CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2002-01188-01(14271)-2005

MEDICAMENTOS - Al no tener producción nacional registrada no son gravados con IVA implícito / IVA IMPLÍCITO EN MEDICAMENTOS - No procede al estar probada la insuficiencia de producción nacional / PRODUCCION NACIONAL INSUFICIENTE - Hace improcedente el cobro del IVA implícito en la importación de bienes / PRODUCCION NACIONAL NO REGISTRADA - Implica que no hay una oferta interna suficiente para la demanda / IMPORTACION DE MEDICAMENTOS SIN PRODUCCION NACIONAL SUFICIENTE - Torna improcedente el cobro del IVA implícito En el caso sub examine, la Sala encuentra demostrado que los productos cuyo principio activo es: Aciclovir (250 mg vial), Tioguanina (40 mg tab), Fluticasona propionato (0.05 g crema), Clobetasol 17 propionato (0.05 g Loción), Atracurio besilato (25 mg inyectable) y Fosfato tricalcico (9% jarabe), clasificados en la partida arancelaria 30.04, no tienen producción nacional registrada en el Ministerio de Comercio Exterior, según lo certificó el Jefe Grupo de Origen y Producción Nacional en el oficio 2-2001-32013 S de fecha 2001/07/30 expedido a solicitud de Glaxo Wellcome de Colombia S.A. Así las cosas, la Sala establece que en el sub lite, frente a los mencionados bienes, se cumple con la exigencia prevista en el parágrafo 1° del artículo 424 del Estatuto Tributario para que proceda la excepción del IVA implícito, toda vez que en virtud de la certificación emitida por la autoridad competente, se encuentra probada la insuficiencia de la producción nacional para

atender la demanda interna, de los productos indicados, importados por la actora amparados con declaraciones de importación objeto de la controversia, pues como se señaló, si los productos de que se trata, no tienen producción nacional registrada, tal situación implica que no hay una oferta interna suficiente para satisfacer la demanda de los productos objeto de importación. EXENCION DEL IVA IMPLICITO - El no indicarla en la declaración de importación no hace perder el beneficio / DECLARACION DE IMPORTACION - El no mencionar la exención del IVA implícito no produce la pérdida de su beneficio / PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL - Debe aplicarse en el caso del cobro indebido del IVA implícito / OPORTUNIDAD PROBATORIA EN EL IVA IMPLICITO - La normatividad no la establece como tampoco que su solicitud sea previa a la importación / IMPORTACION DE BIENES CON INSUFICIENTE PRODUCCION NACIONAL - No existe un término probatorio para soportar la solicitud del no cobro del IVA implícito En cuanto al derecho a la excepción del IVA implícito, la oportunidad de ejercerlo a través de la corrección y a la devolución de lo pagado por dicho concepto cuando se demuestre que la oferta interna del producto es insuficiente, se reitera lo dicho en la misma oportunidad atrás citada, que como se dijo, resolvió un asunto similar al que ahora se debate, allí se pronunció en los siguientes términos:“En conclusión, la existencia de una norma superior de la cual emana directamente el derecho a la excepción del IVA implícito; los antecedentes que ponen de manifiesto los vicios de ilegalidad del Decreto 1344 de 1999 y las

pruebas que obran en el proceso, son elementos que no pueden desconocerse, so pretexto de no haberse indicado en las declaraciones de importación ‘el fundamento de la exención’ como está previsto en el artículo 22 del Decreto 1909 de 1992, o no haberse allegado en dicha oportunidad la prueba pertinente, como lo pretende la recurrente, pues sobre tales formalidades prevalece el derecho sustancial, en cumplimiento del mandato constitucional contenido en el artículo 228 de la Carta Política, toda vez que existe la facultad de corregir, y la demandante bien podía efectuar la corrección en su favor, determinando su derecho a la exención, cumpliendo como lo hizo, todos los requisitos que señalan las normas aduaneras aplicables. Sobre la oportunidad probatoria se concluyó: ‘En efecto, de la normatividad interpretada no se desprende ninguna regulación probatoria acerca de la oportunidad en la que el importador debe acreditar el presupuesto de exclusión, como tampoco que la circunstancia de su no obtención o solicitud previa a la importación, tenga como consecuencia que se agote el derecho, ni colegirse que la causación del gravamen esté condicionada a la obtención o a demostración de la solicitud previa del certificado expedido por la Dirección General de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio Exterior, o que de no tramitarse previamente a la importación, surja que el bien importado está gravado y en consecuencia se pierda el derecho al tratamiento especial.” NOTA DE RELATORIA: Se cita Sentencia de septiembre 4 de 2003, Exp. 13553, C.P. Ligia López Díaz.

