CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2002-01186-01(14640)-2005

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil cinco (2005) Radicación número: 25000-23-27-000-2002-01186-01(14640)

Actor: GLAXO SMITHKLINE COLOMBIA S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Referencia: IMPUESTO VENTAS Se decide el recurso de apelación interpuesto por las partes, contra la sentencia de febrero 11 de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, -mediante la cual se declaró la nulidad parcial de los actos acusados.

ANTECEDENTES El 9 de noviembre de 2001, GLAXO WELLCOME DE COLOMBIA S.A.

(actualmente GLAXO SMITHKLINE COLOMBIA S.A. por la fusión realizada el 21 de diciembre de 2001 con la Sociedad SMITHKLINE BEECHAM COLOMBIA S.A.), a través de apoderado judicial, presentó solicitud de liquidación oficial de corrección a las declaraciones de importación 1401198062852-8 y 1401198062854-2 de diciembre 12 de 2000, 1401199167734-2, 1401199167733-5, 1401199167793-7 y 1401199167792-1 de diciembre 14 de 2000, 1401199167837-2, 1401199167838-1 y 1401199167839-7 de diciembre 15 de 2000, indicando que los bienes

introducidos al país no tenían producción nacional de conformidad con la certificación 2-2001-32013 S de julio 30 de 2001 proferida por el Ministerio de Comercio Exterior, por lo que solicitó se retirará el IVA implícito que liquidó y pagó sobre productos excluidos del gravamen. A través de la Resolución N° 1163 de marzo 26 de 2002 la Administración Especial de Aduanas de Bogotá negó la solicitud elevada por la sociedad demandante, por lo que interpuso recurso de reconsideración, el cual fue resuelto a través de la Resolución 0466 de mayo 21 de 2002, que confirmó la anterior. DEMANDA La sociedad GLAXO SMITH KLINE COLOMBIA S.A., solicitó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de las referidas Resoluciones y como restablecimiento del derecho, la devolución del IVA implícito pagado indebidamente junto con los intereses corrientes y moratorios. La demanda se basó en los siguientes cargos: Los actos demandados son nulos toda vez que infringen el artículo 43 de la Ley 448 de 1998, por cuanto se ignora la existencia de los elementos fijados para que opere la excepción del IVA implícito. De acuerdo con el Ministerio de Hacienda y la DIAN, el IVA Implícito se debe excluir de los bienes que se importan cuando su producción nacional no satisface la demanda interna. En virtud del artículo 3° del Decreto 2085 de 2000, cuando la oferta es insuficiente, se demuestra mediante la certificación que expida el Ministerio de Comercio Exterior, el cual se adjuntó con la solicitud de Liquidación Oficial de Corrección por

ser posterior a la importación.. Una vez se demostró la condición bajo la cual los bienes importados se encontraban exceptuados del gravamen, tenía derecho a gozar de la exclusión, por lo que la Administración debió tramitar la corrección solicitada, de acuerdo con artículo 513 del Decreto 2685 de 1999 Se violó el principio de unidad de criterio y certeza jurídica ya que la Administración de Aduanas de Cartagena en una misma situación de hecho y de derecho le concedió a SMITHKLINE BEECHAM COLOMBIA S.A. la Liquidación Oficial de corrección, que le niega la Administración de Bogotá desconociendo los artículos 19 y 363 de la Constitución Política. OPOSICIÓN La Entidad demandada, a través de apoderada se opuso a las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos: Señaló que el pago efectuado, por concepto de IVA implícito sobre bienes importados, excluidos, se tiene como cancelado por lo que no procede su devolución. Argumentó que al momento de la importación, la sociedad, no presentó el certificado del Ministerio de Comercio Exterior para acreditar la falta de producción nacional, procedimiento señalado por el artículo 3 del Decreto 2085 de 2000, razón por la cual no tiene derecho a la exclusión prevista en el artículo 43 de la ley 448 de 1998. Indicó que la certificación aportada por la contribuyente no demostraba la inexistencia de producción nacional sino que no se encontraba registrada producción. Además, reiteró que las condiciones para que hubiera lugar a la exclusión del IVA implícito no se cumplieron, pues como lo reconoce la sociedad

