosas, las argumentaciones del ente administrativo ya han sido objeto de pronunciamiento, sin que hayan sido suficientes para modificar la posición jurisprudencial sobre la procedencia de la excepción al IVA implícito, en los casos en que se demuestra la insuficiencia de la producción nacional de bienes importados, razón por la cual no se dará prosperidad al recurso de apelación interpuesto por la demandada y con consecuencia se confirmará la sentencia del Tribunal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de octubre de dos mil cinco (2005) Radicación número: 25000-23-27-000-2002-00778-01(14829)

Actor: GRUNENTHAL COLOMBIANA S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Referencia: Apelación sentencia de 13 de mayo de 2004 del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B en el

contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho contra la actuación administrativa que negó la solicitud de liquidación oficial de corrección para efectos de devolución, por la exclusión del IVA implícito de los productos amparados por la declaración de importación N°2327003051360-5 de 9 de febrero de 2001. FALLO Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, parcialmente estimatoria de las súplicas de la demanda instaurada por GRUNENTHAL COLOMBIANA S.A., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la actuación administrativa mediante la cual fue negada la solicitud de liquidación oficial de corrección para efectos de devolución, por la exclusión del IVA implícito del producto clasificado en la partida arancelaria 30.06, objeto de importación. ANTECEDENTES El 9 de febrero de 2001, la sociedad demandante presentó la declaración de importación con stiker N°2327003051360-5, en relación con los siguientes productos clasificados en la partida arancelaria 30.06, en la cual liquidó y pago el IVA a la tarifa del 7.9%: Nombre Comercial IVA Blister Microfemin cd x 28 3.279.934 Blister Trifeminal grageas x 21 8.547.433 Total $11.827.367 La Sociedad de Intermediación Aduanera, Comercio Exterior Líderes LTDA, en nombre de la demandante, el 3 de agosto de 2001 solicitó, la liquidación oficial de corrección sobre la mencionada declaración de importación, porque el producto

amparado no cuenta con producción nacional, según certificación del Ministerio de Comercio Exterior, por tal razón está comprendido en la excepción prevista en el artículo 43 de la Ley 488 de 1998 (fl. 3 c.a.). La Administración por medio de la Resolución N°654-4000-00-538 de 21 de febrero de 2002, negó dicha solicitud por considerar que la declaración de importación no presenta errores; que el IVA liquidado y pagado se ajusta a la normatividad aduanera y que el beneficio derivado de la insuficiencia de la oferta interna debe acreditarse antes de efectuada la importación (fl. 62 c.a.). Contra el acto anterior la actora interpuso el recurso de reconsideración (fl. 52 c.a.) el cual fue decidido a través de la Resolución N°03-072-193-601-0363 de 23 de abril de 2002, en el sentido de confirmar el acto recurrido (fl. 71 c.a.). Así se agotó la vía gubernativa. LA DEMANDA La actora a través de la acción incoada pretende se declare la nulidad de los actos administrativos atrás indicados y a título de restablecimiento del derecho ordenar a la demandada la devolución de las sumas de IVA implícito pagado. El apoderado citó como normas violadas los artículos 228 de la Constitución Nacional, 424 (parágrafo 1°) y 683 del Estatuto Tributario y 2 y 513 del Decreto 2685 de 1999. El concepto de violación se sintetiza así: Los actos demandados violan el parágrafo 1° del artículo 424 del Estatuto

Tributario al desconocer que el importador tiene derecho al beneficio legal cuando importa bienes que no tienen producción nacional, pues éstos están excluidos del IVA implícito. Con fundamento en los artículos 683 de Estatuto Tributario y 2 del Decreto 2685 de 1999, afirmó que negar la corrección de la declaración de importación porque la certificación del Ministerio de Comercio Exterior no se aportó al momento de nacionalizar la mercancía, es desconocer la intención del legislador de no gravar la importación de productos que no tienen fabricación nacional y el principio de justicia que rige las actuaciones aduaneras y fiscales. Manifestó que se violó el artículo 228 de la Constitución Nacional al negar el derecho a la exclusión con argumentos formalistas, pues la norma no prevé el momento en que debe aportarse la certificación sobre la insuficiencia de la producción nacional, presupuesto para acceder a dicho beneficio. Por último manifestó que se violó el artículo 513 del Decreto 2685 porque la Administración injustificadamente se abstuvo de proferir liquidación oficial de corrección, aunque se configuró una de las causales para que ésta proceda. LA OPOSICIÓN La Nación – UAE– Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales mediante apoderada se opuso a las pretensiones de la demanda y argumentó que si el importador pretendía hacer uso de una exención legal, debió hacer valer su derecho de la forma establecida en la normatividad. Frente a los cargos formulados, adujo lo siguiente: En vigencia de la Ley 633 de 2000 la importación de los bienes relacionados en el artículo 424 del Estatuto Tributario se hallaba excluida de IVA, “cuando el

