CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2002-01227-01(14730)-2006

TOMA DE POSESION PARA LIQUIDAR - Implica suspensión de pagos y pago de acreencias dentro del proceso liquidatorio / LIQUIDADOR DE ENTIDAD BANCARIA - Funciones / SANCION REDUCIDA POR INEXACTITUD - Procede aun sin pago en entidades intervenidas / PRINCIPIO DE IGUALDAD DE LOS ACREEDORES - Par conditio omnium creditorum / ENTIDAD INTERVENIDA POR TOMA DE POSESION PARA LIQUIDAR - Procede la sanción reducida por inexactitud sin pago por prohibición de pago fuera del proceso liquidatorio La toma de posesión para liquidar instituciones financieras, se rige por las disposiciones especiales del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (artículos 291 y siguientes) y el Decreto Reglamentario 2418 de 1999. Y, conforme al artículo 116 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, dicha medida conduce a la suspensión de pagos de las obligaciones causadas hasta el momento de la toma de posesión y al pago de las acreencias dentro del proceso liquidatorio, si los recursos lo permiten. Según el artículo 5 del Decreto 2418 de 1999, corresponde al liquidador decidir sobre las reclamaciones formuladas por los acreedores, para aceptar o rechazar los créditos. Además, debe señalar la naturaleza de los mismos, su cuantía, la prelación para su pago y los privilegios o preferencias que la ley establece. Para que proceda la sanción reducida, el artículo 709 del Estatuto Tributario exige, además de la corrección de la declaración privada, la prueba del pago o acuerdo de pago de impuestos, retenciones y sanciones, incluida la de

inexactitud reducida. Si bien en el caso en estudio, el actor presentó la declaración de corrección sin pago, el liquidador del Banco certificó que las Resoluciones 001 de 1999, 191 de 2000 y 197 de 2001, relacionadas con la reclamación de la DIAN, no fueron objeto de recurso alguno por parte de esa entidad y que se encuentran en firme, lo que significa que hubo un reconocimiento expreso del crédito fiscal, derivado del mayor valor de las retenciones aceptadas por la actora y de la sanción reducida, pues, de otra parte, la demandada no presenta al respecto objeción alguna. En tales condiciones, debe entenderse cumplido el requisito del pago de las retenciones adicionadas y de la sanción reducida, puesto que el actor está legalmente imposibilitado para pagar las acreencias a su cargo debido a su estado de liquidación. Además, el crédito a favor de la DIAN fue reconocido dentro del proceso de liquidación, y sólo dentro del mismo puede ser pagado por el liquidador, quien debe dar estricto cumplimiento a las normas que lo regulan y a los principios de la par conditio omnium creditorum, o igualdad de los acreedores, universalidad del patrimonio y prelación de créditos (artículos 291 y siguientes del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil seis (2006) Radicación número: 25000-23-27-000-2002-01227-01(14730)

Actor: BANCO ANDINO COLOMBIA S.A EN LIQUIDACION

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Referencia: RETENCIÓN EN LA FUENTE FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 17 de marzo de 2004, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las súplicas de la demanda instaurada por el BANCO ANDINO COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos que modificaron la declaración de retenciones en la fuente de abril de 1999.

ANTECEDENTES El 19 de mayo de 1999, EL BANCO ANDINO COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN presentó la declaración de retención en la fuente de abril de ese año, en la cual determinó un total de retenciones de $371.165.000. Por Requerimiento Especial 310632000000431 de 19 de diciembre de 2000, la DIAN propuso modificar la declaración mencionada, para adicionar retenciones originadas en operaciones con entidades del exterior por $288.236.000, junto con la sanción por inexactitud por $461.178.000. En la respuesta al requerimiento, dada el 16 de febrero de 2001, el Banco aceptó los hechos planteados por la Administración. En consecuencia, allegó copia de la declaración de retención en la fuente, debidamente corregida el 15 de febrero de 2001. En relación con el pago del mayor impuesto y de la sanción reducida, manifestó que serían cancelados dentro del proceso liquidatorio. Como la Administración no encontró cumplido el requisito del pago del mayor valor de las retenciones y de la sanción reducida, expidió la Liquidación de

