CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2002-01213-01(15330)-2006

NOTIFICACION POR CORREO - Era una presunción juris tantum y por tanto podía ser desvirtuada por el contribuyente / SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD - Sus efectos son hacia el futuro / REQUERIMIENTO ESPECIAL - Al probarse su extemporaneidad se desvirtúa los efectos de la notificación por correo / FIRMEZA DE DECLARACION TRIBUTARIA - Ante su existencia, son nulos los actos de determinación oficial del tributo Debe tenerse en cuenta que de conformidad con el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, los efectos de la sentencia C-096 del 31 de enero de 2001, proferida por la Corte Constitucional, son hacia el futuro y para la fecha en que se profirieron los actos acusados era plenamente aplicable el artículo 566 del Estatuto Tributario, el cual establecía que la notificación por correo se practicaba mediante el envío de una copia del acto correspondiente a la dirección informada por el contribuyente y se entendía surtida en la fecha de introducción al correo. Se consagraba así, una presunción legal que consideraba surtida la diligencia de notificación en la fecha de introducción del sobre al correo, presunción que por su naturaleza "juris tantum" podía ser desvirtuada, si se demostraba que la notificación realmente se produjo en una fecha diferente. La sociedad contribuyente ha alegado tanto en la vía gubernativa como en la jurisdiccional que la presunción contemplada en el artículo 566 del E.T. fue desvirtuada al allegar la certificación proferida por Adpostal, que prueba que el requerimiento especial se notificó el 24 de agosto de 2000 extemporáneamente, toda vez que el término venció el 18 de agosto de

2000. Dado que la demandante demostró que la notificación del requerimiento especial se produjo realmente el 24 de agosto de 2000, esto es, en una fecha diferente a la presunta, y que para ese día la declaración privada había adquirido firmeza conforme al artículo 705 del E.T., es evidente que los actos acusados no se ajustaron a derecho, como lo sostuvo el a quo, motivo suficiente para confirmar la sentencia apelada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006) Radicación número: 25000-23-27-000-2002-01213-01(15330)

Actor: EDUARDO LONDOÑO E HIJOS SUCESORES S.A. –

EDUARDOÑO.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Referencia: IMPUESTO RENTA.

F A L L O Se decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la Sentencia del 26 de enero de 2005, proferida por la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se declaró la nulidad de los actos administrativos expedidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN que modificaron la declaración del impuesto de renta y complementarios de la sociedad EDUARDO LONDOÑO E HIJOS SUCS. S.A. EDUARDOÑO S.A. por el año gravable 1997.

ANTECEDENTES La sociedad EDUARDO LONDOÑO E HIJOS SUCS. S.A. EDUARDOÑO S.A presentó la declaración de renta del año gravable de 1997 el 15 de Abril de 1998. Posteriormente presentó corrección a la misma el 30 de octubre de 1998, liquidando un saldo a favor de $341.419.000. El 18 de agosto de 1998 presentó la correspondiente solicitud de devolución. Mediante el Requerimiento Especial No. 310632000000318 del 17 de junio de 2000, notificado mediante introducción al correo el 17 de agosto de 2000, (el cual fue efectivamente recibido el 24 de agosto de 2000, vencido el término para su notificación válida) la Administración liquidó un saldo a pagar de $ 2.040.610.000. La contribuyente dio respuesta al requerimiento especial, impugnándolo tanto por la extemporaneidad como por razones sustanciales. La Administración profirió Liquidación Oficial de Revisión, reformando el requerimiento especial, contra la cual el actor interpuso en tiempo, recurso de reconsideración. La Administración Tributaria citó a la contribuyente para notificarla personalmente la Resolución que agotó la vía gubernativa por oficio de marzo 20 de 2002 identificado en el sobre correspondiente con el No. 193034, fecha de introducción al correo marzo 21 de 2002, oficio que fue entregado por correo a su destinatario el 1º de abril de 2002. Conforme a la Ley1 el contribuyente tenía 10 días para poderse notificar personalmente de la resolución, a pesar de lo cual la Administración procedió a

