CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2002-01210-10(16016)-2009

INVERSION EN ZONA DE RIO PAEZ - Procede como deducción como menor valor del impuesto a pagar o renta exenta / DEDUCCION POR INVERSION EN EL RIO PAEZ - Debe hacerse efectiva en el mismo año en que se efectuó la inversión / RENTA EXENTA - Deben aplicarse al período gravable siguiente al cual realizó la inversión / DEDUCCION DEL RIO PAEZ - Procede como renta exenta o descuento. Conservación Las normas vigentes al momento de efectuar la inversión (1996), eran la Ley 218 de 1995 y el Decreto 2422 de 1996. El artículo 5 de la Ley 218 de 1995 “por la cual se modifica el Decreto 1264 del 21 de junio de 1994 proferido en desarrollo de la emergencia declarada mediante Decreto 1178 del 9 de junio de 1994 y se dictan otras disposiciones”, permitía al inversionista tratar la inversión efectuada en la zona de río Páez como deducción, menor valor del impuesto a pagar (descuento tributario) o renta exenta. Conforme al artículo 5 [1] de la Ley 218 de 1995, la deducción debe hacerse efectiva en el mismo año en que se efectuó la inversión, puesto que el beneficio se establece con el desembolso de la inversión. Y, la renta exenta o el descuento tributario, deben aplicarse “al período gravable siguiente” a aquél en el cual se realizó la inversión. A su vez, el artículo 9 del Decreto Reglamentario 2422 de 1996, reiteró que los inversionistas podían tratar la nueva inversión como renta exenta o como descuento y previó que las

inversiones que se realicen deben conservarse por un término de cinco años, so pena de que, en el año del incumplimiento, reintegre los beneficios obtenidos en desarrollo de la Ley 218 de 1995, sin perjuicio de las sanciones consagradas en el Estatuto Tributario (parágrafo 3).

NOTA DE RELATORIA: Sobre el tratamiento de la inversión del Río Páez, Consejo de estado Sección Cuarta, sentencias de 6 de mayo de 2004 Rad. 13879

M.P. Ligia López Díaz, 22 de septiembre de 2004 Rad. 13800 M.P. Juan Ángel Palacios Hincapié FUENTE FORMAL: LEY 218 DE 1995 - ARTICULO 5 / LEY 218 DE 1995ARTICULO 5 NUMERAL1 / DECRETO REGLAMENTARIO 2422 DE 1996ARTICULO 9 INVERSION EN LA ZONA DEL RIO PAEZ - Consecuencias del uso Fraudulento Por su parte, el artículo 11 de la Ley 218 disponía que el uso fraudulento (para obtener el beneficio o evadir el pago de impuestos), o simulado para lograr exenciones indebidas, daba lugar al desconocimiento de las rentas exentas solicitadas y costos y deducciones fingidas, junto con las sanciones a que hubiera lugar. En consecuencia, si la demandada consideraba que debía rechazar la renta exenta declarada por la actora en 1997, debió hacerlo con fundamento en el artículo 11 de la Ley 218 de 1995, para lo cual debía probar que la sociedad se creó para ser usada fraudulentamente con el fin de obtener los beneficios de la Ley Páez; o que la demandante aparentó estar ubicada en el área de influencia de

la zona para evadir el pago de impuestos o que simuló operaciones para lograr exenciones indebidas.

FUENTE FORMAL: LEY 218 DE 1995 - ARTICULO 11

REINTEGRO DEL BENEFICIO TRIBUTARIO - Procede cuando no se materializa la inversión dentro del plazo legal / PERDIDA DEL BENEFICIO TRIBUTARIO - Se manifiesta cuando no se conserva la inversión en el patrimonio de la receptora por 5 años o cuando no se materialice Sin embargo, la DIAN decidió modificar la declaración por la falta de materialización de la inversión por parte de la receptora, con fundamento en el artículo 40 de la Ley 383 de 1997, precepto que no resulta aplicable a la declaración de 1997, por cuanto en virtud del principio de irretroactividad de las normas tributarias y el carácter de tributo de período del impuesto de renta (artículos 338 y 363 del Estatuto Tributario), sólo rige para inversiones efectuadas a partir del año gravable siguiente a su vigencia, esto es, desde 1998. Es importante advertir que conforme al artículo 40 de la Ley 383 de 1997, si la receptora de la inversión no la materializa en el lapso legal, el inversionista debe reintegrar en la declaración de renta correspondiente al año gravable en el cual se produzca el incumplimiento del destino de la inversión. La misma norma dispuso como reintegro de los beneficios “su utilización como renta líquida por recuperación de deducciones, cuando ha sido tratada como deducción y como mayor valor del saldo a pagar o menor valor del saldo a favor, cuando ha sido tratada como descuento tributario”. Así pues, el precepto que aplicó la