Revisión 310642001000168 de 13 de junio de 2001, en la cual mantuvo la sanción por inexactitud propuesta en el requerimiento especial. Mediante Resolución 310662002000011 de 22 de abril de 2002, la DIAN confirmó en reconsideración la liquidación oficial practicada. LA DEMANDA El BANCO ANDINO COLOMBIA S.A EN LIQUIDACIÓN, solicitó la nulidad de los actos que modificaron la declaración de retención en la fuente de abril de

1999. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se redujera a la cuarta parte la sanción de inexactitud determinada en los actos acusados, tal como se liquidó en la declaración corregida el 15 de febrero de 2001.

El actor invocó como normas violadas los artículos 13, 29 y 363 de la Constitución Política; 683 y 709 del Estatuto Tributario; 293, 295 y 300 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y 5 del Decreto 2418 de 1999. Como concepto de violación expuso, en síntesis, lo siguiente: El Banco cumplió los requisitos del artículo 709 del Estatuto Tributario para tener derecho a la sanción de inexactitud reducida a la cuarta parte de la suma propuesta por la DIAN en el requerimiento especial. Lo anterior, porque con ocasión de la respuesta al requerimiento, aceptó los hechos propuestos por la Administración y corrigió la declaración de retención en la fuente, en la cual incluyó los mayores valores aceptados por retenciones y la sanción reducida, por $115.294.000.

Además, demostró el pago del mayor valor de retenciones y de la sanción reducida, mediante Resolución 001 de 17 de septiembre de 1999, por la cual el Banco reconoció la reclamación de la DIAN por concepto de retenciones, intereses y sanciones que se determinaren durante la liquidación del mismo. Dicha resolución fue notificada a la Administración y se encuentra en firme. No obstante, la DIAN no aceptó que la Resolución 001 de 1999 acreditaba el pago, pues no tuvo en cuenta que desde el 20 de mayo de ese año, el Banco se encuentra en liquidación, por lo cual para cancelar las acreencias debe sujetarse al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Si según el artículo 709 del Estatuto Tributario procede la reducción de la sanción cuando existe acuerdo de pago, con mayor razón debe aceptarse la sanción reducida cuando el Banco en liquidación, mediante acto administrativo, ha reconocido sus deudas, las que deberá pagar en la oportunidad legal prevista para el efecto, con base en la prelación de créditos. El Banco se encuentra en una situación de fuerza mayor, pues en virtud de la toma de posesión para liquidar está legalmente impedido para pagar las deudas a su cargo, dado que debe respetar el trámite liquidatorio. En similares términos, respecto de otra institución financiera, se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de 25 de junio de 1999, expediente 9425. La actuación demandada desconoció los principios de igualdad, equidad y justicia, porque negó al Banco la reducción de la sanción de inexactitud, por el hecho de encontrarse en liquidación.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Como fundamentos de la oposición, la DIAN expuso los siguientes: Para que proceda la reducción de la sanción prevista en el artículo 709 del Estatuto Tributario, es necesario, de un lado, que se acepten los hechos planteados en el requerimiento especial, para lo cual se debe presentar declaración de corrección con los mayores valores aceptados y, de otro, adjuntar la copia de la prueba del pago o del acuerdo de pago de los mayores valores y de la sanción reducida. El artículo 709 del Estatuto Tributario es una disposición de carácter especial que prevalece sobre las normas que regulan el proceso liquidatorio. En consecuencia, el hecho de que el Banco se encuentre en liquidación no es óbice para que deba cumplir todos los requisitos para la reducción de la sanción, incluido el pago. Para que haya pago en materia tributaria se requiere la consignación de los valores objeto de la obligación; la satisfacción del acreedor y el ingreso de los dineros a las arcas del Estado. Tales requisitos, sin embargo, no los cumplió la Resolución 001 de 1999, que reconoció entre otras acreencias, la de la DIAN. Además, el pago de una acreencia dentro de un proceso liquidatorio está sujeto a una serie de eventualidades, por lo que puede efectuarse o no. Si bien el artículo 709 del Estatuto Tributario permite la celebración de acuerdos de pago para cancelar tanto los mayores valores determinados, como la sanción reducida, tales acuerdos significan una posibilidad seria, clara y definida de obtener el pago, lo que no sucede con la resolución que reconoce una acreencia dentro de un proceso liquidatorio.