IMPORTACIONES PROVENIENTES DE PAISES DEL PACTO ANDINO - Se

aplica la normatividad nacional mientras no existe acto que ordene su inaplicación / PACTO ANDINO - Sus resoluciones no se aplican cuando se enfrenta con la ley colombiana / IVA IMPLICITO EN PAISES DEL PACTO ANDINO - Debe cobrarse cuando la ley que lo establece está vigente al momento de su importación En cuanto a la afirmación de la parte demandante, según la cual el IVA implícito previsto en la Ley 488 de 1998 es inaplicable a las importaciones de productos provenientes de los países miembros del Pacto Andino, porque su aplicación contraría lo preceptuado en el artículo 72 del Acuerdo de Cartagena y las Resoluciones 311 de 1999 y 387 de 2000 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, se reitera que dicho gravamen fue fijado por la ley y estaba vigente al momento de la importación, sin que obre en el expediente documento alguno que demuestre que en cumplimiento de las mencionadas resoluciones el Estado Colombiano hubiera proferido acto a través del cual ordenara la inaplicación de la norma para las importaciones provenientes de países miembros de la Comunidad Andina. INTERESES CORRIENTES EN IMPORTACIONES - No procede reconocerlos cuando no se ha hecho la solicitud de devolución / DEVOLUCION DE SALDOS A FAVOR EN IMPORTACIONES - Procede el reconocimiento de intereses cuando se ha presentado la solicitud y la DIAN está en mora / LIQUIDACION DE CORRECCION ADUANERA - No otorga el derecho a reconocer intereses / CORRECCION DE DECLARACION ADUANERA - Al no acceder a ella la DIAN, no otorga la posibilidad de reconocer intereses

Los artículos 863 y 864 del Estatuto Tributario fijan los presupuestos legales para tener derecho al reconocimiento de intereses corrientes y moratorios y señala la tasa de interés para el caso de las devoluciones, “cuando hubiere un pago en exceso o en las declaraciones tributarias resulte un saldo a favor del contribuyente”, a partir de la presentación de la solicitud de devolución en debida forma y cuando la devolución no sea atendida dentro de los términos legales. En el caso no es procedente el reconocimiento de los intereses solicitados, toda vez que la actuación administrativa enjuiciada no se enmarca dentro de tales presupuestos; además no obra en el expediente prueba de que se haya hecho la solicitud de devolución ni de que la Administración haya incurrido en mora para efectuarla, puesto que la actuación se originó en la solicitud de liquidación de corrección a través de la cual se determinara el valor correcto de los tributos aduaneros, excluyendo el IVA implícito pagado en la importación de bienes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil cinco (2005) Radicación número: 25000-23-27-000-2002-01188-01(14271)

Actor: GLAXO WELLCOME DE COLOMBIA S. A. (HOY GLAXOSMITHKLINE

COLOMBIA S.A.) Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Referencia: Apelación sentencia de 21 de agosto de 2003 del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos que negaron la solicitud de liquidación oficial de corrección a declaraciones de importación. FALLO Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de las partes demandante y demandada, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, el 21 de agosto de 2003, parcialmente estimatoria de las súplicas de la demanda instaurada por GLAXO WELLCOME DE COLOMBIA S.A. (hoy GLAXOSMITHKLINE COLOMBIA S.A.), en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la actuación administrativa mediante la cual fue negada la solicitud de liquidación oficial de corrección por la exclusión del IVA implícito de los productos clasificados en la partida arancelaria 30.04, objeto de importación. ANTECEDENTES La Sociedad demandante presentó las declaraciones de importación que a continuación se relacionan, en las fechas y por los productos clasificados en la partida arancelaria 30.04, en las cuales liquidó y pagó el IVA a la tarifa del 2%: Stiker N° Fecha Producto IVA 2% Folio 140119804752427-eneTioguanina 40 mg 302.866 52 c.a. Lanvis tabletas 40 mg 4 00 140119804749727-eneTioguanina 40 mg 203.325 53 c.a. Lanvis tabletas 40 mg 3 00 140119804896424-feb-00 Clobetasol, 17 propionato, 625.983 54 c.a.

