CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2002-00983-01(14646)-2006

RECURSO DE RECONSIDERACION - Auto inadmisorio por extemporaneidad; falta de agotamiento de la vía gubernativa / INDEBIDO AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA - Presupuesto de la acción: sentencia inhibitoria Así las cosas, la notificación de la liquidación de revisión se entiende surtida en debida forma el 14 de septiembre de 2001, y en consecuencia, el término de los dos meses previsto en el artículo 720 del Estatuto Tributario Nacional, para interponer el recurso de reconsideración, vencía el 15 de noviembre de 2001. Consta en el proceso que el recurso de reconsideración se presentó el 16 de noviembre de 2001, esto es por fuera del término de los dos meses previsto para el efecto, así que procedía su inadmision, tal como lo decidió la Administración mediante auto 1135 de 13 de diciembre de 2001, notificado por edicto desfijado el 21 de enero de 2002. Ahora bien, contra el auto que inadmitió el recurso de reconsideración, no procedía recurso alguno, teniendo en cuenta que según el artículo 107 del Decreto 807 de 1993, “La interposición extemporánea del recurso no es saneable”. Así las cosas, el recurso de reposición presentado por la actora el 4 de febrero de 2002, a través del cual pretendió la revocatoria del auto 1135 de 13 de diciembre de 2001, era improcedente, tal como lo advirtió la Administración en el oficio EE-12054 de 21 de marzo de 2002, mediante el cual dio respuesta al recurso de reposición, de donde se deduce que la actora no agotó la vía gubernativa. Se advierte, que bien había podido acudir directamente

a la jurisdicción contenciosa (prg. art. 720 E.T.) en caso de no haber interpuesto el recurso de reconsideración.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil seis (2006) Radicación número: 25000-23-27-000-2002-00983-01(14646)

Actor: BANKBOSTON S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Referencia: Impuesto de Industria y Comercio.

FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 6 de noviembre de 2003, desestimatoria de las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos de liquidación del impuesto de industria y comercio correspondiente a los bimestres cuarto de 1998 y tercero de 1999. ANTECEDENTES BANKBOSTON S.A. presentó declaración del impuesto de industria y comercio por los bimestres, cuarto de 1998, el 29 de septiembre de 1998, y tercero de 1999, el 30 de septiembre de 1999. La Dirección Distrital de Impuestos, mediante Requerimiento Especial 09.0055 de 12 de enero de 2001, propuso modificar las anteriores liquidaciones privadas, para adicionar la base gravable con los ingresos obtenidos por rendimientos de la sección de ahorros y sancionar por inexactitud.

Por Liquidación de Revisión LR-044 de 3 de septiembre de 2001, previa evaluación de la respuesta al citado requerimiento, se confirmó la adición de los ingresos propuesta y la sanción por inexactitud, y se determinó el saldo a cargo así: Período Total saldo a cargo Sanción por inexactitud IV.Bim./98 $61.031.000 $797.000

III. Bim./99 $64.950.000 $150.000

Mediante auto 1135 de 13 de diciembre de 2001 se inadmitió, por extemporáneo, el recurso de reconsideración propuesto contra la liquidación de revisión. Con oficio EE-12054 de 21 de marzo de 2002, se dio respuesta al recurso de reposición interpuesto contra el citado auto inadmisorio y se advirtió sobre la imposibilidad de sanear la extemporaneidad en la presentación del recurso de reconsideración. DEMANDA La actora solicitó ante el Tribunal la nulidad de la liquidación de revisión y del Oficio que dio respuesta al recurso de reposición. A título de restablecimiento del derecho pidió declarar que no tiene obligaciones pendientes por impuesto de industria y comercio, de los bimestres cuarto de 1998 y tercero de 1999. Fundamento de las pretensiones.