Gobierno Nacional determinara la no existencia de producción nacional del bien, lo cual debía entenderse así, cuando la producción interna solo cubriera hasta el 35% de las necesidades del mercado” y que para demostrar tal circunstancia bastaba la certificación expedida por el Ministerio de Comercio Exterior de conformidad con lo previsto en el Decreto 2085 de 2000, la cual debía presentar al momento de la importación del bien y no posteriormente como lo hizo. Indicó que la certificación allegada no demuestra la inexistencia de producción nacional, sino que se refiere es a que no se encuentra registrada producción nacional del producto, por tal razón los bienes importados estaban gravados a la tarifa general de IVA promedio implícita que liquidó y pagó la demandante. Insistió en que en el evento en que no existiera producción nacional de la mercancía importada, la actora, ha debido acreditar este hecho con la presentación de la declaración de Importación, según lo dispone la normatividad que regula dicho trámite. En el punto transcribió apartes de la sentencia de 8 de marzo 2000, expediente 12198, Actor: Chevron Petroleum Company, C.P. Dr. Germán Ayala Mantilla Respecto a la alegada violación del artículo 513 del Decreto 2685 de 1999, propuso la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa, hecho que impide su estudio de fondo por la jurisdicción. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, no dio prosperidad a la excepción propuesta por la demandada y declaró la nulidad

parcial de las resoluciones acusadas; ordenó el reintegro de la suma pagada por concepto de IVA implícito por el producto contenido en el renglón 43 de la declaración de importación N°2327003051360-5 de 9 de febrero de 2001 y negó la devolución del anotado en el renglón 64. En cuanto al fondo del asunto, transcribió apartes de la sentencia 021181 de 29 de mayo de 2003, Actor: Astra Zeneca Colombia S.A., en la que esa Corporación se manifestó “sobre los mismos hechos” con ponencia de la Magistrada Beatriz Martínez Quintero. En esa oportunidad expresó que la política económica, adoptada por el legislador, busca la protección de los productores nacionales de bienes elaborados con menor costo de producción, que competirían, por tal circunstancia, en condiciones inferiores en el mercado interno, lo que afectaría la libre competencia y la estabilidad de la industria nacional. Se refirió a que los medicamentos importados que se clasifican en la posición arancelaria 30.04, en principio estarían gravados con el IVA implícito del 2%, salvo que encuadren en la excepción contenida en el parágrafo 1 del artículo 43 de la Ley 488 de 1998, es decir, que se trate de productos cuya oferta sea insuficiente para atender la demanda interna e indicó que la norma es clara cuando se refiere al producto individualmente considerado y no a la partida o subpartida arancelaria en la que pueda ser clasificado, tal como lo señaló la DIAN en el concepto 048809 de mayo 24 de 2000. Indicó que para establecer lo que es oferta insuficiente, sin acudir a la definición

contenida en el artículo 3° del Decreto 2085 de 2000, porque éste fue declarado nulo por el Consejo de Estado en sentencia de marzo 15 de 2002, indicó que debe estarse a lo dicho por la Corte Constitucional, en el sentido de que “se entiende por oferta insuficiente, la situación que se presenta cuando la demanda interna por un bien o un servicio es superior a las cantidades producidas localmente, dando lugar a una escasez de la mercancía y a un incremento del precio”. Respecto a la forma como puede demostrarse esa insuficiencia, indicó en aquella oportunidad que entre otros medios están las certificaciones expedidas por las autoridades competentes en las que conste la no producción nacional del bien. Con fundamento en el fallo citado, precisó que en el caso, con las certificaciones del Ministerio de Comercio Exterior aportadas por la demandante, se acreditó la insuficiencia de la producción nacional del producto importado “Blister Microfemin CD x 28”, por lo que reconoció la exclusión del IVA implícito prevista en el artículo 424 del Estatuto Tributario y por ende viable la corrección de la declaración de importación en cuanto ampara tal producto clasificado en la partida arancelaria 30.06, aun cuando dicha certificación es posterior a la fecha de la importación. Finalmente estimó que la prevalencia de los principios de eficiencia y de justicia, en consonancia con el artículo 59 del Decreto 1909 de 1992, permitían al actor corregir sus declaraciones privadas por exclusión del gravamen. EL RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de la demandada, inconforme con la decisión del Tribunal interpuso recurso de apelación, en el que insistió en la legalidad de los actos administrativos