Administración de manera retroactiva no es idéntica, ni mucho menos, al artículo 11 de la Ley 218 de 1995, pues, para el rechazo de los beneficios tributarios con fundamento en el artículo 40 de la Ley 383 del mismo año, es indiferente si la empresa se constituye con ánimo fraudulento; en apariencia o para simular operaciones que den lugar al beneficio, dado que para la pérdida del beneficio por parte del inversionista basta que éste no conserve al inversión en el patrimonio de la receptora durante cinco años o que la receptora de la inversión no la materialice en tiempo.

FUENTE FORMAL: LEY 218 DE 1995 - ARTICULO 11

PRINCIPIO RETROACTIVIDAD - Alcance / DISPOSICIONES QUE REGULAN CONTRIBUCIONES DE PERIODO - Aplicación De otra parte, no asiste razón a la DIAN al sostener que el artículo 40 de la Ley 383 de 1997 podía ser aplicado retroactivamente, dado que la prohibición del artículo 338 [3] de la Constitución Política sólo rige para las normas que creen tributos, situación que no es el caso del precepto legal en comentario. Lo anterior, porque según el citado precepto constitucional, las disposiciones que regulan contribuciones de período no pueden aplicarse sino a partir del período posterior al de su entrada en vigencia y dentro de las normas que regulan tales tributos, están las que crean, modifican o extinguen cualquiera de los elementos esenciales de los mismos, como la pérdida de un beneficio tributario. Sobre el particular, la Sala ha precisado que no es posible la aplicación inmediata ni retroactiva de normas que afecten alguno de los elementos que estructuran impuesto de

período, pues ello implicaría la vulneración de los artículos 338 y 363 de la Constitución Política, “disposiciones que procuran que los hechos ya formalizados jurídicamente y los que se encuentran en curso al momento de expedición de una ley, no se vean afectados por los cambios, en aras de la seguridad jurídica y de que haya certeza de las regulaciones de la obligación tributaria, previamente a la causación del impuesto (principio de legalidad)”.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 338 NUMERAL 3

NOTA DE RELATORIA: Sobre aplicación retroactiva de La normas tributarias, el Consejo de Estado Sección Cuarta, Sentencias del 3 de julio de 2002 Rad. 12580, 7 de septiembre de 2000 Rad. 10445 M.P. Daniel Manrique Guzmán, 26 de octubre de 2006 Rad. 15177 M.P. María Inés Ortiz Barbosa y de 21 de noviembre de 2007 Rad. 15584 M.P. Ligia López Díaz. Se reitera criterio de sentencias Consejo de Estado Sección Cuarta de 2 de agosto de 2007, Rad. 15405 y 31 de

enero Rad. 15669, M.P. María Inés Ortiz Barbosa

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-27-000-2002-01210-01(16016)

Actor: INVERSIONES LIEJA LTDA

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por LA DIAN contra la sentencia de 29 de marzo de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, estimatoria de las pretensiones de la demanda contra los actos administrativos por los que la DIAN modificó la declaración de renta de 1997, presentada por la actora.

ANTECEDENTES El 4 de diciembre de 1996 INVERSIONES LIEJA LTDA., realizó una inversión por $300.000.000 en la zona del río Páez, a través del aporte en la constitución de la sociedad CABKO S.A., domiciliada en Puerto Tejadadepartamento del Cauca, que se creó con un capital suscrito y pagado de $2.000.000.000 (folios 79 a 92 c.ppal). El 16 de abril de 1998 INVERSIONES LIEJA LTDA., presentó la declaración de renta de 1997. La declaración fue corregida el 14 de abril de 2000, después de notificado el requerimiento especial de 22 de marzo. En la declaración de corrección, presentada con base en el sistema de renta presuntiva, se solicitó como renta exenta la suma de $300.000.000 correspondiente al monto de la inversión en la zona del río Páez y se determinó un total saldo a favor de $82.222.000. Con motivo de la corrección de la declaración, LA DIAN amplió el requerimiento especial y propuso el rechazo de costos y deducciones; la disminución de la pérdida líquida y el rechazo de la renta exenta por

