CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2002-00985-01(14258)-2005

SANCION POR DEVOLUCION IMPROCEDENTE - No hay lugar a aplicarla cuando la liquidación oficial en que se fundamentó fue declarada nula por la jurisdicción / LIQUIDACION DE REVISION - Al declararse nula por la jurisdicción contencioso administrativa no puede servir de fundamento para sancionar por devolución improcedente / GASTOS POR EXPLORACON Y EXPLOTACION DE HIDROCARBUROS - Al ser computables como costo o gasto en imporrenta, da lugar a impuestos descontables en el IVA / IMPUTACION DEL SALDO A FAVOR - Es viable cuando la liquidación de revisión que lo modificaba fue anulada por la jurisdicción / SENTENCIA DE NULIDAD DE LIQUIDACION DE REVISION - Al dejar en firme la liquidación privada hace procedente el saldo a favor liquidado en ésta Por tanto, si la liquidación de revisión que modificó la declaración privada de IVA de la actora por el sexto bimestre de 1997, fue declarada nula por el Tribunal en sentencia de mayo 28 de 2003 y confirmada en esta instancia judicial, con la sentencia de 9 de septiembre de 2004 (expediente 14112) al encontrar que las erogaciones que dieron lugar a los impuestos descontables solicitados son necesarias para la exploración y explotación de hidrocarburos, además de que no fueron destinadas a la adquisición de activos fijos, por lo que constituyen costo o gasto deducible en los términos del artículo 488 del Estatuto Tributario, y si las consecuencias obvias de dicha nulidad son la firmeza de la liquidación privada y el reconocimiento de la procedencia del saldo a favor, es claro que la imputación

del saldo a favor no resulta improcedente, y por ende no se tipifica la conducta sancionada por el ente oficial. Así las cosas, al no ser improcedente la imputación del saldo a favor por valor de $690.758.000 del sexto bimestre de 1997 al primer bimestre de 1998, como resultado de la nulidad de la liquidación oficial de revisión no existe fundamento fáctico ni jurídico para la aplicación de la sanción preceptuada en el artículo 670 del Estatuto Tributario, motivo suficiente para que los actos acusados deban anularse tal y como se declarará en la parte resolutiva de la presente providencia, por lo que se revocará el fallo de primera instancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA

Bogotá D.C. abril veintiocho (28) de dos mil cinco (2005) Radicación número: 25000-23-27-000-2002-00985-01(14258)

Actor: B.P. EXPLORATION COMPANY COLOMBIA LIMITED Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Referencia: Apelación de la Sentencia del 21 de agosto de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter fiscal.

FALLO Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia de agosto 21 de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se deniegan las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La sociedad actora presentó declaración de Impuesto sobre las Ventas por el sexto bimestre de 1997, el 23 de enero de 1998, con un total saldo a favor por la suma de $690.758.000. El saldo a favor fue imputado a la declaración de Impuesto sobre las Ventas del primer bimestre de 1998. El 18 de enero de 2000, la División de Fiscalización de la Administración de Impuestos Nacionales de Grandes Contribuyentes de Bogotá, profiere el requerimiento especial No. 900002. El 11 de julio del 2000, la División de Liquidación de la misma Administración, profiere la Liquidación Oficial de Revisión No. 900083, en la cual rechaza impuestos descontables por la suma de $250.097.000, liquida una sanción por inexactitud por la suma de $400.155.000 y así disminuye el saldo a favor por el sexto bimestre de 1997, por valor de $40.506.000. Con fundamento en el acto oficial liquidatorio, se profiere el pliego de cargos No. 310632000000117 del 19 de octubre del 2000, en el cual se propone sanción en la suma de $650.252.000. El 20 de noviembre del 2000, la sociedad da respuesta al pliego de cargos. Con la Resolución No. 310642001000007 del 27 de abril de 2001, se impone como sanción a la sociedad actora, el reintegro de la suma de $650.252.000 más