El artículo 709 del Estatuto Tributario no prevé causales que exoneren del pago a los contribuyentes; adicionalmente, en el caso en estudio no se encuentran probados los requisitos para que se configuren la fuerza mayor o el caso fortuito, puesto que frente a una liquidación obligatoria no pueden alegarse circunstancias de imprevisibilidad, irresistibilidad e inimputabilidad. El fallo del Consejo de Estado que citó el actor se refiere a situaciones distintas a la planteada en el caso sub exámine , dado que hace alusión a obligaciones claras y exigibles. La DIAN respetó los principios de igualdad y justicia porque garantizó al actor el mismo trato que debía dar a los demás contribuyentes que se encontraban en igualdad de condiciones. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal declaró la nulidad parcial de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho aceptó la reducción de la sanción de inexactitud liquidada por la parte actora. Los fundamentos de la decisión se resumen así: Por Resolución 750 de 20 de mayo de 1999 la Superintendencia Bancaria tomó posesión para liquidar el Banco Andino, motivo por el cual dicha institución financiera perdió autonomía en el manejo de sus bienes, negocios y haberes. Como el Banco se encontraba en la situación especial de liquidación y debía sujetarse a las normas que regulan el trámite liquidatorio, debe entenderse que la Resolución 001 de 1999 es un acuerdo de pago, que es permitido por el artículo 709 del Estatuto Tributario para tener derecho a la sanción reducida. En consecuencia, el actor dio cumplimiento a la norma tributaria en mención.

Aunque la obligación de pagar la acreencia a la DIAN derivada de la corrección de la sanción, surgió con posterioridad a la toma de posesión del Banco, debe ser cancelada en el mismo orden que tenía la declaración inicial de retención en la fuente de abril de 1999, pues la corrección reemplaza para todos los efectos la declaración corregida. RECURSO DE APELACIÓN La demandada sustentó el recurso de apelación en los siguientes términos: El Tribunal incurrió en error de derecho al confundir las reglas de prevalencia de las normas aplicables y las relativas a su interpretación, toda vez que desconoció la aplicación preferente de las normas tributarias y dio prevalencia a las del proceso concursal. También incurrió en error de hecho dado que sostuvo que la obligación originada en la declaración de retención en la fuente de abril de 1999, surgió después de la liquidación del Banco. Lo anterior, porque dicha obligación se originó el 31 de marzo de dicho año y la toma de posesión para liquidar fue el 20 de mayo de 1999. La interpretación armónica de la ley no puede desconocer la regla de escogencia de la normatividad aplicable, establecida en el artículo 5 de la Ley 153 de 1887, que en este caso es el artículo 709 del Estatuto Tributario, sobre la corrección provocada por el requerimiento especial y la reducción de la sanción por inexactitud. La especialidad de la norma tributaria se confirma con lo dispuesto en el artículo 236 de la Ley 222 de 1995, que modificó el Código de Comercio, conforme al cual “Salvo lo previsto en el artículo 135, lo dispuesto en esta ley se entenderá