0.05g 6 Dermovate loción capilar 60 ml 140119804929306-marBetametasona 176.752 55 c.a. Betnovate loción capilar 15 7 00 ml 140119805028427-marBetametasona 816.074 56 c.a. Betnovate loción capilar 60 2 00 ml 1.221.80 Clobetasol, 17 propionato, 1 0.05g Dermovate loción capilar 60 ml 140119915690528-abr-00 Betametasona 1.595.08 57 c.a. Betnovate loción capilar 60 8 8 ml Clobetasol, 17 propionato, 1.246.27 0.05g 2 Dermovate loción capilar 60 ml 140119915698202-mayBetametasona 17 205.254 58 c.a. valerato 0.127 g 5 00 Betnesalic ungüento 15 g Betametasona 17 245.889 valerato 0.122 g Betnovate neomicina crema x 40 g 140110305310030-mayBetametasona 17 163.398 59 c.a. valerato 0.122 g 4 00 Betnovate neomicina crema x 40 g 661.679 Clobetasol, 17 propionato, 0.05g Dermovate loción capilar 60 ml 140110305310130-mayBetametasona 17 valerato, 771.760 60 c.a. 0.1g

1 00 Betnovate unguento x 40 g 140119915872709-jun-00 Fluticasona propionato 616.224 61 c.a. micronizado al 100% 0.05 2 g Cutivate crema 15 g 140119915887712-jun-00 Betametasona 17 135.420 62 c.a. valerato 0.127 g 9 Betnesalic ungüento 15 g 140110305338620-jun-00 Clobetasol, 17 propionato, 1.312.88 63 c.a. 0.05g 9 3 Dermovate loción capilar 60 ml 182.437 Clobetasona 17 Butirato 0.050 g Eumovate crema 40 g 140110305338520-jun-00 Betametasona 340.914 64 c.a. Betnovate loción capilar 60 6 ml 140110605664822-jun-00 Fosfato tribásico de calcio 1.099.47 64 c.a. 9.00 2 0 g Colecalciferol, Vitamina D2 Calcio oral forte x 170 ml 140110605664922-jun-00 Aceite higado halibol 1.5 g 997.804 66 c.a. Haliborange jarabe 170 ml 1 140119915967028-jun-00 Betametasona 546.649 67 c.a. Betnovate loción capilar 60 6 ml 140119805538527-jul-00 Betametasona 17 189.716 68 c.a.

valerato 0.122 g 0 Betnovate neomicina crema x 40 g 140119805557501-agoAtracurio besilato 25 mg 733.097 69 c.a. Tracrium inyectable 25 mg 3 00 140119805557401-agoAciclovir 250 mg 665.828 70 c.a. Zovirax I.V. 250 mg 6 00 140119805564302-agoBetametasona 552.901 71 c.a. Betnovate loción capilar 60 6 00 ml 226.941 Clobetasona 17 Butirato 0.050 g Eumovate crema 40 g 140119805564202-agoClobetasol, 17 propionato, 273.065 72 c.a. 9 00 0.05g Dermovate loción capilar 60 ml 140119805679325-agoBetametasona 17 170.214 73 c.a. valerato 0.127 g 7 00 Betnesalic unguento 15 g Fosfato tribasico de calcio 516.765 9.00 g Colecalciferol Vitamina D2 Calcio oral forte 30 ml 140119805679225-agoBetametasona 1.243.16 74 c.a. Betnovate loción capilar 1 1 00 60 ml 835.177 Clobetasol, 17 propianato, 0.05g Dermovate loción capilar 60 ml 140119805769508-sepBetametasona 17 194.788 75 c.a.