demandante la certificación de no producción nacional se presentó fuera del proceso de importación, por lo que no se evidencia la violación de las normas alegada. Sostuvo que con base en el literal e) del artículo 121 y el literal d) del artículo 122 del Decreto 2685 de 2000, al no haber consignado en la declaración de importación la exclusión a que tenia derecho la sociedad actora, ni aportado en su momento oportuno la prueba que acreditara la insuficiencia de producción de los bienes, la Administración no podía actuar de oficio. Al respecto, citó la sentencia de marzo 8 de 2000, Expediente número 12199, M.P. Maria Inés Ortiz. Finalmente, en cuanto a la presunta violación del principio de unidad de criterio y certeza jurídica, señaló que la Resolución que presuntamente le favoreció en el mismo tema fue posterior a la que actualmente se cuestiona, por lo que la Administración no pudo ir en contra de un pronunciamiento que no existía. SENTENCIA APELADA Mediante sentencia de febrero 11 de 2004, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, declaró la nulidad parcial de los actos acusados. Respecto al acto administrativo que negó la solicitud de liquidación oficial, señaló que de acuerdo con la normatividad vigente la exclusión del impuesto a las ventas implícito, está condicionada a la ausencia de producción nacional del bien importado. Indicó que dicha ausencia se refiere a la insuficiencia de producción nacional, esto es, cuando la producción interna sólo cubra el 35% de las necesidades del mercado, la cual debe ser certificada cada año por el Gobierno Nacional a través

del Departamento Nacional de Planeación y según convenio, por el Ministerio de Comercio Exterior, una vez tenga la información necesaria. De tal forma, consideró procedente la devolución del IVA implícito pagado, pues una vez probada la insuficiencia de producción nacional mediante la certificación expedida por el MINCOMEX el 30 de julio de 2001, el contribuyente no puede perder su derecho, por el hecho de que su presentación haya sido posterior a la importación, máxime cuando la norma no señala la oportunidad para allegarla. No obstante, respecto de la Declaración No 1401199167734-2 de diciembre 14 de 2000, no reconoció el valor de $ 1.020.154, ya que no se demostró la insuficiencia de producción del ELTROXIN TAB. 100 MCG (Principio Activotiroxina Sódica 0.100 MG), importado a través de dicha declaración. RECURSO DE APELACIÓN Las partes demandada y demandante recurrieron la providencia basándose en los siguientes argumentos: La parte demandada señaló que la sociedad actora no cumplió con los presupuestos legales previstos en la normatividad aduanera tendientes al reconocimiento del tratamiento preferencial solicitado. A su juicio, conforme a los artículos 89, 121 y 122 del Decreto 2685 de 1999, el importador debió obtener previo a la presentación y aceptación de la declaración de importación, la prueba que demostrara la insuficiencia de la producción nacional al igual que debió consignar la exclusión en la declaración de importación para hacer valer su derecho. Finalmente precisó que la certificación del MINCOMEX, fue solicitada el 11 de julio

de 2001, después que la Sociedad importadora presentó las declaraciones de importación, infiriéndose así el incumplimiento de las normas aduaneras. Por las razones anteriores solicitó revocar la decisión del Tribunal y en su lugar, denegar las súplicas de la demanda. La parte demandante frente a la negativa del Tribunal para la devolución del IVA cancelado en la declaración de importación No 1401199167734-2 de diciembre 14 de 2000, aclaró que el ELTROXIN TAB 50MCG y ELTROXIN TAB 100MCG, tienen el mismo principio activo, y que su diferencia sólo radica en la cantidad que se utiliza en su fabricación. De tal forma, consideró que se trata de un mismo producto, identificado con la misma partida arancelaria, 30.04.39.10.90, de lo cual se demostró la insuficiencia de su producción. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Tanto la parte demandada como la demandante reiteraron lo expuesto en las diferentes etapas procesales. El Ministerio Público no se pronunció. CONSIDERACIONES Se controvierte la legalidad de los actos administrativos en virtud de los cuales la Administración de Aduanas de Bogotá, rechazó la solicitud de liquidación de corrección de la declaración de importación, para que se reconociera la excepción al IVA implícito prevista en el parágrafo 1 del artículo 43 de la Ley 488 de 1998, en la importación de los productos clasificados en las partida arancelaria 30.04, descritos así:

NOMBRE COMERCIAL PRINCIPIO ACTIVO

RETROVIR SOLUCIÓN ORAL ZIDOVUDINA

VENTILAN INHALADOR SALBUTAMOL

100MCG

3 TC SOLUCIÓN ORAL 240 ML LAMIVUDINA

NARAMIG TAB. 2.5 MG EQUINARATRIPTAN

CONVIVIR TAB. 300MG LAMIVUDINA

ELTROXIN TAB. 50MCG LEVOTIROXINA SODICA 0.05 MG

ELTROXIN TAB. 100MCG TIROXINA SODICA

LAMICTAL TAB. 5 MG LAMOTRIGINA 5 MG

BECLOFORTE INHALADOR DIRPOPIONATO

250 MCG BETACLOMETASONA

ZOFRAN INYECTABLE 4.0 MG ONDASETRON BASE ANHIDRA 4.0

MG

LAMICTAL TAB. 100MG LAMOTRIGINA 100MG

VALTREX TAB. 500 MG VALACICLOVIR CLORHIDRATO

VENTILAN INHALADOR SALBUTAMOL

100MCG WELLBUTRIN SR TAB. 150 MG CLORHIDRATO BUPROPION El artículo 43 de la Ley 488 de 1998, por el cual se modificó el artículo 424 del Estatuto Tributario, dispuso: “Artículo 424. Bienes que no causan el impuesto. Los siguientes bienes se hallan excluidos del impuesto y por consiguiente su venta o importación no causa el impuesto a las ventas. Para tal efecto se utiliza la nomenclatura arancelaria Nandina vigente: PARTIDA DENOMINACIÓN DE LA MERCANCÍA ARANCELARIA 30.04 Medicamentos (con exclusión de los productos de las partidas números 30.02, 30.05 o 30.06) constituidos por productos mezclados o sin mezclar preparados para uso

terapéuticos o profilácticos, dosificados o acondicionados para la venta al por menor”. PARÁGRAFO 1. “La importación de los bienes previstos en el presente artículo estará gravada con una tarifa equivalente a la tarifa general del impuesto sobre las ventas promedio implícita en el costo de producción de bienes de la misma clase de producción nacional, con excepción de aquellos productos cuya oferta sea insuficiente para atender la demanda interna.” “Para efectos de la liquidación y pago del impuesto sobre las ventas por las importaciones de esta clase de bienes, el Gobierno Nacional deberá publicar la base gravable mencionada en el inciso anterior aplicable a la importación de cada bien, teniendo en cuenta la composición en su producción nacional.” El Gobierno Nacional expidió el Decreto 2085 de 2000, en cuyo artículo 1° estableció la tarifa promedio implícita aplicable a la importación de los bienes señalados en el artículo 424 del Estatuto Tributario, entre ellos los medicamentos (con exclusión de los productos de las partidas números 30.02, 30.05 o 30.06) constituidos por productos mezclados o sin mezclar preparados para uso terapéuticos o profilácticos, dosificados o acondicionados para la venta al por menor, a los que asignó una tarifa del 3.3%. Sin embargo, debía comprobarse previamente que tales bienes no se encontraban en la situación de excepción a que alude el parágrafo 1° de la norma transcrita, esto es que la producción nacional era insuficiente para atender la demanda interna. Para tal efecto, el artículo 3º del Decreto antes señalado estableció que existe

“oferta insuficiente” de un producto cuando no hay producción nacional del mismo, lo cual se debe acreditar con la certificación que expida la Dirección General de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio Exterior, con base en el registro que sobre el particular obre en esa dependencia. En el sub lite, las declaraciones de importación fueron presentadas entre el 12 y el 15 de diciembre de 2000, cuando se encontraba vigente el Decreto 2085 de 2000, por lo que es ésta la normatividad aplicable para el caso en estudio. En consecuencia la forma de probar la producción insuficiente de un producto para la fecha de los hechos, era a través de la certificación expedida por el Ministerio de Comercio Exterior. En el caso que se analiza está demostrado que los productos importados, clasificados en la partida arancelaria 30.04, no tienen producción nacional registrada en el Ministerio de Comercio Exterior, tal como consta en el oficio 22001-32013 S de julio 30 de 2001 del MINCOMEX (fl.36 a 40 – antecedentes-), expedidos a solicitud de GLAXO WELLCOME S.A., donde se afirma: “(...) hasta la fecha no se encuentra registrada producción nacional de los siguientes productos, para los cuales se aclara que los productos son registrados con sus nombres técnicos y no con sus nombres comerciales.

PRINCIPIO ACTIVO FORMA PARTIDA

FARMACEUTICA ARANCELARIA

Zidovudina Solución Oral 30.04.90.29.10 Salbutamol Aerosol 30.04.90.29.90 micronizado Lamivudina 10.0 Solución Oral 30.04.90.29.10

GxC/ML

Naratriptan Tableta 30.04.39.10.90 Lamivudina + Tableta 30.04.90.29.10 Zidovudina Levotiroxina Sódica Tableta 30.04.39.10.90 0.050 Mg Levotiroxina Sódica Tableta 30.04.39.10.90 0.0100 Mg Lamotrigina 5mg/tab Tableta 30.04.90.29.90 Dispersable Dipropionato Aerosol 30.04.39.10.90 Betaclometasona OndasetronClohidrato Inyectable 30.04.90.29.90 Lamotrigina 100Mg x Tableta 30.04.90.29.90 Tab Dispersable Salbutamol Aerosol 30.04.90.29.90 Clorhidrato Bupropion Tableta 30.04.90.29.90 150mg/tab “El registro como productor nacional no es de carácter obligatorio, por lo tanto pueden existir en el país empresas que producen los anteriores productos y no se encuentren inscritos en el Ministerio de Comercio Exterior. Por tal motivo el concepto se emite con respecto a la existencia de los productos registrados ante este Ministerio, independientemente de los volúmenes de producción” De acuerdo con lo anterior, en el caso bajo análisis, se cumple la condición material prevista en el parágrafo 1° del artículo 424 para que proceda la excepción del IVA implícito, puesto que en virtud de lo certificado por la autoridad competente, se tiene como probada la insuficiencia de la producción nacional para atender la demanda interna, ya que si el respectivo bien, no tiene producción

