CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2002-00897-01(14514)-2006

LEY PAEZ - Beneficiario: persona natural organizada como empresa con establecimiento de comercio En cuanto a la posibilidad de que las personas naturales se acojan a los beneficios consagrados en la ley 218 de 1995 esta Corporación en Sentencia de diciembre 7 de 2000, con ponencia del Dr. Delio Gómez Leyva, expediente No. 10515, que decidió la demanda de nulidad interpuesta contra el Concepto General No. 054168 de 9 de Julio de 1998 expedido por la DIAN, indicó: En efecto, si la pregunta formulada en el acto acusado es si la persona natural como tal puede acogerse a los beneficios de las empresas inversionistas, y éstos últimos se encuentran consagrados en la norma anteriormente indicada, la respuesta será positiva si la persona natural inversionista se organiza a través de una empresa, pues solo así es una empresa inversionista”. Lo expresado hasta aquí, permite concluir que no procede el reconocimiento al beneficio del descuento tributario pretendido por el actor, en calidad de persona natural, al no encontrarse probado que se constituyó como empresa con establecimiento de comercio. Tal como quedó establecido, cuando el parágrafo del artículo 2 de la Ley 218 de 1995, se refirió a contribuyentes, lo hizo en relación a las personas naturales inversionistas que se organicen como empresarios, pues esa misma norma en concordancia con el artículo 5º ibídem, citó en su encabezamiento como únicos beneficiarios de los descuentos por inversiones en la zona del río Páez a las empresas inversionistas, tal como se indicó.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá D. C., octubre veinticinco (25) de dos mil seis (2006) Radicación número: 25000-23-27-000-2002-00897-01(14514)

Actor: MICHAEL JULIO MOISES AUMANN DONNENFELD

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Referencia : IMPUESTO DE RENTA 1997

F A L L ODecide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de las partes, actora y demandada, contra la sentencia de 13 de agosto de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección B, parcialmente estimatoria de las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada contra la Liquidación Oficial de Revisión No. 501-0000015 de abril 2 de 2001; y de la Resolución No. 900046 del 27 de diciembre de 2001, por medio de las cuales se determinó el impuesto de renta y complementarios y se impuso sanciones por extemporaneidad e inexactitud a cargo del accionante por el año gravable de 1997. ANTECEDENTES El 8 de septiembre de 1998, el actor presentó su declaración de renta y complementarios por el año de 1997. Previo Requerimiento Ordinario No. 281 de abril 7 de 1999, la División de Fiscalización Tributaria de la Administración de Impuestos Nacionales de las Personas Naturales, profirió el Requerimiento Especial No. 320632001000036 de

6 de julio de 2000, en el cual propuso el desconocimiento del descuento tributario solicitado en cuantía de $10.600.000 por inversiones realizadas a luz de la Ley Páez y la imposición de sanciones por extemporaneidad e inexactitud. El 2 de abril de 2001 la División de Liquidación de la misma Administración profirió la Liquidación de Revisión No. 501-000015 confirmando las glosas propuestas en el requerimiento especial. Inconforme con la Liquidación de Revisión mencionada, el accionante interpuso recurso de reconsideración, el cual fue decidido mediante Resolución No. 900046 de diciembre 27 de 2001, la cual confirmó en todas sus partes el acto recurrido. LA DEMANDA El señor MICHAEL JULIO MOISES AUMANN DONNENFELD mediante apoderado judicial instauró demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Liquidación Oficial de Revisión No. 5010000015 de abril 2 de 2001, y de la Resolución No. 900046 del 27 de diciembre de 2001, por medio de las cuales se le determinó el impuesto de renta y complementarios y se le impuso sanciones por inexactitud y extemporaneidad por el año gravable de 1997, y a título de restablecimiento del derecho solicitó se confirme su declaración de renta. Citó como violados los artículos 2 y 5 de la Ley 218 de 1995; 13 y 228 de la Constitución Política, 1 del Decreto Reglamentario 890 de 1997, 647 y 641 del Estatuto Tributario y como concepto de violación expuso lo siguiente:

Manifestó que al rechazarse el descuento tributario en cuantía de $10.600.000 solicitado en la declaración de renta de 1997, por parte de las Oficinas de Impuestos, se incurrió en violación directa del parágrafo primero del artículo 2 y 5 de la Ley 218 de 1995 Indicó que la sociedad Industrias Topseed Ltda., es una sociedad ubicada en el Municipio de Caloto – Cauca, debidamente inscrita en la Cámara de Comercio de Popayán, en la cual el actor en calidad de persona natural adquirió cuotas de interés social como inversionista, sin embargo la Administración equivocadamente le exige para tener derecho al beneficio previsto en el artículo 5 de la Ley 218 de 1995, que tenga un establecimiento de comercio, olvidando que quien realiza la actividad industrial es la sociedad. Explicó que tratándose de una persona natural que por si sola y directamente, decide explotar una actividad industrial o comercial en la zona de amparo de la Ley Páez, debe constituirse como empresa, requisito que no requiere la persona natural que actúa como inversionista indirecto. Sostuvo que rechazar el derecho al descuento tributario al inversionista indirecto, conlleva la violación al derecho a la igualdad, pues independientemente de la calidad que tenga la persona que realice la inversión, los supuestos de hecho que se dan en desarrollo de la misma son exactamente iguales para todos , sean comerciantes o no comerciantes. Afirmó que no incurrió en ninguno de los eventos que tipifican la sanción por inexactitud , pues declaró la totalidad de sus ingresos, costos, deducciones, exenciones y descuentos obtenidos durante dicho periodo, y la imposición de la

sanción obedeció al debate en cuanto a la procedencia del descuento tributario por la inversión indirecta efectuada en la sociedad Industrias Topssed Ltda. Por último indicó que resulta improcedente que como consecuencia del indebido rechazo del descuento tributario de la Ley del río Páez, se determine una sanción adicional de extemporaneidad en cuantía de $1.060.000. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La parte demandada a través de apoderada judicial se opuso a las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos: En primer lugar precisa que la procedencia del beneficio tributario está debidamente delimitado y circunscrito por su propio contenido, sin que procedan extensiones analógicas. Así indicó que del contenido del artículo 5 de la Ley 218 de 1995 se puede establecer que los únicos sujetos beneficiarios de la exención son las empresas, lo cual conlleva la necesidad de utilización de un establecimiento de comercio, y de ella no se puede inferir distinción entre inversionistas y empresas inversionistas. Conforme lo anterior afirmó que si el accionante no tiene establecimiento de comercio no cumple los presupuestos para la consolidación de una empresa y por tanto incumple los requisitos para acceder a los beneficios del artículo 5 de la Ley 218 de 1995. Concluyó que las personas naturales que no desarrollen directamente empresa con establecimiento de comercio y que no se encuentren inscritos en la Cámara de Comercio, no tienen derecho al beneficio previsto para los inversionistas en empresas establecidas en la zona del Río Páez.

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca – Subsección B,

mediante providencia de 13 de agosto de 2003, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por el señor MICHAEL JULIO MOISES

AUMANN DONNENFELD.

Explicó que el artículo 5 de la Ley 218 de 1995, radicó el beneficio en las empresas domiciliadas en el país que realicen inversiones de capital efectivo en el patrimonio de las empresas determinadas en el artículo 2 del Decreto 1264 de 1994 durante los cinco años siguientes a 1994. Indicó que para acceder a los beneficios de las empresas inversionistas, la persona natural debe organizarse o matricularse como tal en el registro mercantil, con al menos un establecimiento de comercio y como en el presente caso el accionante no se encuentra matriculado como empresario en la Cámara de Comercio, no tiene derecho al descuento solicitado. Levantó la sanción por inexactitud con fundamento en que la solicitud del descuento se motivó en la interpretación errónea del ordenamiento legal al considerarse el actor destinatario del beneficio tributario, lo cual impide que se configure la inexactitud sancionable a la luz del artículo 647 del Estatuto Tributario. En cuanto a la sanción por extemporaneidad, el Tribunal consideró procedente su imposición, toda vez que teniendo lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 3049 de 1997 y los dos últimos dígitos del NIT del accionante (96), la fecha límite para presentar la declaración privada del impuesto de renta y complementarios precluyó el 9 de julio de 1998 y la misma solo se radicó hasta el día 8 de septiembre del mismo año.