fijar el edicto correspondiente el día 10 de abril del año 2002, o sea antes de 1 Artículo 565 del Estatuto Tributario. vencer el término, de tal manera que habiéndose desfijado el día 23 de abril de 2002, solamente estuvo fijado seis días hábiles. Según la demandante, sólo vino a quedar notificada el 28 de mayo de 2002, fecha en la cual le fue entregada al representante legal de la sociedad copia de la citada resolución. DEMANDA La sociedad EDUARDO LONDOÑO E HIJOS SUCS. S.A. EDUARDOÑO S.A. solicitó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 310642001000071 de marzo 23 de 2001 y de la Resolución No. 624-900.07 de marzo 20 de 2002, notificada el 28 de mayo de 2002. Como restablecimiento del derecho solicitó que se declare la firmeza de la Declaración de Renta por el año de 1997 Citó como normas violadas el artículo 243 de la Constitución Política y los artículos 829, 566, 705, 714 y 730 del Estatuto Tributario. El concepto de violación se resume de la siguiente forma: Conforme a la certificación de la Administración Postal Nacional, la notificación del requerimiento especial se produjo el 24 de agosto de 2000, vencido el término para el efecto. Tal requerimiento debió notificarse (art. 705 E.T.) a más tardar dentro de los dos años siguientes a la fecha de presentación de la solicitud de devolución. (18 de agosto de 1998) Según el artículo 714 del E.T. la declaración tributaria quedará en firme si dentro

de los dos años siguientes a la presentación de la solicitud de devolución o compensación no se ha notificado requerimiento especial.

Precisó: “ Para cuando se notifica el requerimiento especial la Administración había perdido competencia por el factor temporal, encontrándose para esa fecha, 24 de agosto de 2000 el procedimiento legalmente concluido, por la firmeza de pleno derecho de la liquidación privada, sucedida el 18 de agosto de 2000”.

Respecto a la notificación de la resolución que decidió el recurso de reconsideración interpuesto en contra de la Liquidación Oficial de Revisión demandada, señaló: “Como la citación fue notificada a la contribuyente el día PRIMERO DE ABRIL DE 2002, los 10 días para notificación personal se vencieron el día 15 de abril de 2002. Como el edicto se fijó el 10 de abril a la contribuyente se le cercenó el término para notificación personal. Y como el término del Edicto sólo podía empezar a correr al día siguiente al vencimiento del término para notificación personal o sea a partir del día 16 de abril de 2002, tal edicto permaneció legalmente fijado durante los días 16, 17, 18, 19, 22 y 23, de tal manera que no duró su fijación válida sino el día 28 de mayo de 2002, fecha en la cual la Administración entregó copia de la providencia al representante de la Sociedad, produciéndose así, al haberse ya vencido el término de un año de interpuesto el recurso de reconsideración, el silencio administrativo positivo, razón por la cual igualmente decae en nulidad la operación administrativa y por lo tanto

surge desde esta situación la firmeza de la liquidación privada”. Señaló que la Administración vulneró el artículo 1º del Decreto 1354 de 1987, reglamentario del artículo 117 del E.T. que determinaba para la época de los hechos, que los intereses causados contablemente y no pagados eran deducibles de la renta bruta. OPOSICIÓN A LA DEMANDA La representante judicial de la DIAN, se opuso a las súplicas de la demanda con base en los siguientes argumentos: No ocurrió la firmeza de la declaración de renta correspondiente al año gravable 1997, toda vez que el requerimiento especial fue notificado oportunamente, esto es, dentro de los dos años siguientes contados a partir de la solicitud de la devolución o compensación la cual fue radicada el 18 de agosto de 1998, por lo que la firmeza sólo hubiera tenido lugar el 18 de agosto de 2000, pero el requerimiento especial fue notificado válidamente el 17 del mismo mes y año. Si bien mediante sentencia C-96, notificada el 13 de febrero de 2001, la Corte Constitucional declaró inexequible la frase: “y se entenderá surtida en la fecha de introducción al correo” contenida en el artículo 566 del E.T. dicho fallo tiene efectos hacia el futuro, ya que en su parte resolutiva no se indicó expresamente que tuviera efectos retroactivos, como tampoco se señaló efecto específico en el citado proveído, por lo que no resulta inválida la notificación del requerimiento especial mencionado, efectuada mediante introducción al correo el 17 de agosto de 2000. En cuanto a la notificación de la resolución que resolvió el recurso de

