CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2002-00816-01(15540)-2009

INVERSION EN ZONA DEL RIO PAEZ - Ni la ley 218 de 1995 ni el decreto 2422 de 1996 consagraron la pérdida del descuento por no materializar la inversión / INVERSIONISTA EN ZONA DEL RIO PAEZ - Debe conservar por un período de cinco años la inversión so pena de perder el beneficio tributario Ni la Ley 218 de 1995 ni el Decreto 2422 de 1996 previeron como consecuencia concreta para el inversionista, la pérdida del descuento en caso de que la receptora no materializara la inversión. Ello, porque el artículo 11 de la Ley 218 señaló en forma genérica que la institución de empresas con ánimo fraudulento o simulado, daba lugar a la pérdida de las rentas exentas solicitadas y de los costos y deducciones fingidas, junto con las sanciones a que hubiera lugar. Y, si bien la referida sanción podía ser la pérdida del descuento, la norma no fue explícita en tal sentido, a pesar de que la misma Ley había previsto el descuento como beneficio tributario. De manera coherente, las normas que debían tenerse en cuenta para la presentación de la declaración de 1997 y para la fiscalización y modificación de la misma, eran la Ley 218 de 1995 y el Decreto 2422 de 1996, puesto que resultaban obligatorias para LA DIAN y para el contribuyente. IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY TRIBUTARIA - La Ley 383 de 1997 y el Decreto 890 del mismo año sólo rigen para inversiones hechas a partir del año siguiente a su vigencia / MATERIALIZACION DE LA INVERSION - No era una sanción de pérdida de la inversión para el año 1997

La DIAN decidió modificar la declaración por la falta de materialización de la inversión por parte de la receptora, con fundamento en los artículos 40 de la Ley 383 de 1997 y 9 del Decreto 890 de mismo año, preceptos que no resultan aplicables a la declaración de 1997, por cuanto en virtud del principio de irretroactividad de las normas tributarias y el carácter de tributo de período del impuesto de renta (artículos 338 y 363 del Estatuto Tributario), sólo rigen para inversiones efectuadas a partir del año gravable siguiente a su vigencia, esto es, desde 1998. Es importante advertir que, a diferencia de la Ley 218 de 1995 y el Decreto 2466 de 1996, el artículo 40 de la Ley 383 de 1997 previó una sanción concreta en caso de que la empresa receptora de la inversión no la materializara dentro de los doce (12) meses siguientes a la entrega de la misma. Sin embargo, como las normas aplicables a la declaración de renta de 1997 eran la Ley 218 de 1995 y el Decreto 2466 de 1996, al haber modificado la declaración por falta de materialización de la inversión con base en los artículos 40 de la Ley 383 de 1997 y el Decreto 890 del mismo año, la Administración violó el debido proceso de la actora, el principio de irretroactividad de la ley tributaria y motivó falsamente los actos acusados.

NOTA DE RELATORIA: Rectificación jurisprudencial fijada en sentencias de 2 de agosto de 2007, exp. 15405 y 31 de enero de 1998, Exp. 15669, M.P. María Inés

Ortiz Barbosa MODIFICACION DE LA DECLARACION PRIVADA - La Administración puede

modificarla por una sola vez mediante la liquidación de revisión / REQUERIMIENTO ESPECIAL - Contenido / LIQUIDACION OFICIAL Y REQUERIMIENTO ESPECIAL - Son actos administrativos motivados / PRINCIPIO DE CORRESPONDENCIA - Se cumple cuando la argumentación expuesta en el requerimiento especial coincide con la motivación de la liquidación de revisión / LIQUIDACION DE REVISION - Es nula al no guardar correspondencia con el requerimiento especial / DEBIDO PROCESO - Se vulnera al no tener correspondencia el requerimiento especial con la liquidación oficial Conforme al artículo 702 del Estatuto Tributario, la Administración puede modificar, por una sola vez, la declaración de los contribuyentes mediante liquidación de revisión, para cuya expedición se requiere dictar, también por una sola vez, un “requerimiento especial que contenga todos los puntos que se proponga modificar con explicación de las razones en que se sustenta” (artículo 703 ibídem). Además, el requerimiento especial debe contener la cuantificación de los impuestos, anticipos, retenciones y sanciones que se pretenden adicionar a la declaración privada (artículo 704 del Estatuto Tributario). Y, la liquidación oficial de revisión debe, incluir, entre otros datos, las bases de cuantificación del impuesto, los tributos y sanciones a cargo del contribuyente y la explicación sumaria de las modificaciones a la declaración (artículo 712 ibídem). Así pues, tanto el requerimiento especial como la liquidación oficial son actos administrativos que requieren ser motivados, pues, si la autoridad tributaria modifica la declaración del contribuyente, debe poner en su conocimiento los motivos de desacuerdo para permitirle ejercer su derecho contradicción y defensa, como expresiones del

