CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2002-00861-01(15093)-2007

PASIVO - No se acepta un valor superior al declarado / CORRECCION DE DECLARACION TRIBUTARIA - Es la oportunidad para aumentar el valor de los pasivos declarados / DECLARACION TRIBUTARIA - Se aceptan como pasivos solamente los incluídos en aquella Al respecto, observa la Sala que el contribuyente declaró en el renglón 16 “Prestamos por pagar al sector financiero” de su declaración de renta del año 1997, la suma de $7’169.000., valor que fue aceptado por la Administración con base en la certificación aportada por el Banco Davivienda. Sin embargo, no es posible que ante la jurisdicción se pretendan correcciones que pudo realizar el contribuyente en su oportunidad legal y atendiendo los procedimientos establecidos en el artículo 588 del Estatuto Tributario. Como ha señalado la Sala en ocasiones anteriores, si el contribuyente pretendía incluir la diferencia debió acudir a los mecanismos de corrección voluntaria previstos en el Estatuto Tributario. “Por tanto, es inadmisible justificar el incremento patrimonial con el valor de una deuda que el contribuyente no declaró en la liquidación privada y que ahora pretende corregir para aumentarla pues equivaldría a modificarla por fuera de la oportunidad legal.”Con ello, no se vulneran los artículos 283 y 770 del Estatuto Tributario, como alega el demandante, pues estas normas se refieren a la aceptación de los pasivos solicitados por el contribuyente en su declaración tributaria y en este caso, sólo fue declarada la suma de $7’169.000, que fue reconocida por la Administración, pero no hay lugar a reconocer valores solicitados inoportunamente y por fuera de los procedimientos legales. En

consecuencia, el cargo prospera y se modificará la sentencia apelada para reconocer como pasivo únicamente el valor solicitado por el contribuyente en su declaración tributaria. CONTRIBUYENTE NO OBLIGADO A LLEVAR CONTABILIDAD - Sus pasivos deben estar respaldados en documentos de fecha cierta / DOCUMENTO DE FECHA CIERTA - Es la prueba de los pasivos para los contribuyentes no obligados a llevar contabilidad / DOCUMENTO PRESENTADO EN SEGUNDA INSTANCIA - No se acepta cuando no cumple los requisitos del artículo 214 del Código Contencioso Administrativo El artículo 770 del Estatuto Tributario establece que los contribuyentes que no estén obligados a llevar libros de contabilidad, sólo podrán solicitar pasivos que estén debidamente respaldados por documentos de fecha cierta. En los demás casos, se debe contar con documentos idóneos. Y un documento privado cualquiera que sea su naturaleza, tiene fecha cierta o auténtica, desde cuando ha sido registrado o presentado ante un notario, juez o autoridad administrativa, siempre que lleve la constancia y fecha de tal registro o presentación, según el art. 767 ib. Así, se estableció un instrumento probatorio que debe ser atendido, de tal suerte que si el documento exigido no existe o es incompleto no es posible demostrar el pasivo. En este caso, el contribuyente no lleva libros de contabilidad, por lo que la prueba de las deudas debía realizarse con documentos de fecha cierta. Se pretende acreditar el pasivo con el cheque girado a la sociedad Industrias Nhitan Ltda el cual fue aportado en segunda instancia, pero no se tiene como prueba conforme a lo decidido en Auto del 24 de agosto de 2005, dado que