los intereses moratorios pertinentes de acuerdo con el artículo 670 del Estatuto Tributario El 13 de junio de 2001, interpone recurso de reconsideración contra la Resolución sanción, la cual es confirmada con la Resolución No. 647-900.003 de abril 8 de 2002. LA DEMANDA El apoderado de la sociedad B.P. EXPLORATION COMPANY COLOMBIA LIMITED, demanda en nulidad y restablecimiento del derecho la Resolución sanción No. 310642001000007 del 27 de abril el 2001 y la No. 647-900.003 del 8 de abril de 2002, que la confirmó, para que sean declaradas nulas, y en consecuencia la imputación efectuada por su representada sea procedente. Aduce que para la Administración la simple circunstancia de que las sumas sufragadas por su cliente hayan tenido que reflejarse como “activo”, a la manera de una cargo diferido, para su amortización en más de un ejercicio imponible, hace surgir la adquisición de un activo fijo, que a la luz del artículo 491 del Estatuto Tributario, impediría el descuento del IVA, sin reparar en el hecho de que un gasto que deba ser amortizado en varios ejercicios, para evitar distorsiones en los estados financieros, no significa que deje de ser gasto y que pueda solicitarse el IVA como descontable. Argumenta el ostensible desconocimiento de lo dispuesto en los artículos 488 y 489 del Estatuto Tributario, pues de su simple lectura se advierte que la única condición que deben cumplir los costos y gastos originarios del impuesto repercutido para que sea descontable, radica en que resulten computables como

costo o gasto de la empresa y se destinen a operaciones gravadas o exentas, sin que por recibir el tratamiento de diferidos, se descarte la posibilidad de su descuento. Afirma que los desembolsos registrados como diferidos, entrañan una erogación indispensable para el ejercicio de la actividad de exploración y explotación de la riqueza petrolera, por lo que no hay razón alguna para negar a su representada los impuestos descontables. Expresa que los impuestos descontables en el IVA tienen como fin obrar como mecanismo de pago del impuesto a cargo del consumidor, en presencia de un régimen de exención o en virtud del principio de imposición de destino, que son originarios de derecho de devolución, por tal motivo, las amortizaciones y diferimientos no tienen sentido en el IVA, lo cual evidencia la errónea interpretación de los artículos 60 y 142 del Estatuto Tributario, que condujo a la Administración a violar el artículo 491 ibídem y finalmente el artículo 670 ib. LA OPOSICIÓN El apoderado de la entidad demandada, se opone a las pretensiones de la demanda y manifiesta que son diferentes e independientes el procedimiento mediante resolución independiente para imponer sanción por devolución y/o compensación improcedente de que trata el artículo 670 del Estatuto Tributario y el de determinación y revisión de una declaración tributaria en la que se origina el saldo a favor. Señala que la compensación efectuada a la actora, es improcedente por haberse proferido dentro del proceso de determinación requerimiento especial y practicado liquidación oficial de revisión, que desvirtúo el saldo a favor contenido en la declaración del Impuesto sobre las Ventas correspondiente al sexto bimestre de

1997. Afirma que el legislador en el artículo 670 del Estatuto Tributario, estableció el supuesto de hecho que daba lugar a la sanción por improcedencia de la devolución o compensación, para lo cual se refirió el hecho de que se hubiera efectuado devolución o compensación y que se profiera liquidación oficial de revisión dentro del proceso de determinación que modificara o rechazara el saldo a favor. Por tanto, considera el apoderado de la Nación, que la conducta de la demandante encuadra perfectamente en el supuesto de hecho previsto en el artículo 670 del Estatuto Tributario. Cita Jurisprudencia de la Alta Corporación Contencioso Administrativa para resaltar que los actos administrativos son obligatorios, mientras no hayan sido anulados o suspendidos, por lo que no se pronuncia respecto a la modificación de la declaración privada del sexto bimestre de 1997, por hacer parte de otro proceso. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de fecha agosto 21 de 2003, deniega las súplicas de la demanda. Expresa el a quo que en el plenario se advierte que la Liquidación de Revisión se encuentra en firme, ya que contra ella no se hizo uso de los recursos de ley o se demandó su legalidad ante la Corporación, por lo que no le es dable al accionante cuestionar su contenido, si se tiene en cuenta que los actos administrativos demandados imponen al contribuyente una sanción, más no modifican la liquidación privada por el Impuesto sobre las Ventas, sexto bimestre del año gravable de 1997. Aduce que es claro que en el presente proceso el demandante basó su demanda