$300.000.000, porque la actora no mantuvo la inversión durante cinco años, dado que la receptora de la misma retiró el dinero y lo trasladó a otras empresas del grupo, por lo cual no materializó la inversión dentro del plazo legal (artículo 40 de la Ley 383 de 1997). Previa respuesta a la ampliación, la DIAN expidió la Liquidación Oficial de Revisión 3106420010000070 de 3 de abril de 2001, notificada el 11 del mismo mes, en la que mantuvo las glosas propuestas en la ampliación del requerimiento especial e impuso sanción por inexactitud. Como consecuencia de la liquidación oficial, la Administración determinó un saldo a pagar de $147.285.000. El 29 de mayo de 2001 la sociedad corrigió la declaración para aceptar el desconocimiento de deducciones. Por Resolución 622-900-027 de 22 de marzo de 2002, la DIAN confirmó el saldo a pagar fijado en la liquidación oficial, debido a que la corrección no afectó el impuesto a cargo ni la sanción por inexactitud. LA DEMANDA La actora pidió que se anulen la liquidación oficial de revisión y la resolución que resolvió la reconsideración y que como consecuencia se declare la firmeza de la liquidación privada de 1997. Invocó como vulnerados los artículos 6,29, 83, 85,123, 189 [11], 209, 338 y 363 de la Constitución Política; 647, 683, 684, 742, 743 y 777 del Estatuto Tributario; 3, 34, 35, 57, 59, 76 [10] y 84 del Código Contencioso Administrativo; 40 de la Ley

383 de 1997; 5 de la Ley 218 de 1995 y 140 [6] y 187 del Código de Procedimiento Civil. El concepto de violación se sintetiza así: La DIAN aplicó retroactivamente el artículo 40 de la Ley 383 de 1997 bajo el supuesto de que la actora no mantuvo la inversión por el término legal, dado que CABKO retiró el dinero y lo trasladó a otra empresa del grupo económico, por lo que no materializó la inversión dentro del plazo legal. Lo anterior, porque la inversión se efectuó en 1996, y conforme a los artículos 74 de la Ley 383 de 1997 y 338 y 363 de la Constitución Política dicha ley rige a partir de 1998; en consecuencia, eran aplicables los Decretos Leyes 1178 y 1264 de 1994; la Ley 218/95 y los Decretos 529, 2340 y 2422, todos de 1996. Mediante Circular 0124 del 29 de julio de 1997 LA DIAN instruyó a los funcionarios en el sentido de señalar que el artículo 40 de la Ley 383 de 1997 se aplica a las inversiones que se realicen a partir del 1 de enero de 1998. Para aplicar el artículo 40 de la Ley 383 de 1997 es necesario que la Administración determine en la sociedad receptora de la inversión, cuál fue el valor que no se materializó en la forma y plazos previstos en la ley, para solicitarle al inversionista el reintegro del valor no invertido, junto con los intereses de mora. Sin embargo, LA DIAN no determinó en la sociedad receptora cuál fue el valor no invertido. La demandada violó el artículo 264 de la Ley 223 de 1995, puesto que no tuvo

en cuenta el concepto 54168 de 9 de julio de 1998, en el cual se señaló que la Ley 383 de 1997 rige para las inversiones realizadas a partir del 1 de enero de 1998. El traslado transitorio de dineros que realizó CABKO, además de que no es contrario a la ley, tampoco fue una conducta realizada por la inversionista, motivo por el cual no puede considerarse como indicativo de que la actora retiró la inversión. Conforme a las normas vigentes para la fecha en que se realizó la inversión (Decreto 1264 de 1994, Ley 218 de 1995 y Decreto Reglamentario 529 de 1996), la sociedad receptora gozaba de un plazo de cinco años para materializarla y no existía sanción alguna para el inversionista si la receptora no cumplía la ley. Además, el retiro de la inversión en una sociedad anónima sólo es viable mediante la transferencia de las acciones, como lo sostuvo la DIAN en los conceptos 068078 de 1998 y 017643 de 2000, hecho que no se presentó. Conforme al artículo 40 de la Ley 383 de 1997 y los conceptos citados, el único requisito a que está condicionado el beneficio, es el real desembolso efectuado por el inversionista y la consecuente materialización por parte de la receptora de la inversión. Por lo tanto, si la Administración comprobó tal desembolso no debe rechazar el beneficio tributario. A su vez, la materialización de la inversión se realizó dentro de los plazos otorgados por las normas vigentes, tal como quedó demostrado en la investigación administrativa adelantada a la sociedad receptora, dado que si bien hubo un retiro