debido proceso. A su vez, el artículo 711 del ordenamiento tributario señala que la liquidación de revisión debe contraerse “exclusivamente a la declaración del contribuyente y a los hechos que hubieren sido contemplados en el requerimiento especial o en su ampliación, si la hubiere”. La norma en mención consagra el principio de correspondencia, que constituye otra de las expresiones del debido proceso, pues, además de la declaración privada que se modifica, la liquidación de revisión debe limitarse a los hechos que fueron materia del requerimiento especial, dado que este acto previo es el que fija los precisos límites de la liquidación de revisión, respecto de los cuales el contribuyente ejerció su derecho de defensa. La falta de correspondencia entre el requerimiento especial y la liquidación oficial de revisión, constituye violación del debido proceso, pues, al notificársele el acto previo, que, se insiste, constituye el límite de la liquidación de revisión, la demandante no podía conocer la inconformidad de la Administración frente a la permanencia de la inversión en la sociedad receptora. En tales condiciones, frente al mantenimiento de la inversión por el término legal, la actora no podía controvertir el requerimiento especial, pues, se repite, tal hecho no se propuso en el mismo.

NOTA DE RELATORIA: Se rectifica criterio fijado en sentencia de 31 de enero de 2008, Exp. 15669, M.P. María Inés Ortiz Barbosa; sobre el derecho de contradicción ver sentencias de 5 de octubre de 2001, Exp. 12095 y 18 de mayo

de 2006, Exp. 14778, M.P. María Inés Ortiz Barbosa

INVERSIONES DEL RIO PAEZ - En virtud del artículo 5 de la Ley 218 de 1995 se podía tomar como deducción, renta exenta o descuento tributario / ZONA DEL RIO PAEZ - Sus beneficios de deducción y descuento tributario no son equivalentes / DESCUENTO TRIBUTARIO POR INVERSION EN ZONA DEL RIO PAEZ - Podrá ser utilizado a opción del inversionistas en le período siguiente al de la inversión / INVERSIONES EN ZONA DEL RIO PAEZ - Las efectuadas durante el año 1996 podían ser llevadas como descuento tributario en la declaración de renta de 1997 Sobre este asunto, la Sala reitera que los beneficios tributarios consagrados para los inversionistas en el artículo 5 de la Ley 218 de 1995, son dos: La deducción prevista en el inciso primero de la norma, que debe hacerse efectiva en el mismo año en que se efectuó la inversión, puesto que el beneficio se establece con el desembolso de la inversión. La renta exenta o el descuento tributario (menor valor del impuesto a pagar), por igual monto al invertido, beneficios que consagra el parágrafo de la norma en mención, para ser aplicados “al período gravable siguiente” a aquél en el cual se realizó la inversión. La renta exenta y el descuento no son concurrentes. Es evidente que la DIAN confundió los conceptos deducción y descuento tributario, a pesar de que en la sentencia C-130 de 1998, que declaró exequible el artículo 5 de la Ley 218 de 1995, la Corte Constitucional advirtió que el descuento no hacía parte del beneficio tributario relativo a la deducción, sino del