valerato 0.122 g 8 00 Betnovate neomicina crema x 40 g 140119805838821-sepFluticasona propionato 1.050.87 76 c.a. micronizado al 100% 0.05 8 6 00 g Cutivate crema 15 g Betametasona 17 valerato 985.019 Betnovate ungüento x 40 g 140110606066303-oct-00 Betametasona 552.410 77 c.a. Betnovate loción capilar 9 60 ml Principio activo y concentración, Nombre Comercial. La demandante el 9 de noviembre de 2001, solicitó ante la División de Liquidación de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, “la expedición de las correspondientes liquidaciones de corrección en las que se determine correctamente el valor de los tributos aduaneros, para lo cual se debe retirar de la liquidación privada el IVA implícito pagado en la importación de bienes no sometidos a dicho gravamen” de las mencionadas declaraciones de importación, al considerar que los productos importados se encontraban comprendidos en la excepción a la que alude el parágrafo 1° del artículo 424 del Estatuto Tributario (modificado por el artículo 43 de la Ley 488 de 1998)., por corresponder a bienes respecto de los cuales, según certificado del Ministerio de Comercio Exterior, no existe registro de producción nacional (fl. 3 a 10 c.a.). La Administración por medio de la Resolución N°03-064-192-654-4000-00-1160 de 26 de marzo de 2002, negó la solicitud de liquidación de corrección de las

declaraciones de importación, por considerar que los argumentos y pruebas presentadas no desvirtuaban la obligatoriedad del IVA implícito para los bienes importados y no se encontraban dentro de las causales establecidas por la norma para formular liquidación oficial de corrección (fls. 47 a 62 c.p.). Contra el acto anterior la actora interpuso el recurso de reconsideración (fl. 79 y ss c.a.), el cual fue decidido por la División Jurídica de la Administración Especial de Aduanas a través de la Resolución N°03-072-193-601-0464 de 21 de mayo de 2002, en el sentido de confirmar el acto recurrido (fls. 63 a 79 c.p.). Así se agotó la vía gubernativa. LA DEMANDA La actora a través de la acción incoada pretende se declare la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se le negó la solicitud de liquidación oficial de corrección de las declaraciones de importación números 1401198047524-4 (27ene-00), 1401198047497-3 (27-ene-00), 1401198048964-6 (24-feb-00), 1401198049293-7 (06-mar-00), 1401198050284-2 (27-mar-00), 1401199156905-8 (28-abr-00), 1401199156982-5 (02-may-00), 1401103053100-4 (30-may-00), 1401103053101-1 (30-may-00), 1401199158727-2 (09-jun-00), 1401199158872-2 (12-jun-00), 1401199158877-9 (12-jun-00), 1401103053386-3 (20-jun-00),

1401103053385-6 (20-jun-00), 1401106056648-2 (22-jun-00), 1401106056649-1 (22-jun-00), 1401199159670-6 (28-jun-00), 1401198055385-0 (27-jul-00), 1401198055575-3 (01-ago-00), 1401198055574-6 (01-ago-00), 1401198055643-6 (02-ago-00), 1401198055642-9 (02-ago-00), 1401198056793-7 (25-ago-00), 1401198056792-1 (25-ago-00), 1401198057695-8 (08-sep-00), 1401198058388-6 (21-sep-00) y 1401106060633-9 (sic) (03-oct-00); a título de restablecimiento del derecho se corrijan las declaraciones y se ordene a la demandada devolver las sumas de IVA implícito indebidamente pagado ($21.845.125) más los intereses corrientes y moratorios. El apoderado de la actora citó como normas violadas los artículos 19 y 363 de la Constitución Política, la Ley 8 de 1973, los artículos 43 de la Ley 488 de 1998, 683 del Estatuto Tributario, 3 del Decreto 2085 de 2000, 11 del Decreto 1265 de 1999, la Circular 0175 de 29 de octubre de 2001 y los Conceptos números 100624 de 30 de diciembre de 1998, 32305 de 29 de octubre de 1999, 48809 de 24 de mayo de 2000 y 77366 de 24 de agosto de 2001.