1. El acto administrativo por el cual se dio respuesta al recurso de reposición incurre en falsa motivación, en cuanto afirma que la liquidación de revisión fue notificada el 14 de septiembre de 2001 y que por tanto el recurso de reconsideración presentado el 16 de noviembre de 2001, es extemporáneo.

Si bien es cierto Adpostal entregó copia de la liquidación de revisión impugnada,

a uno de los vigilantes del edificio en el cual se encuentran ubicadas las oficinas del banco actor, éste sólo lo recibió hasta el lunes 17 de septiembre de 2001, fecha a partir de la cual se cuentan los términos para interponer el recurso de reconsideración, pues, como lo ha precisado la Corte Constitucional, el acto se entiende notificado, “cuando el afectado recibe efectivamente la comunicación que lo contiene”.1

2. La liquidación oficial impugnada está falsamente motivada, al afirmar que la actora omitió ingresos en sus declaraciones del impuesto de industria y comercio correspondientes al cuarto bimestre de 1998 y tercero de 1999.

BankBoston realizó todas las inversiones obligatorias con recursos propios, y no con recursos de la sección de ahorros, en consecuencia, no podía declarar ingreso alguno por ese concepto. Como se trata de una negación indefinida que no requiere probarse (art.177 C.P.C.), tampoco estaba obligada a demostrar con su contabilidad que no realizó las inversiones obligatorias con dichos recursos, y correspondía a la Administración, la carga de la prueba. No obstante se aportó certificación del Revisor Fiscal, la cual no fue aceptada por la Administración. No es aplicable la sanción por inexactitud, porque la actora no incurrió en maniobras fraudulentas, tendientes a defraudar a la Administración, otra cosa es que no haya podido demostrar suficientemente la información declarada. OPOSICIÓN La demandada se opuso a las pretensiones, con base en los siguientes razonamientos. 1 Sentencia C-096 de 2001 que decidió sobre la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 566, 567 y 568

del Estatuto Tributario. La notificación de la liquidación de revisión se efectuó a la dirección informada por la contribuyente, y debe entenderse surtida en debida forma en el momento en que se entregó en las instalaciones de la empresa y no en la fecha en que el representante legal de la misma dice que la recibió. Existe la obligación legal de invertir los dineros provenientes de la sección de ahorros, luego, si se constató que BANKBOSTON efectuó inversiones voluntarias y obligatorias durante los bimestres objeto de revisión, que generaron rendimientos, estaba obligada a incluir tales rendimientos en la base gravable del impuesto de industria y comercio. Si tales inversiones no se realizaron con dineros provenientes de la sección de ahorros, correspondía a la contribuyente demostrar mediante su contabilidad, las razones por las cuales los rendimientos no se incluyeron en la base gravable. Procede la sanción por inexactitud impuesta, por haberse establecido que la actora omitió incluir en la base gravable, la totalidad de los ingresos obtenidos por las inversiones con dineros provenientes de la sección de ahorro. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal negó las pretensiones de la demanda, previas las siguientes consideraciones. De conformidad con los artículos 104 del Decreto 807 de 1993 y 720 del Decreto 624 de 1989, el recurso de reconsideración debe interponerse dentro de los dos (2) meses siguientes a la notificación del acto recurrido. En la certificación expedida por la Administración Postal Nacional, se hace constar que el certificado 192910 con destino al Banco actor, fue entregado en sus oficinas el 14 de septiembre de 2001, lo cual aparece registrado en la planilla