no reunía los requisitos establecidos en el artículo 214 del Código Contencioso Administrativo. En conclusión, la obligación del contribuyente con la sociedad no existía a 31 de diciembre de 1997 pues ya había sido cancelada. El actor no comprobó con un documento de fecha cierta aportado en la oportunidad legal la existencia del pasivo en la suma de $15.500.000 a 31 de diciembre de 1997. Por lo anterior no prospera el cargo y debe mantenerse el rechazo planteado en los actos acusados. COMPARACION PATRIMONIAL - Objeto / PATRIMONIO LIQUIDO - Su incremento debe provenir de rentas capitalizadas / PRESUNCION TRIBUTARIA - Su prueba es mas fácil por parte del propio contribuyente / PRINCIPIO DE EFICIENCIA - Las pruebas le resultan mas fácil allegarlas al propio contribuyente / AJUSTES POR VALORIZACIONES - Se deben realizar al patrimonio para efectos de la comparación patrimonial Al respecto debe señalarse que la renta gravable especial determinada por comparación patrimonial, de que tratan los artículos 236 a 239 del Estatuto Tributario, es un sistema que facilita el control de los ingresos y en consecuencia de la evasión, pues parte del supuesto de que todo incremento del patrimonio líquido, proviene de rentas que han sido capitalizadas. Si un contribuyente incrementó su patrimonio, en cuantía superior a las rentas declaradas, se presume que omitió denunciar la diferencia, salvo que justifique el mayor valor patrimonial. Las presunciones constituyen un recurso de la Administración tributaria para establecer hechos cuya prueba puede ser allegada con mayor facilidad por el

contribuyente, toda vez que la obtención de la respectiva información resultaría demasiado costosa y difícil para el fisco. Su establecimiento está respaldado constitucionalmente en el principio de eficiencia, que exige al Estado controlar la evasión tributaria, de tal forma que se recaude lo que a cada ciudadano le corresponda en virtud de la ley, para que sea efectivo el principio de equidad. Si la Administración encuentra un incremento patrimonial injustificado, acude a este sistema especial de determinación de la renta, teniendo en cuenta los datos declarados. De conformidad con el inciso segundo del artículo 237 del Estatuto Tributario, previamente a la determinación de la renta por el sistema especial, en relación con el patrimonio deben realizarse los ajustes por valorizaciones y desvalorizaciones nominales. VALORIZACIONES NOMINALES - Concepto / VALORIZACIONES REALESConcepto / APORTES SOCIALES - No justifican el incremento patrimonial / ACCIONES Y APORTES DE PERSONAS NATURALES - Valor patrimonial Las “valorizaciones nominales” se presentan cuando los bienes adquieren un mayor precio por efectos únicamente nominales, por su actualización al valor adecuado utilizando métodos técnicos o legales, sin que impliquen desembolso o ingreso alguno, como serían por ejemplo, la actualización de avalúos catastrales o por el ajuste autorizado legalmente por el artículo 70 del Estatuto Tributario. Se contraponen a las valorizaciones “reales”, las cuales suponen erogaciones que tuvieron origen en unos ingresos susceptibles de ser capitalizados, como sería el caso de las adiciones o mejoras. En ese orden de ideas, no tiene razón el Tribunal

al justificar el incremento patrimonial en los aportes adicionales realizados por el socio durante el año, pues estos suponen erogaciones reales que tuvieron origen en ingresos capitalizables, y por lo mismo no hacen parte del ajuste al patrimonio, por ello debe revocarse en este aspecto la sentencia impugnada. Frente a los argumentos del demandante, debe recordarse que el valor patrimonial de las acciones y aportes de personas naturales es el precio de adquisición o el costo declarado en el año inmediatamente anterior, más los reajustes fiscales permitidos de acuerdo con la clase de contribuyente, más el valor fiscal por el cual se reciben los dividendos en acciones, provenientes de la capitalización entre otras de la cuenta “prima en colocación de acciones”. Arts. 267 y 272 del Estatuto Tributario. METODO DE PARTICIPACION - Es utilizado por las sociedades vigiladas / PERSONAS NATURALES CONTRIBUYENTES - No pueden utilizar el método de participación como justificación patrimonial / APORTES SOCIALES - Su valor patrimonial fue modificado por la ley 223 de 1995 Es decir, el certificado del revisor fiscal de la sociedad Dimensional de Distribuciones Ltda, y el dictamen pericial, permiten determinar la variación del patrimonio social y su participación en él, pero este sistema no es admitido para valorar para efectos del impuesto sobre la renta los aportes de las personas naturales. El denominado “método de participación” es utilizado por aquellas sociedades que por disposiciones especiales de los entes estatales que las vigilan (superintendencias) deben atenderlo, pero no por personas naturales como ocurre en este caso. En conclusión, la capitalización o revalorización del patrimonio social