El concepto de violación se sintetiza así: Sostuvo que los actos acusados violan el artículo 43 de la Ley 488 de 1998, pues desconocen la exclusión al IVA implícito contenida en la misma norma, para los productos importados por la sociedad, pues la única condición para que opere la exclusión, es que la producción nacional del producto fuera insuficiente para atender la demanda interna y que en este sentido la misma administración se había pronunciado en el concepto 32305 de 29 de octubre de 1999. Manifestó que para demostrar el presupuesto fáctico para la aplicación de la exclusión, el artículo 3 del Decreto Reglamentario 2085 de 2000, estableció que la insuficiencia de producción nacional se demostraba a través de certificación expedida por el Ministerio de Comercio Exterior, entidad que la misma DIAN, en el concepto 48809 de 24 de mayo de 2000, señaló como competente para expedir tales certificaciones. Expresó que en el caso fue aportada prueba en la que consta la inexistencia de producción nacional de los productos importados, en el período comprendido entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de 2000, por tal razón en su criterio tenía derecho a la exclusión legal, a la corrección de las correspondientes declaraciones. Argumentó que no es requisito legal ni reglamentario que la certificación del Ministerio de Comercio Exterior sea previa a la importación del producto beneficiado con la exclusión, como lo interpretó erróneamente la Administración en el Concepto 029500 de 2001. Indicó que no procede el cobro del IVA implícito previsto en la Ley 488 de 1998

respecto de bienes importados de países pertenecientes a la Comunidad Andina, porque se estaría en contravía del artículo 72 del Acuerdo de Cartagena, normas incorporadas al derecho interno mediante la Ley 8 de 1973. Finalmente manifestó que la administración infringió la Circular 175 de 29 de octubre de 2001, en cuanto se refiere a la unidad y seguridad jurídicas, al sostener dos tesis diferentes frente a una misma situación de hecho y de derecho, pues frente a solicitudes similares la Administración de Aduanas de Cartagena accedió a la corrección de la declaración de importación y la de Bogotá negó tal petición. LA OPOSICIÓN La Nación - Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales mediante apoderado se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Argumentó que si el importador pretendía hacer uso de una exención legal, debió hacer valer su derecho de la forma legalmente establecida y frente a los cargos formulados, adujo los argumentos que se sintetizan a continuación: Insistió en que la actuación demandada se ajusta a las disposiciones vigentes para la época de los hechos, esto es, el artículo 424 del Estatuto Tributario modificado por el artículo 43 de la Ley 488 de 1998 y el Decreto 1344 de 1999 el cual fijó como tarifa promedio implícita para los bienes importados clasificables entre otras en la partida arancelaria 30.04 del Arancel de Aduanas, la del 2%. Con apoyo en sentencias de esta Corporación que declararon la nulidad parcial del Decreto 1344 de 1999 y en el análisis del mencionado artículo 43, expresó

que la tarifa que éste fijó es la aplicable a la importación de los productos señalados en el mismo Decreto y que al importador no le correspondía acreditar la insuficiencia de la producción nacional, pues esta labor ya la había realizado el gobierno nacional previo a expedir el mencionado Decreto y que como no se ha controvertido su legalidad, respecto de la partida a la que aquí se hace referencia, la entidad oficial estaba obligada a aplicarla y en consecuencia mantener la liquidación efectuada por el mismo importador. Agregó que en el caso no es aplicable el Concepto 32305 de 1999, que hace referencia al fundamento jurídico de la no deducibilidad del IVA implícito pagado en la producción nacional, tema distinto al de la controversia. Señaló que el Decreto 2085 de 2000 no es aplicable al caso, pues entró a regir con posterioridad a la fecha de presentación de las declaraciones de importación a que se refiere este proceso En cuanto a la alegada inaplicación del concepto 48809 de 2000 adujo que no es que no se aplique, sino que por el contrario la excepción legal procede para los productos cuya oferta sea insuficiente para atender la demanda interna, pero que la certificación aportada se refiere a los productos de la subpartida 30.04 que no tienen producción nacional registrada y hace la salvedad que “El registro como productor nacional no es de carácter obligatorio, por tanto pueden existir en el país empresas que producen los anteriores productos y no se encuentren inscritos en el Ministerio de Comercio Exterior”. Además expresó que la insuficiencia debe acreditarse al momento de la presentación de la declaración de importación, tal