transitorio de dineros por parte de la receptora, los mismos regresaron a la sociedad y ésta los materializó conforme a la ley. El plazo que tenía CABKO para materializar la inversión vencía e diciembre de 2001; sin embargo, la materializó en su totalidad en 1998. Los actos acusados son ilegales, puesto que al retiro transitorio de la inversión, efectuado por la receptora, se le endilgó una consecuencia jurídica inexistente para la inversionista, cual es la de considerar que no mantuvo la inversión en el patrimonio de la receptora, lo que implica desconocer la independencia de las dos sociedades. La DIAN violó el debido proceso de la actora, dado que no se pronunció sobre las pruebas solicitadas por ésta en la ampliación del requerimiento especial, que pretendían corroborar la materialización de la inversión por parte de CABKO. Es improcedente la sanción por inexactitud, puesto que según el artículo 647 del Estatuto Tributario y la jurisprudencia del Consejo de Estado, lo que se presentó fue una diferencia de criterio sobre el derecho aplicable entre la Administración y la demandante. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA LA DIAN se opuso a las pretensiones por las siguientes razones: De los cruces hechos con los bancos se concluyó que dineros invertidos por los accionistas en CABKO fueron girados por ésta a la sociedad a I.C. INVERSIONES LTDA., por lo que debe deducirse que la sociedad receptora no materializó la inversión recibida por la demandante dentro de los doce meses siguientes. La viabilidad del beneficio para el inversionista depende del cumplimiento de los requisitos de materialización de la inversión por parte de la receptora.

No es cierto que la materialización de la inversión debía efectuarse hasta el 14 de diciembre de 2001. Ello, porque de acuerdo con el concepto de LA DIAN 035163 de 13 de abril de 1999, en aplicación de los artículos 40 de la ley 383 de 1997 y 9 del Decreto 890 del mismo año, la materialización de las inversiones realizadas antes del 1 de enero de 1998 debían materializarse hasta el 31 de diciembre de 1998. De acuerdo con el concepto 0672223 de 16 de octubre de 2002 y los artículos 9 del Decreto 890 de 1997 y 40 de la Ley 383 del mismo año, el término de materialización de las inversiones efectuadas entre 1995 y 1997, es de doce meses. El argumento de que a las inversiones realizadas antes de la vigencia del artículo 40 de la Ley 383 de 1997, no les resulta aplicable el término de la norma en mención, conduce a que tales inversiones no tienen término para su materialización, con lo que se contraría el objetivo del legislador de reactivar la economía en la zona que sufrió el desastre natural del río Páez. No hubo violación de la Circular 124 de 1997, conforme a la cual el artículo 40 de la Ley 383 de 1997 rige para inversiones que se realicen a partir del 1 de enero de 1998, dado que según la sentencia de 12 de diciembre de 1997, expediente 8529, las situaciones a que aludía el artículo 9 del Decreto 890 de 1997 quedaron incorporadas en el artículo 40 de la Ley 383 de 1997. En concepto que complementó la Circular 124 de 1997, la DIAN reiteró que el