otro modo de tratamiento fiscal autorizado para las inversiones, que podía ser utilizado a opción del inversionista en el período siguiente al de la inversión. Así pues, tanto de la interpretación del artículo 5 de la Ley 218 de 1995, como del parágrafo primero del artículo 9 del Decreto 2422 de 1996, que reglamentó el beneficio fiscal para las nuevas inversiones en la zona del Río Páez, se concluye que los contribuyentes podían llevar el monto de la inversión como descuento tributario en el período gravable siguiente a aquél en que la realizaron. También es evidente que no existe ninguna contradicción entre la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación, en torno al alcance de los beneficios tributarios previstos en el artículo 5 de la Ley 218 de 1995. Dado que la inversión efectuada por la actora en 1996 en la sociedad CABKO S.A., podía ser tratada como descuento tributario en el año siguiente, esto es, en 1997, como, en efecto, lo hizo la actora, no procedía el rechazo del descuento por parte de la DIAN, con el argumento de que únicamente podía llevarlo como tal en el mismo período de la inversión.

NOTA DE RELATORIA: Sobre los beneficios tributarios para los inversionistas se reitera sentencia de 19 de mayo de 2005, Exp. 13869, M.P. Héctor J. Romero

Díaz

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil nueve (2009)

Radicación número: 25000-23-27-000-2002-00816-01(15540)

Actor: ASESORIAS E INVERSIONES C.G. S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 4 de mayo de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, denegatoria de las pretensiones de la demanda instaurada contra los actos administrativos por los que LA DIAN modificó la declaración de renta de 1997, presentada por la actora.

ANTECEDENTES El 4 de diciembre de 1996 ASESORÍAS E INVERSIONES C.G. S.A., realizó una inversión por $500.000.000 en la zona del río Páez, a través del aporte en la constitución de la sociedad CABKO S.A., domiciliada en Puerto Tejadadepartamento del Cauca, que se creó con un capital suscrito y pagado de $2.000.000.000 (folios 84 a 97 c.ppal). En la declaración de renta de 1997, presentada el 27 de mayo de 1998, ASESORÍAS E INVERSIONES C.G. S.A., solicitó como descuento por beneficio de la Ley Páez la suma de $228.855.000. Previo requerimiento especial de 17 de mayo de 2000, la DIAN practicó la Liquidación Oficial de Revisión 300642001000004 de 12 de enero de 2001, notificada el 15 del mismo mes, mediante la cual modificó la declaración de renta de la contribuyente para rechazar el descuento, porque la sociedad receptora de la

inversión no la materializó; el inversionista la retiró antes del plazo legal y el beneficio tributario debió solicitarse en el año en que ésta se efectuó (1996) y no en el período gravable siguiente. Además, impuso sanción por inexactitud (folios 37 a 44 c.ppal). La liquidación de revisión fue confirmada en reconsideración por Resolución 300662002000001 de 21 de enero de 2002 (folios 45 a 69 c.ppal). LA DEMANDA La actora pidió que se declare la nulidad de la liquidación oficial de revisión y de la resolución que resolvió la reconsideración y que como consecuencia se declare la firmeza de la liquidación privada de 1997. Invocó como vulnerados los artículos 5, 6,29, 83,85,123, 189 [11], 209, 338 y 363 de la Constitución Política; 647, 683,684,711, 730,742, 743, 744, 765, 766, 777, 779, 780 y 782 del Estatuto Tributario; 3, 34, 35, 57, 59, 76 [10] y 84 del Código Contencioso Administrativo; 66, 98, 110 [6], 196, 201, 434 y 438 del Código de Comercio; 22 de la Ley 222 de 1995; 127 y 133 del Decreto 2649 de 1993; 264 de la Ley 223 de 1995; 40 de la Ley 383 de 1997; 5 de la Ley 218 de 1995 y 140 [6] y 187 del Código de Procedimiento Civil. El concepto de violación se sintetiza así:

La DIAN aplicó retroactivamente el artículo 40 de la Ley 383 de 1997 bajo el supuesto de que la demandante no conservó la inversión de capital en el patrimonio de la empresa receptora. Lo anterior, porque la inversión se efectuó en 1996, y conforme a los artículos 74 de la Ley 383 de 1997 y 338 y 363 de la Constitución Política dicha ley rige a partir de 1998; en consecuencia, son aplicables los Decretos Leyes 1178 y 1264 de 1994; la Ley 218/95 y los Decretos 529, 2340 y 2422, todos de 1996. Mediante Circular 0124 del 29 de julio de 1997 LA DIAN instruyó a los funcionarios en el sentido de señalar que el artículo 40 de la Ley 383 de 1997 se aplica a las inversiones que se realicen a partir del 1 de enero de 1998. Si la norma aplicable fuera el artículo 40 de la Ley 383 de 1997, los actos demandados también habrían violado esta disposición, por cuanto de ella se infiere que son las empresas ubicadas en la zona del río Páez receptoras de la inversión quienes están obligadas a materializarla en los activos previstos en la norma; luego, los comprobantes, documentos y libros contables debían reposar en las instalaciones de CABKO, como se desprende de las Órdenes Administrativas 006/99 y 001/2000. Si la finalidad de la demandada era comprobar la materialización de la inversión entregada por los accionistas a la empresa receptora, era esta sociedad a quien debía exigírsele la comprobación de tal hecho, con base en los documentos,

libros y soportes contables, pues, es una persona jurídica distinta de los accionistas. La DIAN violó el principio de correspondencia entre el requerimiento especial y la liquidación oficial (artículo 711 del Estatuto Tributario). Ello, porque mientras en el requerimiento propuso el rechazo del descuento porque la empresa receptora no materializó la inversión y el beneficio debía solicitarse en el año de la misma, en el acto definitivo adicionó el hecho de que la demandante (inversionista) no había conservado su inversión por el término legal. En el recurso de reconsideración, la demandante solicitó que se tuvieran como pruebas los documentos que reposaban en la Administración de Impuestos de Popayán (exp. AQ-98-00-00223), en especial, los referentes a la materialización de la inversión; no obstante, la demandada nada dijo sobre el particular. En el mencionado expediente consta la materialización de la inversión mediante importación de materias primas y maquinaria, adquisición de equipos y vehículos; además, está acreditado que las instalaciones de CABKO S.A., receptora de la inversión, existen y son reales. Sin embargo, tales pruebas fueron desconocidas de manera caprichosa por la Administración de Bogotá. La demandada violó el artículo 264 de la Ley 223 de 1995, puesto que no tuvo en cuenta el concepto 57294 de 28 de julio de 1998, en el cual se señaló que quien debe materializar la inversión es la empresa receptora de la misma. La Administración no analizó las pruebas aportadas con ocasión del recurso de reconsideración y no corrió traslado a la actora del auto de verificación o cruce ni en el requerimiento, ni en la liquidación oficial. En general, no pudo contradecir las

diligencias adelantadas por la demandada con fines investigativos. La demandada no tuvo en cuenta el certificado de revisor fiscal de CABKO S.A., sobre la materialización de la inversión, ni las demás pruebas allegadas por la actora, lo que implica violación del artículo 777 del Estatuto Tributario, pues no hizo las comprobaciones pertinentes. Los artículos 5 de la Ley 218 de 1995 y 9 del Decreto 2422 de 1996 disponen que la inversión puede ser tomada como renta exenta o como descuento en el período gravable siguiente al de la inversión. Así lo corroboraron las sentencias del Consejo de Estado de 11 de septiembre de 1997, expediente 8228 y de 6 de marzo de 1998, exp. 8255. Sobre este aspecto no existe contradicción con la sentencia C130 de 1998, en la cual se analizó la exequibilidad del artículo 5 de la Ley 218 de 1995, dado que en ésta nada se dijo acerca de la oportunidad para llevar el descuento tributario. Si en gracia de discusión se advirtiera alguna contradicción entre la Corte y el Consejo de Estado y se llegara a la conclusión de que para la primera, el descuento debe solicitarse en el período de la inversión, debe tenerse en cuenta que la parte considerativa de las sentencias de la Corte constituyen criterio auxiliar de la actividad judicial (artículos 48 de la Ley 270 de 1996 y 23 del Decreto 2067 de 1991), y que conforme al artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, los fallos de nulidad tienen efectos erga omnes. Adicionalmente, al desconocer que el descuento podía solicitarse en el período gravable siguiente al de la inversión, LA DIAN también violó el artículo 264