EL RECURSO DE APELACIÓN

Inconformes con la decisión de primera instancia, las partes, accionante y demandada, a través de apoderado judicial, interpusieron recurso de apelación. La entidad demandada solicitó se modifique la sentencia y en su lugar se denieguen la totalidad de las súplicas de la demanda, por encontrarse ajustados a derecho los actos acusados. Indica que el contribuyente informó datos descuentos inexistentes, lo que conllevó un menor impuesto a su cargo, conductas éstas sancionables con inexactitud. Manifestó que en el presente caso el legislador en forma expresa estableció los destinatarios del beneficio del descuento, fijándolo solo para las empresas y si en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 218 de 1995, se refirió a los contribuyentes, dando una interpretación sistemática, es claro que el legislador solo se refirió a las empresas. La parte actora en su recurso de apelación solicitó revocar la sentencia del Tribunal en la parte que le es desfavorable, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la demanda, en cuanto a que dio cabal cumplimiento a los requisitos establecidos en la Ley 218 de 1995, para acceder al beneficio del descuento por las inversiones realizadas en la zona de influencia del Río Páez. Insiste en que los supuestos de hecho que se dan en el desarrollo de la inversión, son exactamente iguales para todos los inversionistas, pues los comerciantes indirectos, personas naturales o jurídicas y las personas naturales no comerciantes, deben realizar inversiones de capital en efectivo, debiéndolas conservar por cinco años, por tanto no hay lugar a dar un trato diferente al

inversionista indirecto. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte actora, insiste en su derecho al reconocimiento del descuento tributario en cuantía de $10.600.000 que solicitó en la declaración de renta del año gravable de 1997 por la inversión indirecta realizada en la sociedad receptora Industrias Topseed Ltda., la cual se encuentra establecida en la zona de influencia del Río Páez, tal como lo establece el artículo 1 de la Ley 218 de 1995. Afirma que los supuestos de hecho son los mismos en las inversiones indirectas realizadas en desarrollo de la Ley Páez, por personas jurídicas o naturales comerciantes y las personas naturales no comerciantes, no reconocerlo, implica la violación del artículo 13 de la Constitución Nacional. La parte demandada indicó que la Jurisprudencia del H. Consejo de Estado, determinó la inaplicabilidad de los beneficios fiscales de que tratan los artículos 2 y 5 de la Ley 218 de 1995 para personas naturales no comerciantes. Afirma que la norma mencionada indica como destinatarios de los beneficios sólo a las empresas, independientemente de que se trate de inversiones directas o indirectas, estén o no instaladas en la zona. En cuanto a la violación del derecho a la igualdad indica que fue precisamente el mismo contribuyente quien no cumplió con los requisitos previstos en la ley para recibir el mismo trato que aquellos que si los cumplen, pues no es comerciante, ni se constituyó en empresa inversionista. Enfatiza la procedencia de la sanción por inexactitud, pues el contribuyente incluyó descuentos inexistentes de los cuales derivó un menor impuesto.