como lo preceptúa el artículo 22 del Decreto 1909 de 1992. Respecto a la aplicación del Concepto 77366 de 2001, señaló que éste se profirió con fundamento en el Decreto 2085 de 2000, el cual no se encontraba vigente al momento de los hechos, por tanto no era aplicable. Destacó que la certificación del Ministerio de Comercio Exterior es posterior al proceso de importación y reitera que la misma hace referencia al no registro de producción nacional de algunos productos, con la salvedad de que el mismo no es obligatorio y no a la insuficiencia de la oferta para atender la demanda interna a que se refiere la norma. Expresó que la suficiencia o insuficiencia de producción interno no tiene incidencia ni aplicación al caso, toda vez que la tarifa aplicable para la importación de productos clasificables en la partida arancelaria 30.04, no dependía de tal circunstancia, sino que estaba fijada por la ley. En cuanto a la alegada improcedencia del IVA implícito en importaciones de países del Pacto Andino, precisó que la Declaración de Importación N°1401199158872-2 no hace parte de la actuación administrativa demandada; además que so pretexto de amparar normas contenidas en tratados internacionales no puede inaplicar una ley de obligatorio cumplimiento. Respecto a la presunta violación del principio de unidad de criterio y certeza jurídica, explicó que la resolución que aquí se controvierte fue anterior a la de la Administración de Cartagena, por tanto no podría ir en contravía de un pronunciamiento que en ese momento no existía. Finalmente indicó que no se desconoce el artículo 683 del Estatuto Tributario ni el

19 de la Constitución Nacional, en principio porque no se explicó en que consistió la violación de tales preceptos; además porque el primero no es aplicable en materia aduanera y el segundo se refiere a la libertad de cultos. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, declaró la nulidad parcial de los actos acusados, a título de restablecimiento del derecho dispuso que los productos importados por la actora, de los cuales se acreditó la oferta insuficiente para satisfacer la demanda interna, se encontraban excluidos del impuesto a las ventas y ordenó a la demandada la devolución de las sumas pagadas por ese concepto. Consideró que el artículo 424 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 43 de la Ley 488 de 1998, no solo relaciona los bienes excluidos del IVA, sino que además prevé que cuando se trate de importación, ésta se encuentra gravada con una tarifa implícita en el costo de producción de los mismos bienes en el territorio nacional, salvo los productos cuya oferta sea insuficiente para atender la demanda interna. Expresó que esta política económica, adoptada por el legislador, busca la protección de los productores nacionales de bienes elaborados con menores costos de producción, que competirían, por tal circunstancia, en condiciones inferiores en el mercado interno, lo que afectaría la libre competencia y la estabilidad de la industria nacional, como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-597 de 2000 al resolver sobre la exequibilidad de la norma. Indicó que en ejercicio de la atribución conferida en el parágrafo de la mencionada

norma expidió el Decreto 1344 de 1999 que fija la tarifa del IVA implícito. Se refiere a la descripción de las mercancías amparadas con las declaraciones de importación objeto del proceso que corresponden a medicamentos que se clasifican en la posición arancelaria 30.04, por lo que en principio estarían gravados con el IVA implícito del 2%, salvo que encuadren en la excepción contenida en el parágrafo 1 del artículo 43 de la Ley 488 de 1998, es decir, que se trate de productos cuya oferta sea insuficiente para atender la demanda interna e indica que la norma es clara cuando se refiere al producto individualmente considerado y no a la partida o subpartida arancelaria en la que pueda ser clasificado, tal como lo señaló la DIAN en el concepto 048809 de mayo 24 de 2000. Para establecer lo que es oferta insuficiente, indicó que debe estarse a lo dicho por la Corte Constitucional, en el sentido de que ‘se entiende por oferta insuficiente, la situación que se presenta cuando la demanda interna por un bien o un servicio es superior a las cantidades producidas localmente, dando lugar a una escasez de la mercancía y a un incremento del precio’. Respecto a la forma como puede demostrarse esa insuficiencia, indicó que entre otros medios están las certificaciones expedidas por las autoridades competentes en las que conste la no producción nacional del bien y que en el caso, conforme al oficio allegado al expediente, los productos Fluticasona propionato, Betametasona 17 valerato ungüento al 0.10% y Crema al 0.1 g/100g, Clobetasol 17 propionato,