obtenido por Dimensional de Distribuciones Ltda. no tiene influencia en el valor por el cual deben declararse patrimonialmente los aportes, puesto que la norma hace referencia a su costo fiscal, que fue precisamente el cambio legislativo introducido por la Ley 223 de 1995 (art.108), de ahí que el valor de los aportes sociales ya no resulta de dividir el patrimonio neto de la sociedad por el número de acciones en circulación o de propiedad de los socios o accionistas [art. 274 derogado por el precepto citado]. Por ello, el método de participación para establecer el valor de los aportes en sociedades no justifica el incremento patrimonial de personas naturales y en consecuencia el cargo no está llamado a prosperar, por lo que se confirmará la decisión administrativa demandada. SANCION POR INEXACTITUD - Deber levantarse ante falta de prueba o el cumplimiento de deberes formales / DIFERENCIA DE CRITERIOS - Descarta la sanción por inexactitud La Sala, al igual que resolvió en una situación fáctica similar a la que ahora se juzga, considera que debe levantarse la sanción por inexactitud, pues la falta de prueba o del cumplimiento de requisitos formales para acceder a ciertos derechos o beneficios de orden fiscal (costos, deducciones, pasivos etc.) no implican que el rubro sea inexistente o que provenga de operaciones simuladas o que se hubiese utilizado en la declaración datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados según voces del artículo 647 del Estatuto Tributario. En el presente caso, adicionalmente a las falencias probatorias, se observa una diferencia de

criterios respecto a la forma en que debía declararse los aportes, así como la concepción legal de pasivos para quienes no llevan libros de contabilidad, por lo cual la sanción por inexactitud será levantada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-27-000-2002-0086-01(15093)

Actor: LAURO ROSSELY SANCHEZ DURAN

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

Referencia: IMPUESTO RENTA

F A L L O.

Se deciden los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada, contra la sentencia de 25 de agosto de 2004 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que anuló parcialmente los actos demandados. ANTECEDENTES El señor Lauro Rossely Sánchez Durán, presentó su declaración del impuesto de renta y complementarios correspondiente al período fiscal de 1997. La Administración expidió el Requerimiento Especial No. 320632000000045 de 29 de junio de 2000 y posteriormente la Ampliación al requerimiento especial No. 402-00008 de 14 de diciembre de 2000. A los anteriores actos el contribuyente dio respuesta oponiéndose. El 23 de mayo de 2001, la Administración practicó la Liquidación de Revisión No. 320642001000022 (fl. 258 a 260 c.a.), en donde determinó oficialmente el

impuesto de Renta y complementarios. Contra el mencionado acto el demandante interpuso recurso de reconsideración, el cual fue resuelto mediante la Resolución No. 624-320662002000001 de 29 de enero de 2002, confirmando la actuación. DEMANDA El actor solicitó la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión N° 320642001000022 del 23 de mayo de 2001 y como restablecimiento del derecho que se levante la sanción por inexactitud y se practique una nueva liquidación reconociendo los pasivos y descuentos que se demuestren en el proceso. A continuación se resumen sus argumentos: Se vulneraron los artículos 283 y 770 del Estatuto Tributario porque al responder el requerimiento especial se aportó un certificado expedido por el Banco Davivienda, que tiene valor de copia auténtica, donde consta que el contribuyente tenía un pasivo con dicha entidad a 31 de diciembre de 1997 por $7’412.927. Solicitó la designación de peritos contadores para que examinen la contabilidad de la sociedad Industrias Nhitan Ltda. para que se demuestre que a 31 de diciembre de 1997, el demandante mantenía un pasivo con esta empresa por $15’500.000, porque a pesar de haber entregado un cheque por esa suma el 10 de diciembre de dicho año y recibir un recibo de caja, la deuda no se había cancelado porque el cheque fue posfechado y sólo se consignó hasta el año 1999. Justificó el incremento de su patrimonio en el año 1997 en que tenía el 50% de participación en la sociedad Dimensional de Distribuciones Ltda., equivalentes a