de la Ley 223 de 1995, dado que el concepto 22667 de 13 de marzo de 1997 reconoció que el beneficio en mención podía solicitarse en el período siguiente. Sobre la base de que el artículo 40 de la Ley 383 de 1997 no es aplicable a este asunto y que el hecho fue invocado sólo en la liquidación oficial, debe tenerse en cuenta que la actora sí conservó la inversión por cinco años. Lo anterior, porque aportó $500.000.000 en la constitución CABKO S.A., suma que fue girada a la sociedad receptora, como consta en la certificación expedida por el revisor fiscal de la demandante, hecho verificado y corroborado por la Administración de Popayán. Además, el retiro de la inversión en una sociedad anónima es mediante la transferencia de las acciones, como lo sostuvo la DIAN en los conceptos 068078 de 1998 y 017643 de 2000, hecho que no se presentó. Conforme al artículo 40 de la Ley 383 de 1997 y los conceptos citados, el único requisito a que está condicionado el beneficio, es el real desembolso efectuado por el inversionista y la consecuente materialización por parte de la receptora de la inversión. Por lo tanto, si la Administración comprobó tal desembolso no debe rechazar el beneficio tributario. A su vez, la materialización de la inversión se realizó dentro de los plazos otorgados por las normas vigentes, tal como quedó demostrado en la investigación administrativa adelantada a la sociedad receptora. Es improcedente la sanción por inexactitud, puesto que según el artículo 647 del Estatuto Tributario y la jurisprudencia del Consejo de Estado, lo que se presentó

fue una diferencia de criterio sobre el derecho aplicable entre la Administración y la demandante. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA LA DIAN propuso la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa, puesto que la demandante no alegó ante la Administración, la aplicación retroactiva del artículo 40 de la Ley 383 de 1997, por lo que la demandada no tuvo la oportunidad de debatir tal argumento. Y, se opuso a las pretensiones por las siguientes razones: El artículo 40 de la Ley 383 de 1997 es aplicable a dicho año, pues, la función de la Administración es velar porque se cumpla la finalidad de la ley, con el fin de rehabilitar la zona devastada por la tragedia del río Páez, para lo cual era necesario tanto la materialización de la inversión por la sociedad receptora, como el mantenimiento de la misma por el inversionista. A su vez, la norma en mención es la aplicable por encontrarse vigente el término para practicar la liquidación de revisión. La Administración sí tuvo en cuenta los documentos de la Administración de Impuestos de Popayán, como consta en el memorando explicativo de la liquidación oficial de revisión. Además, al resolver el recurso de reconsideración, la demandada valoró las pruebas en su conjunto, por lo que no se violó el derecho de defensa de la actora. La DIAN tuvo en cuenta los documentos de CABKO S.A, relativos a la inversión de la actora y si bien la sociedad receptora es una persona jurídica distinta de la inversionista, es normal que la última conserve la documentación respectiva y pueda demostrar que no ha retirado la inversión. Quien debe acreditar la realización

y conservación de la inversión, es la sociedad inversionista; sin embargo, en este asunto, se corroboró que la actora no conservó la inversión por el término de cinco años, dado que del seguimiento realizado al dinero en la red bancaria, se estableció que el 6 de diciembre de 1996 se interrumpió la permanencia de la inversión. No hubo violación del artículo 711 del Estatuto Tributario, puesto que en el requerimiento se alegó la violación de los requisitos establecidos en las Leyes 218 de 1995 y 383 de 1997, o lo que es lo mismo, tanto la materialización de la inversión, como la permanencia de la inversión por cinco años. Además, la jurisprudencia ha precisado que en la liquidación oficial pueden presentarse nuevos argumentos para sostener el requerimiento especial, pues, la regla de congruencia del artículo 711 del ordenamiento tributario, se refiere a los hechos, no a los motivos jurídicos. La DIAN no desconoció el artículo 264 de la Ley 223 de 1995, puesto que está probado que la demandante no dio cumplimiento a los requisitos para la procedencia del beneficio tributario. La demandada respetó el derecho de defensa, por cuanto al decidir el recurso de reconsideración, valoró las pruebas allegadas con la respuesta al requerimiento especial, a pesar de que fue extemporánea. Adicionalmente, tal aspecto no fue propuesto al recurrir en reconsideración, motivo por el cual respecto del mismo procede la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa. La DIAN no ocultó pruebas a la actora, puesto que ésta siempre tuvo conocimiento de las actividades adelantadas por la Administración. No se desconoció el artículo 777 del Estatuto Tributario, por cuanto la