hecho de que se afirme que el artículo 40 de la Ley 383 de 1997 rige para las inversiones futuras, no significa que a las ya realizadas no se les aplique el plazo de dicha norma. Comoquiera que CABKO no materializó la inversión dentro del término legal, puesto que el dinero se desvió hacia cuentas de terceros, la actora, como inversionista, no tenía derecho al beneficio, motivo por el cual procedía su rechazo. Debe mantenerse la sanción por inexactitud, dado que la actora registró en su declaración datos y factores equivocados e incompletos. Además, no se presentó diferencia de criterios, puesto que la demandante solicitó el beneficio a sabiendas de que no se cumplían los requisitos para su procedencia. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal anuló los actos acusados, declaró en firme la liquidación privada y negó la condena en costas, con base en los motivos que se sintetizan de la siguiente manera: Según los artículos 338 y 363 de la Constitución Política, que prevén la irretroactividad de la ley tributaria, el artículo 40 de la Ley 383 de 1997, es aplicable a partir del período gravable 1998. La Administración sustentó el rechazo del beneficio en la norma legal en mención, la cual rige para la declaración de la actora de 1997, lo que implica que aplicó en forma retroactiva la exigencia de la materialización de la inversión por parte de la receptora. En apoyo de su tesis, citó la sentencia de la Sala de 9 de diciembre de 2004, C.P. doctora María Inés Ortiz Barbosa.

EL RECURSO DE APELACIÓN La demandada apeló por los siguientes motivos: El artículo 338 [3] de la Constitución, que prevé que las normas que regulen contribuciones de período se aplican a partir del período gravable siguiente al de su vigencia, tiene como propósito proteger al sujeto pasivo de la imposición inesperada de nuevos tributos durante la vigencia fiscal en la que se expide la nueva ley. El artículo 40 de la Ley 383 de 1997 no se refiere al establecimiento de un nuevo impuesto, sino que se limita a expresar que las receptoras de la inversión deben destinar la totalidad de la misma dentro de los doce meses siguientes a la fecha en que los inversionistas hayan efectuado la inversión de capital. En consecuencia, son legales los actos acusados, como se precisó en la contestación de la demanda y en los alegatos de conclusión. Es procedente la sanción por inexactitud, dado que la demandante hizo uso de un descuento (sic) al que no tenía derecho, porque no cumplía uno de los requisitos determinados para ello. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La DIAN insistió en los argumentos de la apelación y añadió: Si se acepta la tesis del Tribunal, la sociedad tampoco respetó lo ordenado en la ley, puesto que retiró parte de la inversión en enero y febrero de 1998, esto es, después de la entrada en vigencia de la Ley 383 de 1997. En sentencia de 17 de noviembre de 2005, la Sección Cuarta precisó que conforme al artículo 40 de la Ley 383 de 1997, el inversionista debe reintegrar el beneficio si no conserva la inversión durante el término legal y si la receptora no la

materializa en la forma y dentro del plazo previsto en la ley, lo que corrobora que la conducta de la sociedad receptora sí afecta al inversionista. La pérdida del beneficio por las dos situaciones en mención, también está prevista en el artículo 9 del Decreto 890 de 1997. Debe mantenerse la sanción por inexactitud, dado que la actora violó la ley y no tenía derecho a descontar de la renta los beneficios rechazados por la Administración. No hubo diferencia de criterios, por cuanto ésta versa sobre la interpretación del derecho aplicable y no sobre el desconocimiento del derecho. En apoyo de su argumento, citó las sentencias de la Sala de 13 de diciembre de 1995 y de 27 de febrero de 2005. La actora alegó de conclusión así: La DIAN incurrió en graves inconsistencias, pues, mientras en el requerimiento especial se atuvo a lo dispuesto en el concepto 54168 de 1998, conforme al cual las inversiones realizadas hasta el 31 de diciembre de 1997 se regían por la Ley 218 de 1995 y las efectuadas a partir del 1 de enero de 1998, por el artículo 39 de la Ley 383 de 1997; en la ampliación al requerimiento, sustentó el rechazo del beneficio con base en la Ley 383 de 1997, con lo que violó los artículos 338 y 363 de la Constitución Política. Además, mientras en el requerimiento sostuvo que se comprobó la permanencia de la inversión, en la ampliación afirmó que la actora no conservó la misma en el patrimonio de la receptora. Sin embargo, está probado que la demandante sí mantuvo la inversión por el término legal, pues se acreditó el desembolso del aporte de capital, el cual no