en argumentos encaminados a cuestionar la legalidad de la Liquidación de Revisión, cuando los actos cuya nulidad se pretende son los relacionados con la sanción de reintegro, por lo que le correspondía a la sociedad demostrar la ausencia del cumplimiento de los requisitos contenidos en el artículo 670 del Estatuto Tributario, que dieron sustento a la sanción impuesta. Concluye que como no existe prueba en el plenario que advierta la existencia de un proceso donde se discuta el contenido de la liquidación de revisión, es claro que se encuentra en firme y por tanto es procedente el reintegro solicitado por la Administración. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la sociedad actora, interpone recurso de apelación contra la Sentencia de fecha agosto 21 de 2003, con el fin de poner de presente que efectivamente demandó el acto administrativo que modificó la liquidación privada del impuesto sobre las ventas del sexto bimestre de 1997, demanda que fue resuelta favorablemente por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con la firmeza de la declaración tributaria y por ende con la desestimación de la sanción que se discute en el proceso. Afirma que el Tribunal decretó la acumulación de los procesos 99-0929, 000874,00-0906,00-0875 y 00-0115 y que mediante sentencia de fecha 28 de mayo de 2003, resolvió favorablemente las súplicas de la demanda. Indica en la sustentación de la apelación, que la sentencia del 28 de mayo de 2003 que declaró la nulidad de la liquidación de revisión que sirvió de base del acto administrativo censurado, fue materia de apelación y se encuentra en

segunda instancia, identificado con el No. 00-0115, con el fin de que se suspenda el proceso hasta que se dicte la respectiva sentencia. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante en el escrito de alegatos de conclusión reitera los argumentos que expuso en el recurso de apelación y allega fotocopia de la sentencia proferida por el Tribunal en relación con la Liquidación Oficial de Revisión. La parte demandada reitera los argumentos expuestos en primera instancia. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado emite concepto en el sentido de solicitar a la correspondiente Sección del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que expida una certificación relacionada con la existencia o no del proceso acumulado referido por el recurrente y su respectiva firmeza. Expresa que en el caso de acreditarse la existencia del proceso acumulado y estar pendiente un pronunciamiento sobre el mismo, el Ministerio Público solicita a la Sala, revocar la sentencia apelada y en su lugar decretar la suspensión del presente proceso, ordenando la devolución del expediente al Tribunal, a fin de esperar el resultado definitivo para que luego proceda según corresponda. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 21 de agosto del 2003, que denegó las súplicas de la demanda, en el cual solicita que se tenga en cuenta que en el proceso adelantado por el Tribunal, identificado con el No. 00-0115 se profirió sentencia el 28 de mayo de 2003, en el sentido de declarar la nulidad de la