Administración no desconoció ninguna prueba; lo que sucedió fue que la demandante no demostró la materialización de la inversión realizada por la receptora ni que mantuvo la inversión por cinco años. Según el artículo 40 de la Ley 383 de 1997 y el concepto de la DIAN 71733 de 28 de julio de 2000 para tener derecho al beneficio, el inversionista debe mantener la inversión por cinco años y ésta debe materializarse en los términos de ley. En relación con la materialización, está acreditado que el dinero proveniente de la inversión salió de la receptora y no hay prueba de que haya regresado, lo que significa que no se materializó. Debe mantenerse la sanción por inexactitud, dado que la actora registró en su declaración datos y factores equivocados e incompletos. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal declaró no probadas las excepciones de indebido agotamiento de la vía gubernativa, puesto que no son hechos nuevos sino mejores argumentos tendientes a cuestionar la viabilidad del beneficio previsto en el artículo 5 de la Ley 218 de 1995. Y, negó las pretensiones por los motivos que se sintetizan de la siguiente manera: Los artículos 5 de la Ley 218 de 1995 y 9 del Decreto 2422 de 1996 permiten a la Administración obtener el reintegro de los dineros que no pudieron gozar de los beneficios allí previstos. En este caso, la actora efectuó la inversión de $500.000.000 en CABKO S.A., en la forma y plazos previstos en la ley, pero no la mantuvo por el término de cinco años, puesto que la sociedad receptora de la inversión hizo retiros en 1996 y 1997,

mediante el giro de cheques a la compañía I.C. INVERSIONES LTDA; además, se comprobó que los dineros regresaron a los inversionistas. A su vez, no se cumplió la finalidad de la Ley, dado que es necesario que la inversión se mantenga por un lapso mínimo de cinco años. En consecuencia, resulta inocua la discusión acerca de si el beneficio debía solicitarse en el año de la inversión o en el período gravable siguiente. No hubo falta de congruencia entre el requerimiento especial y la liquidación de revisión, puesto que ambos actos se limitaron a cuestionar el incumplimiento de los requisitos para la procedencia del beneficio del inversionista. Tampoco se vulneró el derecho de defensa, porque la actora tuvo la oportunidad de cuestionar la actuación administrativa, mediante los distintos recursos. Debe mantenerse la sanción por inexactitud, comoquiera que se desvirtuó la realidad de la inversión en el año objeto de revisión y con base en el artículo 11 de la Ley 218 de 1995 la Administración podía desconocer los beneficios tributarios. En sentencia de 3 de octubre de 2002, exp, 12836, de la cual transcribió apartes, la Sección Cuarta del Consejo de Estado analizó los requisitos para la procedibilidad del beneficio tributario por inversión en la zona del río Páez. EL RECURSO DE APELACIÓN La actora apeló por los siguientes motivos: La decisión de primera instancia se fundó en disposiciones que no constituyeron el fundamento jurídico esgrimido por la demandada en vía gubernativa, motivo por el cual no pudieron ser controvertidas por la actora, lo que

implica la violación del debido proceso, del derecho de defensa y de los principios de justicia y equidad. Así, la sentencia analizó la Ley 218 de 1995 y el Decreto 1264 de 1994, a pesar de que los actos administrativos se basaron en los artículos 40 de la Ley 383 de 1997 y 9 del Decreto 890 del mismo año, normas que fueron aplicadas por la Administración de manera retroactiva. No hubo correspondencia entre el requerimiento especial y la liquidación oficial de revisión, lo que condujo a la violación del debido proceso y de la igualdad procesal. Ello, por cuanto en el primero, la demandada cuestionó la declaración frente a dos hechos: la no materialización de la inversión por la receptora, que fundó en el artículo 40 de la Ley 383 de 1997; y, la indebida utilización del beneficio ( artículos 2 y 5 de la Ley 218 de 1995), dado que debió emplear el descuento en el año en que hizo la inversión (1996), y no en el período gravable siguiente. Y, en la liquidación, añadió como hecho que la actora no mantuvo la inversión por el lapso de cinco años. En relación con el fondo del asunto, la recurrente precisó: No existe prueba de que la inversión no se hubiera materializado ni de que la actora la hubiera mantenido por un término inferior al legal. Por el contrario, se encuentra plenamente acreditado que en 1996 la demandante invirtió en la constitución de CABKO S.A., y que en los años siguientes no transfirió las acciones; además, el simple traslado temporal de fondos a IC INVERSIONES