reconsideración precisó que conforme al artículo 565 del E.T., los diez días con que cuenta el contribuyente para notificarse personalmente de la resolución que desata el recurso de reconsideración comienzan a contarse a partir del día siguiente a la fecha de introducción al correo del aviso de citación, lo que ocurrió el día miércoles 21 de marzo de 2002. El término de fijación del edicto comenzó válidamente el lunes 10 de abril de 2002 y finalizó el martes 23 de abril, fecha en que se entiende notificada la resolución que resolvió el recurso de reconsideración contra la liquidación de revisión, sin que se configure el silencio administrativo positivo. En cuanto al asunto de fondo, señaló que la división de Fiscalización verificó que la sociedad efectuó préstamos a los socios en cuantía de $1.606.213.107, llevados a la cuenta 132505 (préstamos a socios) los cuales generaron intereses presuntos por $514.206.511. Por este concepto la sociedad sólo incluyó en su declaración la suma de $514.206.000 encontrándose una diferencia de $225.593.000 que fue adicionada a los ingresos. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A mediante providencia del 26 de enero de 2005, accedió a las pretensiones de la demanda.

Señaló: “... teniendo en cuenta que el requerimiento especial No. 310632000000318 de agosto 17 de 2000 (fls. 24 a 26 c.p.) solo vino a ser

conocido por la contribuyente el 24 de agosto de 2000, tal como surge de la certificación de Adpostal, donde se indica que: ‘el envío certificado No. 083917 dirigido a EDUARDO LONDOÑO E HIJOS fue entregado el día 24 de Agosto de 2000...’ (fl. 2142 c.a.) hecho no desvirtuado por la administración, significa que el referido requerimiento especial fue notificado por fuera del término a que hace referencia el artículo 705 del Estatuto tributario, en tales condiciones la presunción contemplada en el artículo 566 ibídem (vigente para la época de los hechos) que regula la notificación por correo, fue desvirtuada con prueba en contrario”. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada apeló la sentencia de primera instancia, reiterando que el requerimiento especial fue notificado válidamente en la fecha de introducción al correo, dentro del término estipulado en el artículo 705 del Estatuto Tributario, toda vez que para la fecha de los hechos se entendía notificado conforme al artículo 566 del E.T. cuando aún no regía la exigencia de la certificación de Adpostal sobre el recibo efectivo, la cual comenzó a operar el 13 de febrero de 2001. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La sociedad demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda, precisando que la Administración desconoció el principio de publicidad, toda vez que notificado el requerimiento especial después de vencido el término establecido por la ley para hacerlo válidamente, insiste en aplicar la presunción simplemente legal de notificación (art. 566 E.T.) desconociendo la prueba en contrario que demuestra que dicho requerimiento se notificó realmente el 24 de agosto de 2000.

La entidad demandada ni el Ministerio Público intervinieron en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN La Sala debe decidir sobre la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales la DIAN modificó la declaración del impuesto de renta del año gravable 1997 de la sociedad EDUARDO LONDOÑO E HIJOS SUCESORES S.A. –

EDUARDOÑO-.

Se debe resolver con base en los términos de la apelación y los elementos que obran en el expediente, si el requerimiento especial previo a la liquidación oficial de revisión, fue notificado dentro del término legal. El Estatuto Tributario establece un régimen específico para dar a conocer las decisiones oficiales, el cual admite la notificación personal o por correo. (art. 565 del E.T.) Conforme al artículo 566 del Estatuto Tributario, vigente para la fecha en que se notificó el requerimiento especial: “La notificación por correo se practicará mediante envío de una copia del acto correspondiente a la dirección informada por el contribuyente y se entenderá surtida en la fecha de introducción al correo”.2 Debe tenerse en cuenta que de conformidad con el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, los efectos de la sentencia C-096 del 31 de enero de 2001, proferida por la Corte Constitucional, son hacia el futuro y para la fecha en que se profirieron los actos acusados era plenamente aplicable el artículo 566 del Estatuto Tributario, el cual establecía que la notificación por correo se practicaba mediante el envío de una copia del acto correspondiente a la dirección informada por el contribuyente y se entendía surtida en la fecha de introducción al correo.