acusados. Sostuvo que la tarifa promedio implícita que liquidó y pagó el importador es la señalada en el Decreto 2085 de 2000, toda vez que no cumplió con los presupuestos legales para el reconocimiento del tratamiento preferencial, previstos en los artículos 89, 121 y 122 del Decreto 2685 de 1999, al no aportar la prueba de la insuficiencia en la producción nacional, con la presentación de la declaración de importación y además por no consignar en ésta la exclusión pretendida. En el punto transcribió sentencia de esa Corporación de 11 de junio de 2003, expediente 2001-1206, Actor: Sia Ltda., M. P. Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto. Finalmente precisó que la certificación fue solicitada y expedida con posterioridad a la presentación de la declaración de importación, de lo cual infiere el incumplimiento de las normas aduaneras para tener derecho a la corrección solicitada. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El apoderado de la parte demandante argumenta que al negar el reconocimiento del beneficio por no presentar con la declaración la certificación del MINCOMEX sobre la inexistencia de producción nacional, es exigir un requisito no previsto en la ley y con ello desconocer el principio de legalidad que rige las actuaciones administrativas. Agregó que esta Corporación ha amparado dicho principio entre otras en la sentencia de 4 de septiembre de 2003, expediente 13553, C.P. Dra. Ligia López Díaz. Manifiesta que en el caso no es aplicable el artículo 70 del Decreto 1909 de 1992, toda vez que la importación en cuestión se perfeccionó en vigencia del Decreto

2685 de 1999 y solicita se tenga en cuenta como antecedente jurisprudencial la sentencia de 2 de septiembre de 2004, expediente 14406. La parte demandada precisó que la norma aplicable es el Decreto 2085 de 2000; además expresó que la certificación del MINCOMEX no prueba el supuesto de hecho para que un producto sea excluido del IVA, pues no puede equipararse la ausencia de producción con la insuficiencia de la misma; además transcribió apartes de la sentencia de 15 de marzo de 2002, expediente 11634, C.P. Dr. Germán Ayala Mantilla que declaró nula la expresión “hay oferta insuficiente de un producto cuando no exista producción nacional del mismo” del artículo 3° del Decreto 2085 de 2000. En esta oportunidad procesal el Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA En el caso se controvierte la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, negó la solicitud de liquidación oficial de corrección para efectos de devolución sobre la declaración de importación con el número de stiker 2327003051360-5 de 9 de febrero de 2001. La parte actora pretende el reconocimiento de la excepción al IVA implícito consagrada en el parágrafo 1° del artículo 43 de la Ley 488 de 1988 por la importación de los productos de nombre comercial Blister Microfemin cd x 28 y Blister Trifeminal grageas x 21, amparados con la declaración mencionada, clasificados en la partida arancelaria 30.06 y en consecuencia se ordene la devolución de lo pagado por dicho concepto.

El Tribunal declaró la nulidad parcial de las resoluciones acusadas; ordenó el reintegro de la suma pagada por concepto de IVA implícito por el producto contenido en el renglón 43 de la declaración de importación N°2327003051360-5 de 9 de febrero de 2001 y negó la devolución del anotado en el renglón 64. La parte demandada, ahora apelante, sostiene que si la parte actora pretendía hacer uso de este derecho, debió solicitarlo en las declaraciones de importación y aportar con la misma la certificación sobre la insuficiencia en la producción nacional de los bienes importados y no en oportunidad posterior como lo hizo. Como lo destacó el apoderado de la parte demandante al alegar de conclusión, la Corporación en diversas oportunidades se ha pronunciado sobre los aspectos de hecho y de derecho debatidos en este proceso, incluso entre las mismas partes aunque por declaraciones de importación diferentes, que no comparte la parte recurrente. La Sala reitera que si bien en desarrollo del parágrafo 1 del artículo 43 de la Ley 488 de 1998 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2085 de 2000 que en su artículo 1° estableció la tarifa promedio implícita aplicable a la importación de los bienes señalados en el artículo 424 del Estatuto Tributario, entre otros las “Preparaciones y artículos farmacéuticos a que se refiere la nota 4 de este capítulo” clasificados en la partida arancelaria 30.06, a los que asignó una tarifa del 7.9%, no obstante debía comprobarse previamente que tales bienes no estuvieran en la situación de excepción a que alude el mismo parágrafo, esto es,