LTDA., no significa que la inversión no haya tenido la permanencia exigida en la ley, pues, los dineros regresaron a la receptora y se materializaron en 1997 y 1998. El artículo 40 de la Ley 383 de 1997, norma aplicada por la Administración, exige que se acredite que la sociedad receptora materializó la inversión en la forma y plazo previstos en la ley. Como tal prueba se encuentra en el expediente, no podía el Tribunal tomar como sustento de su decisión, el hecho indiciario del retiro temporal de la inversión, por cuanto aún no vencía el plazo para su materialización. El Tribunal llegó a la errada conclusión de que la demandante no mantuvo la inversión por el lapso de cinco años, puesto que no tuvo en cuenta las certificaciones de los revisores fiscales de la receptora y de la demandante sobre el desembolso y el mantenimiento de la inversión, documentos que se allegaron con la respuesta al requerimiento especial. Tampoco analizó las pruebas del expediente AQ 1998 2000 00223, como la constancia de que el dinero regresó en 1998, que fue el año en que se realizó la mayor parte de la inversión, ni el acta de inspección tributaria en la que se dejó constancia de que las sumas recibidas por la empresa receptora se invirtieron en la forma y plazo dispuestos por las normas legales vigentes. De otra parte, existe prueba recaudada por la oficina de impuestos de Popayán en la que dos funcionarios de la Administración informaron que del extracto de cuenta corriente del Banco Granahorrar de la sociedad CABKO S.A. se puede constatar que allí se depositaron $2.000.000.000 y que durante los años

1996, 1997 y 1998 se declararon activos superiores a tal suma, siendo 1998 el año en que se efectuó la mayor parte de la inversión. La actora probó en la vía gubernativa que la inversión salió de CABKO, retornó y se materializó (folios 328 y 329 y 511 a 518 c.a), en consecuencia, los consideró como hechos notorios no necesarios de comprobación. La sentencia citada por el a quo no es aplicable a este caso, puesto que en aquélla, el fundamento jurídico de la DIAN fue la Ley 218 de 1995 y el Decreto 2422 de 1996 y no se había materializado la inversión. Y, en este asunto, el fundamento de LA DIAN fue el artículo 40 de la Ley 383 de 1997 y la inversión sí se materializó. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La DIAN alegó de conclusión así: En la liquidación de revisión no se formuló un hecho nuevo sino un argumento que va íntimamente ligado a la procedencia del beneficio. El planteamiento de que se violó la igualdad procesal busca evadir la realidad de que la inversión de la actora no se consolidó en el tiempo previsto en la ley, como quedó plenamente acreditado en el acta de visita de 6 de junio de 2000. El fondo del debate no se reduce a la aplicación de disposiciones no vigentes sobre el tema, pues basta determinar que la sociedad no cumplió con lo ordenado en la Ley 218 de 1995 sobre el mantenimiento del tiempo de la inversión. La parte actora no alegó de conclusión y el Ministerio Público no emitió concepto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

En los términos de la apelación interpuesta por la demandante, decide la Sala si se ajustan a derecho los actos por los cuales LA DIAN modificó la declaración de renta de 1997 para rechazar el descuento tributario de la Ley Páez. En concreto, precisa si en relación con la materialización de la inversión por la receptora era aplicable el artículo 40 de la Ley 383 de 1997; si hubo correspondencia entre el requerimiento especial y la liquidación de revisión frente al hecho de que el inversionista no mantuvo la inversión por el término legal, y, en caso afirmativo, si tal hecho es cierto, y, si el descuento debía solicitarse en el año de la inversión (1996) o en el período siguiente (1997).

1. Materialización de la inversión por la receptora El artículo