fue restituido a aquélla en los términos del artículo 143 del Código de Comercio ni reembolsado conforme al artículo 144 ibídem. Los fundamentos fácticos y jurídicos de la sentencia no fueron desvirtuados por la demandada. El Ministerio Público no emitió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos de la apelación interpuesta por la demandada, decide la Sala si se ajustan a derecho los actos por los cuales LA DIAN modificó la declaración de 1997, presentada por la actora, para rechazar la renta exenta proveniente de la inversión en la zona del río Páez. En concreto, precisa si el rechazo del beneficio tributario podía efectuarse con fundamento en el artículo 40 de la Ley 383 de 1997 y, en caso afirmativo, si éste era procedente y si debía imponerse la sanción por inexactitud. El 4 de diciembre de 1996 la demandante invirtió $300.000.000 en la constitución de CABKO S.A., con domicilio en Puerto Tejada, sociedad que se creó con un capital suscrito y pagado de $2.000.000.000 (folios 79 a 92 c.ppal). En la declaración de renta de 1997, corregida el 29 de mayo de 2001, la demandante llevó el total de la inversión como renta exenta. LA DIAN rechazó el beneficio, porque conforme al artículo 40 de la Ley 383 de 1997 la actora no mantuvo la inversión de capital durante cinco años, dado que la receptora de la misma, CABKO S. A., retiró el dinero y lo entregó a otra compañía del grupo económico, motivo por el cual no materializó la inversión

dentro de los doce meses siguientes a la fecha de la inversión. La demandante sostuvo que la Administración aplicó retroactivamente el artículo 40 de la Ley 383 de 1997; que las normas vigentes a la fecha de la inversión (Decreto 1264 de 1994; Ley 218 de 1995 y Decreto 529 de 1996), no sancionaban al inversionista si la receptora no materializaba la misma; y, en general, que no era procedente el rechazo, porque la demandante no retiró la inversión antes del término legal. Pues bien, las normas vigentes al momento de efectuar la inversión (1996), eran la Ley 218 de 1995 y el Decreto 2422 de 1996. El artículo 5 de la Ley 218 de 1995 “por la cual se modifica el Decreto 1264 del 21 de junio de 1994 proferido en desarrollo de la emergencia declarada mediante Decreto 1178 del 9 de junio de 1994 y se dictan otras disposiciones”, permitía al inversionista tratar la inversión efectuada en la zona de río Páez como deducción, menor valor del impuesto a pagar (descuento tributario) o renta exenta. Conforme al artículo 5 [1] de la Ley 218 de 1995, la deducción debe hacerse efectiva en el mismo año en que se efectuó la inversión, puesto que el beneficio se establece con el desembolso de la inversión. Y, la renta exenta o el descuento tributario, deben aplicarse “al período gravable siguiente” a aquél en el cual se realizó la inversión1. A su vez, el artículo 9 del Decreto Reglamentario 2422 de 1996, reiteró que

los inversionistas podían tratar la nueva inversión como renta exenta o como descuento y previó que las inversiones que se realicen deben conservarse por un término de cinco años, so pena de que, en el año del incumplimiento, reintegre los beneficios obtenidos en desarrollo de la Ley 218 de 1995, sin perjuicio de las sanciones consagradas en el Estatuto Tributario (parágrafo 3) 2. Por su parte, el artículo 11 de la Ley 218 disponía que el uso fraudulento (para obtener el beneficio o evadir el pago de impuestos), o simulado para lograr exenciones indebidas, daba lugar al desconocimiento de las rentas exentas solicitadas y costos y deducciones fingidas, junto con las sanciones a que hubiera lugar. Pues bien, de manera coherente, las normas que debían tenerse en cuenta para la presentación de la declaración de 1997 y la fiscalización y modificación de la misma, eran la Ley 218 de 1995 y el Decreto 2422 de 1996, puesto que eran las vigentes y resultaban obligatorias para LA DIAN y el contribuyente. 1 Entre otras, ver sentencias de 6 de mayo de 2004, exp. 13879, Consejera Ponente doctora Ligia López Díaz y 22 de septiembre de 2004, exp. 13800, Consejero Ponente Juan Ángel Palacio Hincapié. 2 El Decreto 2422 de 1996 modificó el Decreto 529 del mismo año y fue derogado por el Decreto 890 de 1997. En consecuencia, si la demandada consideraba que debía rechazar la renta exenta declarada por la actora en 1997, debió hacerlo con fundamento en el