de entrega de certificados a domicilio. Entonces el término para interponer el recurso de reconsideración contra la liquidación de revisión, empezó a correr el 15 de septiembre y precluía el 15 de noviembre de 2001. El recurso de reconsideración se presentó el 16 de noviembre de 2001, esto es por fuera del término legal. El hecho de que el representante legal del banco sólo accediera a la documentación que se le envió, el día lunes 17 de septiembre de 2001, no altera la eficacia de la notificación que se realizó en debida forma. En lo relacionado con la presunta omisión de ingresos en las declaraciones a que alude la liquidación oficial impugnada, se advierte que conforme lo previsto en el artículo 37 del Decreto 423 de 1999, tratándose de entidades que pertenecen al sector financiero, el “rendimiento de inversiones de la sección de ahorros”, hace parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio. En cuanto a las inversiones voluntarias y obligatorias, se atiende a lo previsto en los artículos 126 y 112 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y en las Resoluciones 77 de 1990 y 28 de 1992 del Banco de la República y la Circular Externa 62 de 1997de la Superintendencia Bancaria, que estable el PUC para las entidades financieras; normatividad a la cual la Administración puede acudir para determinar la base gravable del impuesto de industria y comercio, sin que ello signifique una intromisión en materias que son competencia de otras entidades. La prueba allegada por la actora, consistente en el certificado del revisor fiscal, se

limitó a mencionar que se hicieron inversiones forzosas, con recursos propios del banco, sin discriminar los conceptos y tampoco las operaciones de colocación de cartera, a las que afirma haber destinado los recursos provenientes de depósitos de ahorro. Se confirma la sanción por inexactitud, dada la existencia de ingresos que no fueron declarados, y por no haber demostrado la contribuyente el origen de los rendimientos, por las inversiones realizadas. APELACIÓN La parte actora fundamenta el recurso de apelación en los siguientes términos: Como se manifestó en la demanda, la liquidación de revisión impugnada fue entregada el 14 de septiembre de 2001 a un funcionario del edificio donde están localizadas las oficinas de BANKBOSTON, pero el banco sólo la recibió efectivamente el 17 de septiembre de 2001. La notificación no puede consistir en la entrega de una copia del acto a cualquier persona que labore en la sede genérica (edificio) del contribuyente, sino que debe surtirse mediante la entrega del acto en la sede específica (oficina), a una persona que mediante el recibo del acto pueda comprometer al contribuyente. Los vigilantes del edificio donde están ubicadas las oficinas del actor no actúan en su nombre o representación, sino que se limitan a ejercer su función de recibir toda la correspondencia que llegue a los copropietarios o arrendatarios del edificio. Se desconoce la presunción de buena fe que consagra el artículo 83 de la Constitución, al sugerir la demandada, que la actora pudo haber intentado beneficiarse de manera arbitraria de los términos que la ley le otorga para ejercer su derecho de defensa.

La liquidación de revisión impugnada está falsamente motivada, al afirmar que la actora omitió ingresos en sus declaraciones de los bimestres cuarto de 1998 y tercero de 1999, por el hecho de que no demostró mediante la contabilidad, que no realizó inversiones con los recursos de la sección de ahorros. Al respecto se reiteran los fundamentos de la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte actora reitera los fundamentos de la apelación. La demandada solicita la confirmación de la sentencia de primera instancia y agrega que las circunstancias aducidas por la actora no desvirtúan la legalidad de la notificación de la liquidación de revisión, efectuada en debida forma. El Ministerio Público no rindió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se controvierte la legalidad de la liquidación de revisión en virtud de la cual la Dirección Distrital de Impuestos modificó las declaraciones del impuesto de industria y comercio presentadas por la actora, por los bimestres cuarto de 1998 y tercero de 1999, para adicionar la base gravable con los ingresos percibidos por las inversiones realizadas con los recursos de la sección de ahorros, y sancionar por inexactitud. Previa la decisión de la controversia de fondo, debe establecer la Sala si fue oportuno el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación de revisión, como lo sostiene la actora y lo aceptó el a quo; o si por el contrario, fue extemporáneo el recurso y en consecuencia procedía su inadmision como lo advierte la demandada. Consta en el proceso que la Liquidación de Revisión LR-044 de 3 de septiembre

