CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2002-01028-01(15534)-2005

RECURSO DE APELACION - Debe sustentarse dentro de la oportunidad legal so pena de declararse desierto / SUSTENTACION DEL RECURSO DE APELACION - El no hacerlo dentro del término legal produce la declaratoria de desierto / RECURSO DE SUPLICA - No es la oportunidad para presentar la sustentación del recurso de apelación Pues bien, en el presente asunto se aprecia que la actuación de la Consejera Ponente se ajusta derecho, porque si bien la demandante interpuso el recurso de apelación en el término legal, en contra de la sentencia de fecha 14 de abril de 2005, lo cierto es que no fue sustentado en la oportunidad prevista por la norma; en efecto, en el expediente se observa que fue superado el término legal para sustentar el recurso de alzada, pues el auto que ordenó correr traslado para la sustentación fue notificado por estado el 22 de julio de 2005 y la constancia secretarial de agosto 3 de 2005 , da cuenta de la no sustentación en término del mismo, ante lo cual se profirió el auto objeto del recurso de súplica, en la medida en que la segunda instancia no tenía ninguna materia respecto de la cual pronunciarse. De otro lado, con relación a la sustentación del recurso de súplica interpuesto en contra del auto que declaró desierta la alzada, debe advertirse que la argumentación presentada como fundamento de dicho recurso contiene los argumentos que debieron ser de la apelación, ante lo cual debe precisarse que en el alegato de apelación presentado en otro momento diferente al que le corresponde legalmente, no remplaza la oportunidad para la sustentación oportuna del recurso de apelación.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO

212

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá, D.C., seis (06) de octubre de dos mil cinco (2005) Radicación número: 25000-23-27-000-2002-01028-01(15534)

Actor: BAYER DE COLOMBIA S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Referencia: RECURSO ORDINARIO DE SUPLICA Conoce la Sala del recurso de ordinario de súplica interpuesto por el apoderado de la parte actora, contra el auto proferido el 8 de agosto de 2005, mediante el cual la Consejera conductora del proceso declaró desierto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de abril 14 de 2005 proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta Subsección B. ANTECEDENTES La parte actora en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca contra la Resolución N° 03-067-618-292 de 30 de enero de 2002 por medio de la cual se negó por improcedente la solicitud de devolución del IVA implícito por pago de lo no debido en la suma de $142.702.995 y se inadmitió la devolución de $68.501.348 y la Resolución N° 03-072-193-801 de 27 de mayo de 2002, mediante la cual se confirma la anterior.

Mediante sentencia de 14 de abril de 2005, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta Subsección B, negó las súplicas de la demandada. La apoderada de la parte actora interpuso recurso de apelación contra el fallo; recurso que fue concedido en primera instancia. EL AUTO SUPLICADO El Despacho Sustanciador luego de correr traslado a la parte demandante por el término legal para que sustentara el recurso de alzada y ante la no sustentación del mismo, decidió declararlo desierto, en providencia de 8 de agosto de 2005 y en consecuencia declarar ejecutoriada la sentencia de primera instancia. EL RECURSO Manifiesta la parte recurrente que del artículo 43 de la Ley 488 de 1998 que modificó el artículo 424 del Estatuto Tributario, se infiere que para que un producto importado por la sociedad actora durante el año 2000 estuviera excluido del pago del IVA, tenía que cumplir con dos requisitos: primero, que el producto estuviera incluido en la lista prevista en el articulo 424 del Estatuto Tributario, tal como fue modificado por el artículo 43 de la Ley 488 de 1998 y segundo, que la oferta fuera insuficiente para atender la demanda interna, entendiéndose por oferta insuficiente de conformidad con el Decreto 2085 de 2000, la no existencia de producción nacional del producto, certificada por la Dirección General de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio Exterior. Sostiene que de acuerdo a lo anterior, los productos importados por la Sociedad demandante entre el 19 de enero y el 2 de noviembre de 2000 estaban incluidos

en la lista del artículo 424 del Estatuto Tributario, tal como había sido modificado por el artículo 43 de la Ley 488 de 1998 y la oferta era insuficiente para atender la demanda interna como lo certificó el Incomex y la Dirección General de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio Exterior; por lo que la importación durante el año 2000 se encontraba excluida del pago del IVA implícito. Concluye que el pago del IVA implícito efectuado por la sociedad actora en la suma de $177.724.370, carece de fundamento jurídico real o presunto; por lo que solicita que “...previos los trámites jurisprudenciales y la revisión de las pruebas y documentos que se aportan, la verificación de los hechos narrados, el análisis de los cargos explicados, las normas que se señalan violadas y de los documentos y pruebas que se anexan a esta demanda, mediante sentencia definitiva se declare... la nulidad (i) del artículo segundo de la Resolución N° 000418 de marzo 6 de 2002 mediante el cual se rechaza la devolución de... ($177.724.370) y (ii) la Resolución N° 001157 de julio 5 de 2002 mediante la cual se confirmó el anterior rechazo...” y el restablecimiento del derecho de la actora “devolviendo el IVA implícito pagado en el año 2000... por valor de... ($177.724.370) mas los intereses moratorios causados a partir del vencimiento del término para devolver y hasta la fecha de la emisión del título de impuestos respectivo conforme con el artículo 863 del Estatuto Tributario”.