$75’000.000, pero durante el año hubo incrementos en el valor patrimonial de las cuotas sociales, pues según certificó el revisor fiscal de dicha empresa el patrimonio de la sociedad también incluye reservas, valorización del patrimonio, resultados del ejercicio y de ejercicio anteriores, lo que explica la valorización por $153’492.305. La Administración no aceptó la justificación del incremento patrimonial por lo que vulneró los artículos 329, 330 del Estatuto Tributario y el Decreto 326 de 1995, porque la sociedad Dimensional de Inversiones Ltda. aplicó los ajustes integrales por inflación a los que estaba obligada. Así mismo se quebrantó el artículo 36-3 ib. porque se capitalizó la cuenta de revalorización del patrimonio, convirtiéndose en no gravada para los socios. Como este valor justifica el incremento patrimonial de los socios debe tenerse en cuenta. También el artículo 777 del Estatuto Tributario porque no se valoró la certificación aportada por el revisor fiscal de la sociedad donde el contribuyente tenía sus aportes. Se vulneraron los artículos 2° de la Ley 218 de 1995 y 20 del Código de Comercio porque se desconoció el descuento del valor de la inversión realizada en la zona del Río Páez, a pesar que se acreditó la calidad de empresario del demandante. También se violó el artículo 647 del Estatuto Tributario porque se impuso dos veces la sanción por inexactitud; cuando se determinó la renta por el sistema ordinario y por el sistema de comparación de patrimonios. Además no se incluyeron en la declaración datos falsos, equivocados, incompletos o

desfigurados. Fue quebrantado el artículo 702 del Estatuto Tributario porque la declaración del contribuyente fue modificada dos veces, al determinar el impuesto por comparación de patrimonios y por el sistema ordinario de depuración de la renta, en consecuencia deben anularse dichos actos y sustituirse por uno cierto y determinado de acuerdo con lo planteado en la demanda. OPOSICIÓN La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones, planteando lo siguiente: El señor Sánchez Durán declaró en el renglón correspondiente a “Préstamos por pagar al sector financiero” la suma de $7’169.000, que fue desconocido porque inicialmente el pasivo no fue certificado a favor del contribuyente. En la respuesta a la ampliación del requerimiento adjuntó la constancia expedida por el Banco Davivienda en la que certifica la deuda a 31 de diciembre de 1997 por $7’412.927, por lo que la Administración mantuvo en la Liquidación Oficial el valor declarado por el demandante. No puede aceptarse el mayor valor del pasivo según esta certificación, pues para ello debió corregir su denuncio tributario en los términos del artículo 588 del Estatuto Tributario. El demandante reconoce que en el renglón “Préstamos por pagar otros” incluyó por error la suma de $20’000.000, siendo lo correcto 15’500.000 correspondiente al pasivo que mantenía con la sociedad Industrias Nhitan. Sin embargo, esta deuda ya no existía a 31 de diciembre de 1997, porque fue cancelada con el cheque del BIC por valor de $15’000.000, como quedó corroborado con el recibo

de caja expedido por la acreedora. De conformidad con el artículo 283 del Estatuto Tributario, los contribuyentes que no están obligados a llevar libros de contabilidad sólo pueden solicitar los pasivos respaldados por documentos de fecha cierta y en este caso no se acreditó otro documento que acredite la deuda. La certificación aportada por el revisor fiscal de la sociedad Dimensional Distribuciones Ltda., para acreditar la valorización de sus cuotas sociales no aplica para el contribuyente persona natural y por lo mismo no justifica el incremento patrimonial. El demandante no cumple con los requisitos para acceder a los beneficios tributarios de la ley Páez, pues sólo pueden acceder a ellos las empresas, lo que implica la utilización de un establecimiento de comercio inscrito en el registro mercantil, que el contribuyente no posee, ni está registrado en la Cámara de Comercio. El actor incluyó en su declaración pasivos inexistentes por lo que se configuró una inexactitud sancionable. Además presentó un incremento patrimonial injustificado y solicitó un descuento tributario sin tener derecho a ello. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, mediante sentencia del 25 de agosto de 2004 declaró la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión N° 320642001000022 del 23 de mayo de 2001 y de la Resolución N° 320662002000001 del 31 de enero de 2002, proferidas por la Administración de Impuestos Nacionales de las Personas Naturales de Bogotá. A título de restablecimiento del derecho, mantuvo la determinación del impuesto