de 2001, fue notificada por correo certificado el 14 de septiembre de 2001, según Planilla de entrega de certificados a domicilio de la Administración Postal Nacional, en la cual aparece la constancia del recibido, con firma y sello de BANKBOSTON (fl.192 c.a.) . También obra en los antecedentes, la certificación de 21 de marzo de 2002, expedida por ADPOSTAL, en la cual el Jefe de Reparto de la Oficina Postal Chapinero hace constar: “...que el certificado 192920 con destino al Banco de Boston, Calle 77 7119 fue entregado el día 14 de septiembre de 2001. Aparece sello BANKBOSTON”. (fl. 191 c.a.) Como se observa, en la planilla de entrega de correspondencia no sólo consta la firma de quien recibió el documento, sino también el sello de BankBoston, luego las afirmaciones de la actora, referidas a que la copia de la liquidación de revisión se entregó el 14 de septiembre de 2001, a uno de los vigilantes del edificio, pero que el banco sólo la recibió el 17 de septiembre siguiente, no corresponden a la realidad que aparece probada en el proceso, de la cual se infiere claramente que el banco recibió efectivamente la liquidación en sus oficinas el mismo 14 de septiembre. Así las cosas, la notificación de la liquidación de revisión se entiende surtida en debida forma el 14 de septiembre de 2001, y en consecuencia, el término de los dos meses previsto en el artículo 720 del Estatuto Tributario Nacional, para interponer el recurso de reconsideración, vencía el 15 de noviembre de 2001.

Consta en el proceso que el recurso de reconsideración se presentó el 16 de noviembre de 2001 (fl.173 c.a.), esto es por fuera del término de los dos meses previsto para el efecto, así que procedía su inadmision, tal como lo decidió la Administración mediante auto 1135 de 13 de diciembre de 2001, notificado por edicto desfijado el 21 de enero de 2002. (fl.175 c.a.). Ahora bien, contra el auto que inadmitió el recurso de reconsideración, no procedía recurso alguno, teniendo en cuenta que según el artículo 107 del Decreto 807 de 1993, “La interposición extemporánea (del recurso) no es saneable”. Así las cosas, el recurso de reposición presentado por la actora el 4 de febrero de 2002 (fl.183 c.a.), a través del cual pretendió la revocatoria del auto 1135 de 13 de diciembre de 2001, era improcedente, tal como lo advirtió la Administración en el oficio EE-12054 de 21 de marzo de 2002, mediante el cual dio respuesta al recurso de reposición (fl.194 c.a.), de donde se deduce que la actora no agotó la vía gubernativa. Se advierte, que bien había podido acudir directamente a la jurisdicción contenciosa (prg. art. 720 E.T.) en caso de no haber interpuesto el recurso de reconsideración. En efecto, según el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, el agotamiento de la vía gubernativa es requisito previo para acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa, a solicitar la nulidad de los actos

administrativos de carácter particular y concreto, y este agotamiento se verifica, cuando los recursos interpuestos han sido decididos por la Administración (art. 63 ib.). En el caso bajo análisis no se puede considerar que se haya agotado la vía gubernativa, debido a que el recurso de reconsideración, que procedía contra la liquidación de revisión, notificada el 14 de septiembre de 2001, fue interpuesto el 16 de noviembre del mismo año, es decir cuando ya había transcurrido el término previsto para el efecto, motivo por el cual, el auto 1135 de 2001 lo inadmitió. De manera que, si el recurso de reconsideración interpuesto por la actora, no pudo ser decidido, por extemporáneo, se hizo imposible el principio de discusión previa ante la Administración, y eso equivale a la falta de agotamiento de la vía gubernativa o a un indebido agotamiento de la misma, lo cual hace improcedente, un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la demanda, por ausencia de un presupuesto procesal de la acción. Entonces la Sala se declara inhibida para un pronunciamiento de mérito, y proceder a revocar la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A REVÓCASE la sentencia apelada. En su lugar se declara la Sala inhibida para fallar, por falta de agotamiento de la vía gubernativa. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

PRESIDENTE

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO

HINCAPIÉ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

SECRETARIO