artículo 11 de la Ley 218 de 1995, para lo cual debía probar que la sociedad se creó para ser usada fraudulentamente con el fin de obtener los beneficios de la Ley Páez; o que la demandante aparentó estar ubicada en el área de influencia de la zona para evadir el pago de impuestos o que simuló operaciones para lograr exenciones indebidas. Sin embargo, la DIAN decidió modificar la declaración por la falta de materialización de la inversión por parte de la receptora, con fundamento en el artículo 40 de la Ley 383 de 1997, precepto que no resulta aplicable a la declaración de 1997, por cuanto en virtud del principio de irretroactividad de las normas tributarias y el carácter de tributo de período del impuesto de renta (artículos 338 y 363 del Estatuto Tributario), sólo rige para inversiones efectuadas a partir del año gravable siguiente a su vigencia, esto es, desde 1998. Es importante advertir que conforme al artículo 40 de la Ley 383 de 1997, si la receptora de la inversión no la materializa en el lapso legal, el inversionista debe reintegrar en la declaración de renta correspondiente al año gravable en el cual se produzca el incumplimiento del destino de la inversión, “el valor de los beneficios tributarios obtenidos en virtud de la Ley 218 de 1995 “que corresponde a la parte no invertida, más los intereses moratorios por cada mes o fracción de mes calendario, calculados sobre dicho valor desde la fecha del vencimiento del plazo para declarar, correspondiente al año gravable en el cual se hizo uso del beneficio, aumentados estos últimos en un cincuenta por ciento (50%)”. La misma norma dispuso como reintegro de los beneficios “su utilización

como renta líquida por recuperación de deducciones, cuando ha sido tratada como deducción y como mayor valor del saldo a pagar o menor valor del saldo a favor, cuando ha sido tratada como descuento tributario”. Así pues, el precepto que aplicó la Administración de manera retroactiva no es idéntica, ni mucho menos, al artículo 11 de la Ley 218 de 1995, pues, para el rechazo de los beneficios tributarios con fundamento en el artículo 40 de la Ley 383 del mismo año, es indiferente si la empresa se constituye con ánimo fraudulento; en apariencia o para simular operaciones que den lugar al beneficio, dado que para la pérdida del beneficio por parte del inversionista basta que éste no conserve al inversión en el patrimonio de la receptora durante cinco años o que la receptora de la inversión no la materialice en tiempo. De otra parte, no asiste razón a la DIAN al sostener que el artículo 40 de la Ley 383 de 1997 podía ser aplicado retroactivamente, dado que la prohibición del artículo 338 [3] de la Constitución Política3 sólo rige para las normas que creen tributos, situación que no es el caso del precepto legal en comentario. Lo anterior, porque según el citado precepto constitucional, las disposiciones que regulan contribuciones de período no pueden aplicarse sino a partir del período posterior al de su entrada en vigencia4 y dentro de las normas que regulan tales tributos, están las que crean, modifican o extinguen cualquiera de los elementos esenciales de los mismos, como la pérdida de un beneficio tributario. Sobre el particular, la Sala ha precisado que no es posible la aplicación inmediata ni retroactiva de normas que afecten alguno de los elementos que

estructuran impuesto de período, pues ello implicaría la vulneración de los artículos 338 y 363 de la Constitución Política5, “disposiciones que procuran que los hechos ya formalizados jurídicamente y los que se encuentran en curso al momento de expedición de una ley, no se vean afectados por los cambios, en aras de la seguridad jurídica y de que haya certeza de las regulaciones de la obligación tributaria, previamente a la causación del impuesto (principio de legalidad)”6. Dado que el artículo 40 de la Ley 383 de 1997 debía aplicarse a inversiones efectuadas a partir de 1998 y que la DIAN los aplicó a la declaración de 1997, pues, modificó dicha liquidación porque la demandante no mantuvo la inversión durante cinco años, puesto que la receptora retiró el monto de la misma y no materializó la inversión, violó el debido proceso de la actora, el principio de irretroactividad de la ley tributaria y motivó falsamente los actos acusados. 3 Conforme al cual “Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo”. 4 Sección Cuarta, sentencia de 3 de julio de 2002, exp. 12580. 5 Entre otras, ver sentencias de 7 de diciembre de 2000, exp. 10445, C.P. d