por el sistema de comparación patrimonial pero aceptando algunos pasivos por lo que determinó como impuesto la suma de $30’885.000 y como sanción por inexactitud $49’416.000 para fijar una valor a pagar de $80’340.000 Concluyó que para que una persona natural inversionista pueda acceder a los beneficios de la Ley Páez debe organizarse como empresa y realizar por medio de un establecimiento de comercio la actividad de empresario, condición que no fue acreditada por el contribuyente, por lo que no tiene derecho al descuento. El Tribunal analizó los cargos contra la determinación por el sistema de comparación patrimonial señalando que de conformidad con el artículo 702 del Estatuto Tributario la Administración está facultada para determinar la renta por el sistema especial de comparación de patrimonios y como subsidiario por el sistema ordinario, sin que la norma exija procedimientos específicos ni los excluya. Para el A-quo debe aceptarse el valor total certificado por el Banco Davivienda, por lo que reconoció la suma de $7’412.927. En relación con el pasivo de $15’500.000 consideró que la prueba pertinente para acreditarlo es el documento de fecha cierta, en este caso el cheque con el cumplimiento de los requisitos del artículo 767 del Estatuto Tributario y el contribuyente no lo aportó, por lo que debe mantenerse el rechazo. Consideró que el incremento patrimonial está justificado en la suma de $89’000.000 por valorizaciones patrimoniales de los aportes, de acuerdo al dictamen pericial practicado y los certificados de los revisores fiscales de las sociedades, aunque rechazó que se tuviera en cuenta la revalorización del patrimonio de la sociedad donde se tienen los aportes.

Mediante Providencia del 29 de septiembre de 2004 el Tribunal a instancias de parte corrigió un error aritmético en la Sentencia. LA APELACIÓN El demandante impugnó la Sentencia de primera instancia, reiterando los cargos expuestos. Estimó que el Tribunal omitió el análisis de pruebas claves como el dictamen pericial y los certificados de los revisores fiscales de las empresas donde el contribuyente es socio. Con ello, el Tribunal desconoció que a través de los certificados se probó el costo fiscal de los aportes en cada una de las sociedades y además el hecho de que no se efectuó valorización o desvalorización alguna de las cuotas del capital social de Dimensional de Distribuciones Ltda. Este hecho es determinante porque si no existió valorización o desvalorización, se debe tener en cuenta para la determinación del patrimonio del contribuyente en el renglón 2 de su declaración el costo fiscal. Según el dictamen pericial omitido, el costo fiscal de los aportes que realizó el demandante fue de $95.000.000, $75.000.000 en la Sociedad Dimensional de Distribuciones Ltda. y $20.000.000 en Industrias Nhitan Ltda. La causa de la diferencia patrimonial en las vigencias de 1996 y 1997 es justificada en la medida que el dictamen demostró que el total de patrimonio que tenía el demandante en sociedades para diciembre de 1997 era de $221.301.685, debiéndose tener en cuenta que dentro de este valor se encuentran las utilidades del ejercicio 1997 de Dimensional Distribuciones Ltda. y las utilidades acumuladas en ejercicios anteriores por un valor de $122.434.685 (fl. 407). Las referidas