que la producción nacional era insuficiente para atender la demanda interna. La excepción del IVA promedio implícito reclamado por la demandante, como se observa surge directamente de la ley, toda vez que los presupuestos fácticos que hacen viable el beneficio de la excepción del gravamen, están contenidos en la norma superior y el decreto se limita a fijar la base gravable y la tarifa aplicables. De otra parte, el mismo Decreto en el artículo 3°, en cuanto a los medios probatorios para acreditar la oferta insuficiente estableció: “... Para efectos de lo dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 424 del Estatuto Tributario, hay oferta insuficiente de un producto cuando no exista producción nacional del mismo1, lo cual se acreditará con la certificación que expida la Dirección General de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio Exterior, con base en el registro que sobre el particular obre en esa dependencia. La importación de estos bienes no está gravada con el impuesto sobre las ventas. En el caso, el Tribunal encontró demostrado que el producto Microfemin CD, importado por la actora, clasificado en la partida arancelaria 30.06, a que se refieren los actos demandados, no tienen producción nacional registrada en el Ministerio de Comercio Exterior, según certificación del Jefe de Grupo de Origen y Producción Nacional de ese Ministerio (oficio 2-2001-19663 S de 2001/05/09), lo que implica que no hay oferta interna suficiente para satisfacer la demanda del producto importado, hecho no desvirtuado por la recurrente. Respecto a los argumentos de la demandada según los cuales para efecto de obtener la exención ha de solicitarse en la declaración de importación, la Sala

reitera que la existencia de norma superior de la cual emana el derecho a la excepción del IVA implícito y las pruebas que obran en el proceso, son elementos que no pueden desconocerse, so pretexto de no haberse solicitado en la declaración de importación o no haberse allegado en dicha oportunidad la prueba pertinente, como lo pretende la recurrente, pues sobre tales formalidades prevalece el derecho sustancial, en cumplimiento del mandato constitucional contenido en el artículo 228 de la Carta Política, toda vez que existe la facultad de corregir, y la demandante bien podía efectuar la corrección en su favor, determinando su derecho a la exención, cumpliendo como lo hizo, todos los requisitos que señalan las normas aduaneras aplicables. 1 Expresión declarada nula mediante sentencia de 15 de marzo de 2002, expediente 11634, Actor: Martín Emilio Rey Cantillo, C. P. Dr. Germán Ayala Mantilla. De otra parte, en cuanto al momento en que se debe acreditar la insuficiencia de producción nacional para obtener la exención, la Sala reitera que el parágrafo 1° del artículo 43 de la Ley 448 de 1998 no establece como condición para la exclusión, que el importador obtenga o haya solicitado previamente certificación a la entidad oficial competente, como tampoco consagra regulación probatoria acerca de la oportunidad en la que el importador debe acreditar el presupuesto de exclusión, ni consecuencia alguna por la no obtención de la certificación o solicitud previa a la importación, sino que se insiste, en que el beneficio surge de la circunstancia de que la oferta sea insuficiente para atender la demanda interna, como lo dispone la norma, posición que la Sala no ha variado.

Así las cosas, las argumentaciones del ente administrativo ya han sido objeto de pronunciamiento, sin que hayan sido suficientes para modificar la posición jurisprudencial sobre la procedencia de la excepción al IVA implícito, en los casos en que se demuestra la insuficiencia de la producción nacional de bienes importados, razón por la cual no se dará prosperidad al recurso de apelación interpuesto por la demandada y con consecuencia se confirmará la sentencia del Tribunal. El anterior criterio ha sido reiterado por la Sala, entre otras en la sentencia de 2 de septiembre de 2004, expediente 14406, C. P. Dra. Ligia López Díaz. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A : Confírmase la sentencia de 13 de mayo de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, objeto de apelación.

Se reconoce al doctor HÉCTOR JULIO CASTELBLANCO PARRA como apoderado de la parte demandada, en los términos y para los efectos del memorial que obra a folio 162 del cuaderno principal. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ Presidente de la Sección

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR ROMERO DÍAZ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

Secretario