LA OPOSICIÓN La demandada indicó que el recurrente al sustentar el recurso de súplica interpuesto contra el auto que declaró desierto el recurso de apelación, no hace alusión a las razones en las que fundó su inconformidad, pues en el escrito de súplica discute sobre el fondo del asunto y sobre la inconformidad con la sentencia de primera instancia, sin tener en cuenta que la oportunidad para el efecto, precluyó conforme a las normas procedimentales vigentes; con lo que estima que el recurrente pretende reabrir términos que son perentorios. Para resolver, SE CONSIDERA: La Sala observa que mediante el auto suplicado, la Consejera Ponente declaró desierto el recurso de apelación que contra la sentencia de fecha 14 de abril de 2005, proferida por el Tribunal de Cundinamarca Sección Cuarta Subsección B, interpuso la parte demandante, habida consideración de la falta de sustentación del mismo dentro del término señalado. Al respecto se advierte que el artículo 212 del Código Contencioso Administrativo establece en el aparte pertinente al asunto que se analiza lo siguiente: “Art. 212. En el Consejo de Estado el recurso de apelación de las sentencias proferidas en primera instancia tendrá el siguiente procedimiento: Recibido el expediente y efectuado el reparto, se dará traslado al recurrente por el término de tres (3) días para que sustente el recurso, si aún no lo hubiere hecho. Si el recurso no se sustenta oportunamente, se lo declarará desierto y ejecutoriada la sentencia objeto del mismo.

(...)”. De la norma transcrita, se infiere de un lado, que es requisito indispensable para la viabilidad del recurso de apelación, la oportunidad; es decir, que el mismo se ejerza en la oportunidad señalada por la ley para hacerlo, lo que significa, que si el recurso no se interpone dentro de los límites precisos que indica la ley, precluye la oportunidad y el juez debe negar su trámite. De otro lado, que debe indicarse cuál es el motivo del desacuerdo que se tiene para con la providencia que se impugna, es decir, que se sustente, con el fin de que el recurrente oriente con sus argumentaciones la labor de estudio de las peticiones hechas al juez, que si no lo hace cuando se interpuso, se haga dentro del término del artículo 212 transcrito. Pues bien, en el presente asunto se aprecia que la actuación de la Consejera Ponente se ajusta derecho, porque si bien la demandante interpuso el recurso de apelación en el término legal, en contra de la sentencia de fecha 14 de abril de 2005 (fls. 189 cuaderno principal), lo cierto es que no fue sustentado en la oportunidad prevista por la norma; en efecto, en el expediente se observa que fue superado el término legal para sustentar el recurso de alzada, pues el auto que ordenó correr traslado para la sustentación fue notificado por estado el 22 de julio de 2005 (fl. 197 vto c. Principal) y la constancia secretarial de agosto 3 de 2005 (fl. 198 c. Principal), da cuenta de la no sustentación en término del mismo, ante lo cual se profirió el auto objeto del recurso de súplica, en la medida en que la

segunda instancia no tenía ninguna materia respecto de la cual pronunciarse. De otro lado, con relación a la sustentación del recurso de súplica interpuesto en contra del auto que declaró desierta la alzada, debe advertirse que la argumentación presentada como fundamento de dicho recurso contiene los argumentos que debieron ser de la apelación, ante lo cual debe precisarse que en el alegato de apelación presentado en otro momento diferente al que le corresponde legalmente, no remplaza la oportunidad para la sustentación oportuna del recurso de apelación. Además, no debe olvidarse que en la sustentación de un recurso debe existir unidad entre el motivo del recurso y su sustentación a fin de que el juez pueda revisar la decisión respecto de lo que de la misma no se comparte. Por lo anterior, la Sala confirmará la decisión del 8 de agosto de 2005, objeto del recurso. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE: 1°. CONFÍRMASE la providencia de 8 de agosto de 2005, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2° DEVUÉLVASE el expediente al Despacho del Consejero Sustanciador para lo de su cargo. 3º. RECONÓCESE PERSONERIA a la Dra. SANDRA PATRICIA MORENO SERRANO para representar a la Nación. NOTIFÍQUESE, Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

-PresidenteHECTOR J. ROMERO DIAZ

RAUL GIRALDO LONDOÑO

-Secretario-