utilidades pertenecen a todos los socios y están a su disposición sin haber sido retiradas. En consecuencia, la sociedad registró la anterior suma en el patrimonio social del cual el demandante tiene el 50%, razón por la cual esa cifra influyó considerablemente en su incremento patrimonial. En relación con el beneficio tributario de la Ley Páez, la sentencia desconoció que la definición de empresario según la Real Academia incluye al propietario o directivo de una empresa. El señor Lauro Rossely Sánchez es el representante legal de Industria Nhitan Ltda. Reiteró lo expuesto en la demanda e indicó que el contribuyente reúne todos los requisitos para acceder al descuento tributario. El pasivo de $15.500.000 también fue desestimado indebidamente, pues el dictamen pericial indica que estaba vigente para diciembre de 1997 (fl.417) toda vez que se trató de un cheque posfechado que sólo se consignó en el mes de marzo de 1999 tal y como consta dentro del dictamen pericial y en la contabilidad de la Empresa acreedora. Finalmente solicitó el levantamiento de la sanción por inexactitud bajo el argumento de que el contribuyente no consignó ningún dato falso ni inexistente en su declaración. La Entidad Demandada manifestó su inconformidad respecto al reconocimiento del mayor valor del pasivo a favor de Davivienda y a la aceptación de las valorizaciones patrimoniales, solicitando se confirmen los actos demandados en su totalidad bajo los argumentos que expuso en la contestación. Insistió que la cuenta de revalorización del patrimonio sólo aplica para los contribuyentes que están obligados a llevar libros de contabilidad. De conformidad

con el artículo 36-3 del Estatuto Tributario y debido al hecho de que en esta cuenta se registra el ajuste por inflación del patrimonio de la persona jurídica, no puede distribuirse como utilidad a los socios o accionistas, hasta que la Empresa no se liquide. El cálculo que se estableció en el dictamen del costo fiscal de los aportes únicamente estableció el valor nominal pero no el de transacción u operación de compra de acciones impidiendo determinar su valor real. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante, reiteró los argumentos de su demanda y del recurso de apelación. La demandada solicitó confirmar el fallo de primera instancia excepto por el mayor pasivo a favor de Davivienda y la valorización patrimonial. MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público rindió concepto en el cual manifestó que se debe revocar la sentencia del Tribunal y en su lugar se deben denegar las pretensiones de la demanda por considera que: La solicitud de tener en cuenta el costo fiscal de los aportes para modificar el renglón 2 de su declaración es inaceptable, toda vez que debió presentar corrección con fundamento en los artículos 588 y 589 del E.T. La revalorización patrimonial es una cuenta que afecta únicamente a la persona jurídica hasta tanto ésta se liquide. Tampoco se puede conceder el beneficio fiscal consagrado en la Ley Páez porque se debe distinguir entre las personas jurídicas en las que invirtió el declarante y el contribuyente como sujeto persona natural que pretende acceder al beneficio. En uno y otro caso se deben acreditar todos los requisitos legales.

No se puede reconocer el pasivo de $15.500.000 cancelado mediante cheque, porque la consignación no constituye documento de fecha cierta como lo exige el artículo 283 del E.T. Respecto a los $89.000.000 aceptados por el Tribunal como valoración patrimonial para realizar la comparación, le asiste la razón a la Administración puesto que el demandante no lo presentó en ningún momento como justificación de la referida diferencia, ni tampoco desvirtúa los argumentos de los actos demandados. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sección Cuarta de esta Corporación estudiar en segunda instancia la legalidad de los actos acusados que determinaron el impuesto de renta del contribuyente LAURO ROSSELY SÁNCHEZ DURÁN por el año gravable 1997. La Sala estudiará en primer lugar los planteamientos del demandante para justificar el incremento patrimonial determinado por la Administración.

1. Pasivos: Prestamos por pagar al Sector Financiero El Tribunal consideró que debía reconocerse el valor total certificado por el Banco Davivienda como deuda del contribuyente por la suma de $7’412.927. La Administración en su apelación considera que este es un valor superior al declarado ($7’169.000), por lo que no puede aceptarse la diferencia de $243.927.