nacional registrada, se colige que no hay una oferta interna o que ésta no es suficiente para satisfacer la demanda del producto objeto de importación. No comparte la Sala la apreciación de la entidad demandada sobre, la expresión “independiente de los volúmenes de producción”, contenida en la certificación antes mencionada, pues afirma que no está referida a “la insuficiencia del producto” y que por ende no se cumple con este requisito, ya que por el contrario, se hace énfasis en lo que consta al MINCOMEX de acuerdo con sus registros, dejando claro que pudo existir producción no registrada. La Sala en oportunidad anterior, dentro de procesos similares1 se pronunció en los siguientes términos, los cuales serán acogidos para el caso concreto: “(…) las pruebas que obran en el proceso, son elementos que no pueden desconocerse, so pretexto de no haberse indicado en las declaraciones de importación “el fundamento de la exención” como esta previsto en el artículo 22 del Decreto 1909 de 1992, o no haberse allegado en dicha oportunidad la prueba pertinente, como lo pretende la recurrente, pues sobre tales formalidades prevalece el derecho sustancial, en cumplimiento del mandato constitucional contenido en el artículo 228 de la Carta Política, toda vez que existe la facultad de corregir, y la demandante bien podía efectuar la corrección en su favor, determinando su derecho a la exención, cumpliendo como lo hizo, todos los requisitos que señalan las normas aduaneras aplicables. Acerca de la improcedencia de la devolución del IVA implícito cancelado por la actora con ocasión de las declaraciones de importación, que sustenta la recurrente en que las

certificaciones mediante las cuales se pretende hacer valer el beneficio de la excepción al gravamen, fueron expedidas y allegadas con posterioridad a la presentación de dichas declaraciones, la Sala en la sentencia donde se decidió acerca de la demanda de nulidad instaurada contra el concepto N°. 029500 de 10 de abril de 2001, expedido por la División de Normativa y Doctrina Tributaria de la DIAN, donde se pretendía sentar la tesis jurídica según la cual: 1 Sentencia de diciembre 5 de 2003, Exp. 13787 M.P. Ligia López Díaz y sentencia de septiembre 2 de 2004, Exp. 14406 M.P. Ligia López Díaz “Solamente concede derecho a devolución y/o compensación el impuesto sobre las ventas pagado en forma improcedente o que conforme a la ley goce de tal beneficio”, precisó que del parágrafo 1° del artículo 43 de la Ley 448 de 1998: “no surge como condición para la exclusión que el importador obtenga o haya solicitado previamente una certificación emanada de entidad oficial, simplemente el tratamiento surge de la circunstancia de que la oferta sea insuficiente para atender la demanda interna”. Sobre la oportunidad probatoria se concluyó: “En efecto, de la normatividad interpretada no se desprende ninguna regulación probatoria acerca de la oportunidad en la que el importador debe acreditar el presupuesto de exclusión, como tampoco que la circunstancia de su no obtención o solicitud previa a la importación, tenga como consecuencia que se agote el derecho, ni colegirse que la causación del gravamen esté condicionada a la obtención o a

demostración de la solicitud previa del certificado expedido por la Dirección General de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio Exterior, o que de no tramitarse previamente a la importación, surja que el bien importado está gravado y en consecuencia se pierda el derecho al tratamiento especial.” De acuerdo con la providencia trascrita, procede en el sub lite, como en los casos traídos a colación, la devolución del IVA implícito solicitada por la accionante. Finalmente, frente a la apelación del actor con respecto a que el producto ELTROXIN TAB. 50 MCG Y ELTROXIN 100 MCG, se componen del mismo principio activo, es decir, Levotiroxina Sódica, y que su diferencia sólo radica en la cantidad que del mismo se utiliza en su elaboración, la Sala no encuentra que se demuestre dicha circunstancia. Por lo expuesto, se confirmará la Sentencia de febrero 11 de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A

1. CONFÍRMASE la sentencia de febrero 11 de 2004 proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A” .

2. RECONÓCESE personería para actuar a la abogada Amparo Palacios Cortés como apoderada de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en los términos del poder que le fue debidamente conferido y

que obra a fl. 244 del expediente. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. Se deja constancia de que ésta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

PRESIDENTE DE LA SECCIÓN

MARIA INES ORTIZ BARBOSA HECTOR J. ROMERO DÍAZ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

SECRETARIO