Se consagraba así, una presunción legal que consideraba surtida la diligencia de notificación en la fecha de introducción del sobre al correo, presunción que por su 2 La expresión subrayada fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-096 del 31 de enero de 2001, M.P. Dr. Álvaro Tafur Gálvis. La Sentencia precisó: “Ahora bien, para la Corte no se puede considerar que se cumplió con el principio de publicidad, que el artículo 209 superior exige, por la simple introducción al correo de la copia del acto administrativo que el administrado debe conocer, sino que, para darle cabal cumplimiento a la disposición constitucional, debe entenderse que se ha dado publicidad a un acto administrativo de contenido particular, cuando el afectado recibe, efectivamente, la comunicación que lo contiene. Lo anterior por cuanto los hechos no son ciertos porque la ley así lo diga, sino porque coinciden con la realidad y, las misivas que se envían por correo no llegan a su destino en forma simultánea a su remisión, aunque para ello se utilicen formas de correo extraordinarias”. naturaleza "juris tantum" podía ser desvirtuada, si se demostraba que la notificación realmente se produjo en una fecha diferente. Como la Sala ha señalado en ocasiones anteriores, si bien la expresión “y se entenderá surtida en la fecha de introducción al correo” contenida en el artículo 566 del Estatuto Tributario fue declarada inexequible mediante sentencia C-096 de 2001, y dicha providencia tiene efectos hacia el futuro, aún en vigencia de esta disposición el contribuyente tenía la posibilidad de desvirtuar la presunción.3

La sociedad presentó su declaración de renta del año gravable 1997 el 15 de abril de 1998 y el 18 de agosto de 1998 solicitó la devolución o compensación. La Administración introdujo al correo el requerimiento especial el día 17 de agosto de 2000, esto es, dentro de los dos años previstos en el artículo 705 del Estatuto Tributario, contados desde la presentación de la solicitud de devolución. Sin embargo, como se indicó, el contribuyente tiene la posibilidad de desvirtuar que la notificación se haya realizado efectivamente en esta fecha, pero en esos eventos le corresponde demostrar dicha circunstancia con prueba que otorgue certeza del momento en el cual fue realizada efectivamente la notificación por tener conocimiento del acto administrativo. La sociedad contribuyente ha alegado tanto en la vía gubernativa como en la jurisdiccional que la presunción contemplada en el artículo 566 del E.T. fue desvirtuada al allegar la certificación proferida por Adpostal, que prueba que el requerimiento especial se notificó el 24 de agosto de 2000 extemporáneamente, toda vez que el término venció el 18 de agosto de 2000. A folio 2142 del expediente obra la certificación expedida por el Supervisor de la Oficina Postal Orquídeas (Adpostal), de fecha 1º de septiembre de 2000, en la que se anota: “ Que el envío certificado No. 083917 dirigido a EDUARDO LONDOÑO E HIJOS fue entregado el día 24 de Agosto del 2000 y

recibido por FIRMA ILEGIBLE Y SELLO DE EDUARDO

LONDOÑO NIT. 890.900.082-5”.

3 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencias del 13 de marzo de 2003, exp. 13020, y del 7 de octubre de 2004, exp. 14089, M.P. María Inés Ortiz Barbosa, entre otras. Dado que la demandante demostró que la notificación del requerimiento especial se produjo realmente el 24 de agosto de 2000, esto es, en una fecha diferente a la presunta, y que para ese día la declaración privada había adquirido firmeza conforme al artículo 705 del E.T., es evidente que los actos acusados no se ajustaron a derecho, como lo sostuvo el a quo, motivo suficiente para confirmar la sentencia apelada. En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la Sentencia del 26 de enero de 2005, proferida por la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. RECONÓCESE como apoderada de la parte demandada a la abogada ESPERANZA LUQUE RUSINQUE, en los términos del poder que obra a folio 186. Cópiese, notifíquese, comuníquese y publíquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

PRESIDENTE DE LA SECCIÓN

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

SECRETARIO