El Ministerio Público, guardó silencio en esta oportunidad procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la demandante y de la entidad demandada contra la sentencia de agosto 13 de 2003 que declaró la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión No. la Liquidación Oficial de Revisión No. 501-0000015 de abril 2 de 2001; y de la Resolución No. 900046 del 27 de diciembre de 2001, por medio de las cuales se determinó el impuesto de renta y complementarios del accionante por el año gravable de 1997. Debe establecerse en esta instancia si el demandante como persona natural puede acogerse a los beneficios establecidos en los artículos 2 y 5 de la Ley 218 de 1995, en virtud de la inversión efectuada en la sociedad INDUSTRIAS TOPSEED LTDA., constituida en la zona de influencia del Río Páez, consistente en la adquisición de cuotas de interés social de dicha sociedad, así como la procedencia de la sanción por inexactitud. En primer lugar tal como lo precisó el Tribunal, debe advertirse que el presente caso se analizará a la luz de la Ley 218 de 1995, sin tener en cuenta las modificaciones introducidas a la misma por la Ley 383 de 1997, teniendo en cuenta que el impuesto de renta es el resultado de hechos ocurridos durante un lapso determinado y lo dispuesto en el artículo 338 de la Constitución Nacional. El artículo 2º de la Ley 218 de 1995 consagró el derecho a la exención del

impuesto de renta para las nuevas empresas que se instalen efectivamente en la zona afectada por el sismo y avalancha del río Páez, y aquellas preexistentes al 21 de junio de 1994 que demuestren fehacientemente incrementos sustanciales en la generación de empleo en la misma zona. Para las empresas que realicen inversiones en la zona mencionada, la Ley 218 de 1995 en su artículo 5º, estableció las opciones que pueden tomar como beneficio, así: "Cuando se efectúen nuevas inversiones por empresas domiciliadas en el País, el monto del desembolso será deducible de la renta del ente inversionista. PARAGRAFO. La utilidades líquidas o ganancias ocasionales obtenidas durante un período y las inversiones que una empresa nacional o extranjera realice en los Municipios señalados en el artículo 1º de esta ley durante los cinco (5) años siguientes a 1994, constituye renta exenta por igual monto al invertido, para el período gravable siguiente. En caso de que las nuevas empresas establecidas generen pérdidas, la exención se podrá solicitar en los períodos gravables siguientes hasta completar el cien por ciento (100%) del monto invertido. El inversionista podrá optar por aplicar el valor invertido como menor valor del impuesto por pagar o como renta exenta. En ningún caso podrá aplicarlo simultáneamente a ambos rubros. El contenido de la norma transcrita permite establecer que son dos los beneficios para las empresas, esto es descontar las inversiones del impuesto o deducirlas de la renta, en los porcentajes allí indicados, beneficios que conforme al parágrafo del artículo mencionado, son excluyentes.

Así mismo, la normas citadas indican como único beneficiario de la deducción o del descuento por las inversiones realizadas en la zona de influencia del Río Páez, a las empresas, concepto que se preciso mediante el Decreto Reglamentario 890 de 1997, indicando que “Para efectos del artículo 5 de la Ley 218 de 1995 se entiende por empresa inversionista toda actividad económica organizada en los términos del artículo 25 del Código de Comercio, ubicada dentro o fuera de la zona afectada por la catástrofe”, siendo del caso recurrir a la legislación comercial para determinar este concepto. El artículo 25 del Código de Comercio define lo que debe entenderse como empresa así: “ Se entenderá por empresa toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios. Dicha actividad se realizará a través de uno o más establecimientos de comercio. El contribuyente, en calidad de persona natural, apoyado en el artículo 5 de la Ley 218 de 1995, solicitó en su declaración del impuesto de renta y complementarios correspondiente al año gravable de 1997, el descuento correspondiente a las inversiones realizadas en la sociedad Industrias Toopsed Ltda. En cuanto a la posibilidad de que las personas naturales se acojan a los beneficios consagrados en la ley 218 de 1995 esta Corporación en Sentencia de diciembre 7 de 2000, con ponencia del Dr. Delio Gomez Leyva, expediente No. 10515, que decidió la demanda de nulidad interpuesta contra el Concepto General No. 054168 de 9 de Julio de 1998 expedido por la DIAN, indicó:

“Sin embargo, los destinatarios de los beneficios consagrados en el artículo 5 de la Ley 218 de 1995, modificado por el artículo 39 de la Ley 383 de 1997, son distintos, pues son solamente “las empresas domiciliadas en el país que realicen durante los cinco años siguientes a 1994, inversiones de capital en efectivo en el patrimonio de las empresas determinadas en el artículo 2 del Decreto 1264 de 1994”, esto es, en las empresas beneficiarias de la exención de que da cuenta el artículo 2 de la Ley 218 de 1995, pues esta última norma modificó la norma del decreto en mención. Si de acuerdo con la norma en comento, los beneficios de descuento del impuesto de renta del valor de las inversiones o de deducción de la renta del valor de las inversiones, en los porcentajes previstos en la norma, solo fueron otorgados a las empresas inversionistas que cumplan los requisitos también allí prescritos, y si las normas sobre beneficios son de carácter restrictivo, solamente pueden acceder a los mismos los inversionistas domiciliados en el país que se organicen como empresa, por lo que necesariamente si una persona natural desea optar por los beneficios de las empresas inversionistas, es decir, los prescritos en el artículo 5 de la Ley 218 de 1995, modificado por el artículo 39 de la Ley 383 de 1997, debe organizarse como empresario, como bien lo dice acusado. En efecto, si la pregunta formulada en el acto acusado es si la persona natural como tal puede acogerse a los beneficios de las empresas inversionistas, y éstos últimos se encuentran consagrados en la norma

anteriormente indicada, la respuesta será positiva si la persona natural inversionista se organiza a través de una empresa, pues solo así es una empresa inversionista”. Lo expresado hasta aquí, permite concluir que no procede el reconocimiento al beneficio del descuento tributario pretendido por el actor, en calidad de persona natural, al no encontrarse probado que se constituyó como empresa con establecimiento de comercio. En lo que respecta a la pretendida violación del derecho a la igualdad alegado por la accionante, en cuanto considera que el artículo 2 de la Ley 218 de 1995, consideró destinatarios del beneficio del descuento, tanto al inversionista indirecto, es decir, persona natural no comerciante, así como a la persona natural comerciante y con establecimiento de comercio, por cuanto la norma no hizo distinción cuando se refirió a los contribuyentes como destinatarios cabe indicar. Tal como quedó establecido, cuando el parágrafo del artículo 2 de la Ley 218 de 1995, se refirió a contribuyentes, lo hizo en relación a las personas naturales inversionistas que se organicen como empresarios, pues esa misma norma en concordancia con el artículo 5º ibídem, citó en su encabezamiento como únicos beneficiarios de los descuentos por inversiones en la zona del río Páez a las empresas inversionistas, tal como se indicó. De otro lado, como lo ha sostenido la jurisprudencia, el derecho a la igualdad se traduce en la identidad de trato que debe darse a aquellas personas que se encuentren en una misma situación de igualdad y en la diferencia de trato respecto de las que presenten características diferentes, por tanto un tratamiento diferente a situaciones distintas no constituye violación a este derecho

fundamental constitucional. Conforme lo anterior es claro que al no aceptarse el beneficio del descuentos por las inversiones realizadas en empresas ubicadas en la zona de influencia del Río Páez, para aquellas personas naturales que no se constituyeron como empresa, y con un establecimiento de comercio, no se desconoció el derecho a la igualdad, pues las mismas están en situación diferente a aquellas empresas personas jurídicas, o personas naturales constituidas como tal, para efectos de acogerse a los beneficios citados, por tanto como fue voluntad del legislador conceder el beneficio del descuento solo a las empresas inversionistas y el demandante no tiene tal calidad, no es posible que reciba el mismo tratamiento. En cuanto a la sanción por inexactitud, observa la Sala que tal como se indicó en primera instancia, se presentó una diferencia de criterio, la cual constituye causal de exoneración de la misma, más aún cuando no se ha controvertido por parte de las Oficinas de Impuestos la realidad de la inversión, sino la procedencia del beneficio del descuento en su calidad de persona natural. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A: CONFÍRMASE la sentencia apelada.

RECONÓCESE personería a la Doctora ANA ISABEL CAMARGO ANGEL, como apoderado de la Nación – U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en los términos del poder conferido Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Presidente

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

Secretario