Al respecto, observa la Sala que el contribuyente declaró en el renglón 16 “Prestamos por pagar al sector financiero” de su declaración de renta del año 1997, la suma de $7’169.000. (Fl. 55 cuaderno de antecedentes), valor que fue aceptado por la Administración con base en la certificación aportada por el Banco Davivienda. Sin embargo, no es posible que ante la jurisdicción se pretendan

correcciones que pudo realizar el contribuyente en su oportunidad legal y atendiendo los procedimientos establecidos en el artículo 588 del Estatuto Tributario. Como ha señalado la Sala en ocasiones anteriores, si el contribuyente pretendía incluir la diferencia debió acudir a los mecanismos de corrección voluntaria previstos en el Estatuto Tributario. “Por tanto, es inadmisible justificar el incremento patrimonial con el valor de una deuda que el contribuyente no declaró en la liquidación privada y que ahora pretende corregir para aumentarla pues equivaldría a modificarla por fuera de la oportunidad legal.”1 Con ello, no se vulneran los artículos 283 y 770 del Estatuto Tributario, como alega el demandante, pues estas normas se refieren a la aceptación de los pasivos solicitados por el contribuyente en su declaración tributaria y en este caso, sólo fue declarada la suma de $7’169.000, que fue reconocida por la Administración, pero no hay lugar a reconocer valores solicitados inoportunamente y por fuera de los procedimientos legales. En consecuencia, el cargo prospera y se modificará la sentencia apelada para reconocer como pasivo únicamente el valor solicitado por el contribuyente en su declaración tributaria.

2. Préstamos por pagar Otros.

El contribuyente declaró un pasivo por $20’000.000, sin embargo reconoce que en realidad la deuda es por $15’500.000 a favor de la sociedad Industrias Nhitan Ltda. La Administración lo rechazó por considerar que a 31 de diciembre de 1997 ya se encontraba cancelado mediante cheque. Se discute en este caso si debe entenderse cancelada la obligación, teniendo en

cuenta que el cheque se giró postdatado y sólo fue consignado por el acreedor el 25 de febrero de 1999. El artículo 770 del Estatuto Tributario establece que los contribuyentes que no estén obligados a llevar libros de contabilidad, sólo podrán solicitar pasivos que estén debidamente respaldados por documentos de fecha cierta. En los demás 1 Consejo de Estado, Sección cuarta, Sentencia del 10 de octubre de 2007, exp. 15723, M.P. María Inés Ortiz Barbosa. casos, se debe contar con documentos idóneos. Y un documento privado cualquiera que sea su naturaleza, tiene fecha cierta o auténtica, desde cuando ha sido registrado o presentado ante un notario, juez o autoridad administrativa, siempre que lleve la constancia y fecha de tal registro o presentación, según el art. 767 ib. Así, se estableció un instrumento probatorio que debe ser atendido, de tal suerte que si el documento exigido no existe o es incompleto no es posible demostrar el pasivo.2 En este caso, el contribuyente no lleva libros de contabilidad, por lo que la prueba de las deudas debía realizarse con documentos de fecha cierta. Se pretende acreditar el pasivo con el cheque girado a la sociedad Industrias Nhitan Ltda. el cual fue aportado en segunda instancia, pero no se tiene como prueba conforme a lo decidido en Auto del 24 de agosto de 2005, dado que no reunía los requisitos establecidos en el artículo 214 del Código Contencioso Administrativo. Observa la Sala que el cheque por $15’500.000 se giró como parte del pago de los aportes sociales para constituir la sociedad Industrias Nhitan Ltda. De

conformidad con el artículo 354 del Código de Comercio, en las sociedades limitadas el “capital social se pagará íntegramente al constituirse la compañía”. Es por ello, que se expidió el recibo de caja N° 004 del 10 de diciembre de 1997. En conclusión, la obligación del contribuyente con la sociedad no existía a 31 de diciembre de 1997 pues ya había sido cancelada. El actor no comprobó con un documento de fecha cierta aportado en la oportunidad legal la existencia del pasivo en la suma de $15.500.000 a 31 de diciembre de 1997. Por lo anterior no prospera el cargo y debe mantenerse el rechazo planteado en los actos acusados.

3. Ajustes al patrimonio El contribuyente considera que para el cálculo de la diferencia patrimonial, el patrimonio debe ajustarse con las valorizaciones que tuvo su participación en la 2 Consejo de Estado, ibídem. sociedad Dimensional de Distribuciones Ltda., pues el certificado del Revisor Fiscal de dicha sociedad y el dictamen pericial practicado durante el proceso acreditan que el valor de sus acciones se determina