Aciclovir, Atracurio becilato, Tioguanina, Isoflurano y Fosfato Tricalcico, importados por la actora no tienen producción nacional registrada. Destacó que aunque tal oficio es posterior a la importación, en él se hace constar que a esa fecha no había sido registrada producción nacional de los productos allí mencionados, hecho no desvirtuado por la demandada; de otra parte manifestó que no existe norma que disponga que la certificación del INCOMEX sólo pueda presentarse al momento de la importación, por lo que consideró jurídicamente viable allegarla durante la discusión administrativa y por la que concluyó que tales productos encuadran en la excepción legal. De otra parte señaló que se violan los principios de igualdad, equidad tributaria y confianza legítima, cuando se modifican las reglas preestablecidas por el legislador y por la propia administración. El Magistrado Fabio O. Castiblanco Calixto, se apartó de la decisión mayoritaria porque en su concepto lo relacionado con el IVA implícito fue regulado por el Gobierno Nacional a través del Decreto 1344 de 1999, reglamentación que sostiene fijó la tarifa promedio implícita para los productos importados de la posición arancelaria 29.36 y 30.04, a las que corresponden los bienes importados por la actora, en el 2%, sin que sea aceptable el análisis de si la oferta de cada producto es insuficiente para atender la demanda interna. Agregó la aplicación de la norma es imperativa por expresa disposición del inciso 2 del parágrafo 1° del artículo 424 del E. T., regla desarrollada por el Decreto en mención.

Para corroborar lo anterior citó y transcribió apartes de la sentencia C-597 de la Corte Constitucional que declaró la exequibilidad de los incisos 1° y 2° del parágrafo 1° del artículo 43 de la Ley 488 de 1998, en virtud del cual corresponde al gobierno nacional la función de publicar la base gravable aplicada a la importación de cada bien, teniendo en cuenta la composición en su producción nacional. LOS RECURSOS DE APELACIÓN La apoderada de la Administración inconforme con la decisión del Tribunal interpuso recurso de apelación, en el que insistió en la legalidad de los actos administrativos acusados. Sostuvo que la tarifa del IVA implícito que debía cancelar la actora por la importación de los medicamentos de la partida 30.04, era la señalada por el Decreto 1344 de 1999, porque tal norma fue expedida previo estudio de la suficiencia o insuficiencia de la producción para atender la demanda nacional y en tal oportunidad estableció la ‘demanda insuficiente’. Así, al estar determinada por mandato legal, la tarifa del IVA implícito aplicable para la importación de mercancías de dicha partida arancelaria, ésta era la que debía cancelar el importador, como en efecto lo hizo. Para corroborar lo anterior se remitió a lo dicho por esta Corporación al declarar la nulidad parcial del Decreto en mención y por la Corte Constitucional en la sentencia C-597 de 2000. Consideró que en virtud del principio de legalidad debía aplicarse el Decreto 1344 de 1999, pues frente a la partida arancelaria aquí cuestionada no se ha controvertido su legalidad y que si la demandante consideró que al ser expedido

el Decreto no se tuvo en cuenta la suficiencia de la oferta para atender la demanda interna respecto de los productos clasificados en la partida arancelaria 30.04, debió demandarlo en cuanto gravó tales bienes, tal como se hizo respecto de otros productos, entre ellos, los de la partida arancelaria 10.05 que gravó la importación de maíz y fue declarada nula en sentencia 9895 del 6 de octubre de 2000. Agregó que si en gracia de discusión aceptara la procedencia de la exclusión del IVA de los productos importados por la actora, la devolución solicitada de los dineros pagados por dicho concepto, en su criterio, sería improcedente, porque conforme al artículo 22 del Decreto 1909 de 1992, si la actora pretendía hacer uso de este derecho, debió solicitarlo en las declaraciones de importación y en ese momento no aportó la prueba que lo acreditara y solo pretendió hacer uso del derecho a la exclusión el 9 de noviembre de 2001, fecha en la que radicó la solicitud de liquidación oficial de corrección y las certificaciones con las que fundamentó su petición son posteriores a la presentación de las declaraciones de importación. En este sentido citó y transcribió apartes de la sentencia de marzo 8 de 2000, expediente 12198, Consejero Ponente Dr. Germán Ayala Mantilla. El apoderado de la parte demandante apela la decisión en cuanto no ordenó la devolución total del IVA implícito pagado y por falta del reconocimiento de los respectivos intereses. Afirma que el Tribunal no valoró la certificación aportada en la actuación gubernativa que demuestra la no producción nacional de los bienes a que s