liquidación de revisión y por ende pierde sustento la sanción por devolución improcedente, no obstante, estar impugnado el fallo y en trámite en segunda instancia. Previamente al análisis de fondo debe referirse la Sala a la solicitud de suspensión del proceso presentada por la parte actora con ocasión del recurso de apelación y por el Ministerio Público en su concepto. Respecto de este último se observa que el procedimiento para la suspensión del proceso se encuentra determinado en los artículos 170 a 173 del C.P.C. y conforme a tales normas procede la suspensión en segunda instancia sin que haya lugar a la revocatoria de la sentencia objeto de apelación. En relación con la solicitud del actor, si bien no se decretó, se profirió sentencia en el Expediente No. 14112 (Acumulados) el 9 de septiembre del 2004, cuya copia se allegó al expediente (fls. 199 a 218) y en ella se fundará el análisis. En cuanto al fondo del asunto, la Sala observa que en efecto, dentro del proceso No. 25000-23-27-000-2000-00115-01 (14112) que acumula los procesos 99-0929, 00-0874, 00-0906, 00-0875 y 001067, en sentencia de fecha 9 de septiembre de 2004, notificada por edicto el 16 de septiembre de 2004, se confirmó la de mayo 28 de 2003 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró la nulidad de las liquidaciones oficiales de revisión por Impuesto sobre las Ventas del primero al sexto bimestre de 1997, entre ellas la No. 900083 del 11 de julio del 2000.

En los actos administrativos demandados, se aplicó la sanción prevista en el artículo 670 del Ordenamiento Fiscal, con fundamento en el segundo inciso que expresa: “Si la administración tributaria dentro del proceso de determinación, mediante liquidación oficial rechaza o modifica el saldo a favor objeto de devolución o compensación, deberán reintegrarse las sumas devueltas o compensadas en exceso más los intereses moratorios que correspondan, aumentados estos últimos en un cincuenta por ciento (50%).” (Resaltado fuera de texto). Ahora bien, la liquidación oficial de revisión No. 900083 del 11 de julio del 2000, disminuyó el saldo a favor liquidado por la sociedad, de $690.758.000 a $40.506.000, con lo cual se generaba un reintegro por la suma de $650.252.000 más los interés moratorios incrementados en un cincuenta por ciento (50%), tal como se plasmó en el acto sancionatorio demandado. Por tanto, si la liquidación de revisión que modificó la declaración privada de IVA de la actora por el sexto bimestre de 1997, fue declarada nula por el Tribunal en sentencia de mayo 28 de 2003 y confirmada en esta instancia judicial, con la sentencia de 9 de septiembre de 2004 (expediente 14112) al encontrar que las erogaciones que dieron lugar a los impuestos descontables solicitados son necesarias para la exploración y explotación de hidrocarburos, además de que no fueron destinadas a la adquisición de activos fijos, por lo que constituyen costo o gasto deducible en los términos del artículo 488 del Estatuto Tributario, y si las

consecuencias obvias de dicha nulidad son la firmeza de la liquidación privada y el reconocimiento de la procedencia del saldo a favor, es claro que la imputación del saldo a favor no resulta improcedente, y por ende no se tipifica la conducta sancionada por el ente oficial. Así las cosas, al no ser improcedente la imputación del saldo a favor por valor de $690.758.000 del sexto bimestre de 1997 al primer bimestre de 1998, como resultado de la nulidad de la liquidación oficial de revisión no existe fundamento fáctico ni jurídico para la aplicación de la sanción preceptuada en el artículo 670 del Estatuto Tributario, motivo suficiente para que los actos acusados deban anularse tal y como se declarará en la parte resolutiva de la presente providencia, por lo que se revocará el fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A :

1. REVOCASE la sentencia de fecha 21 de agosto de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda, y en su lugar,

2. DECLARASE la nulidad de la Resolución No. 310642001000007 del 27 de abril de 2001 y de la Resolución No. 647-900.003 de abril 8 de 2002, proferidas por la Administración de Impuestos Nacionales de Grandes

Contribuyentes de Bogotá D.C.

3. A título de restablecimiento del derecho, DECLARASE que la sociedad actora no está obligada a reintegrar la suma de $650.252.000 ni los intereses moratorios correspondientes

4. RECONOCESE, personería para actuar en nombre de la entidad demandada al Dra. CARMEN ADELA CRUZ MOLINA, conforme al poder que le fue debidamente otorgado y que obra al folio 184 de los antecedentes administrativos.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ Presidente de la Sección

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HECTOR J. ROMERO DIAZ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

Secretario