sin perjuicio de las normas tributarias”, con la advertencia de que la salvedad que contempla la norma es sobre acuerdos concordatarios. Así las cosas, los actos acusados se ajustan a derecho porque están de acuerdo con las normas especiales del ordenamiento tributario, que protegen los intereses generales. Además, no están probados los elementos de imprevisiblidad, irresistibilidad e inimputabilidad a que se refiere el artículo 1 de la Ley 95 de 1890, por cuanto la liquidación forzosa a la cual se vio abocada la actora, obedeció al propio manejo de sus negocios. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte actora alegó de conclusión con base en las siguientes razones: En la toma de posesión por la Superintendencia Bancaria, con fines liquidatorios, rigen las disposiciones del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, las cuales prevalecen sobre las normas tributarias. Así lo reconoció la DIAN cuando solicitó que se le aceptara como acreedora dentro de la liquidación. El liquidador está en la obligación de dar cumplimiento a la Resolución 001 de 1999, en la cual se reconocieron las acreencias de la DIAN, pues es un acto administrativo ejecutoriado y, por ende, de obligatorio cumplimiento. En consecuencia, el Banco cumplió los requisitos del artículo 709 del Estatuto Tributario y debe aceptarse la reducción de la sanción por inexactitud. La retención en la fuente de abril de 1999 se causó antes de la toma de posesión del Banco, ocurrida el 20 de mayo del mismo año, por lo que se hizo exigible en la última fecha.

La toma de posesión para liquidar es una circunstancia constitutiva de fuerza mayor, como lo entendió el Consejo de Estado en sentencia de 25 de junio de 1999, expediente 9425, dado que la institución financiera se encuentra imposibilitada jurídicamente para pagar sus obligaciones, pues debe agotar el trámite legal correspondiente. La parte demandada reiteró los fundamentos de la apelación y agregó que la resolución que reconoció las acreencias a cargo del Banco no puede asimilarse a un acuerdo de pago, puesto que el último implica un acuerdo de voluntades, la cancelación por cuotas de la obligación tributaria y el otorgamiento de garantías. El Ministerio Público solicitó revocar la sentencia apelada por lo siguientes motivos: Los actos acusados son legales puesto que el Banco no acreditó el pago de la sanción reducida, como lo exige el artículo 709 del Estatuto Tributario. El hecho de que el actor se encuentre en liquidación, no lo exonera de dar cumplimiento a la norma tributaria en mención. La Resolución 001 de 1999 que reconoció el crédito de la DIAN dentro de la liquidación, no es un acuerdo de pago. Lo anterior, porque la facultad para conceder facilidades de pago sólo corresponde a la DIAN y la suscripción de las mismas debe hacerse conforme a las normas tributarias. CONSIDERACIONES DE LA SALA Debe la Sala decidir si se ajustan o no a derecho los actos administrativos por los cuales la DIAN modificó la declaración de retención en la fuente del mes de abril de 1999, para mantener la sanción por inexactitud plena y no la reducida,

que fue declarada por el actor en cumplimiento del artículo 709 del Estatuto Tributario. En concreto, deberá precisar si se encontraba cumplido el requisito del pago de los mayores valores aceptados por el Banco, al igual que de la sanción reducida. Sobre el asunto que ahora se examina, la Sala se pronunció en sentencia de 25 de septiembre de 2006, expediente 15095, C. P doctora María Inés Ortiz Barbosa, criterio que ahora reitera. Pues bien, por Resolución 750 de 20 de mayo de 1999, la Superintendencia Bancaria dispuso la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios del BANCO ANDINO COLOMBIA S.A., para su liquidación (folios 60 a 74 c. ppal). La toma de posesión para liquidar instituciones financieras, se rige por las disposiciones especiales del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (artículos 291 y siguientes) y el Decreto Reglamentario 2418 de 19991. Y, conforme al 1 El Decreto 2418 de 1999 fue derogado expresamente por el Decreto 2211 de 2004, que, según su artículo 63, es aplicable a los procesos en curso, “sin perjuicio de que los recursos interpuestos, los términos que hubiesen comenzado a correr y las notificaciones o citaciones que se estén surtiendo artículo 116 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, dicha medida conduce a la suspensión de pagos de las obligaciones causadas hasta el momento de la toma de posesión y al pago de las acreencias dentro del proceso liquidatorio, si los

recursos lo permiten. Según el artículo 5 del Decreto 2418 de 1999, corresponde al liquidador decidir sobre las reclamaciones formuladas por los acreedores, para aceptar o rechazar los créditos. Además, debe señalar la naturaleza de los mismos, su cuantía, la prelación para su pago y los privilegios o preferencias que la ley establece. Por oficio de 14 de julio de 1999 la DIAN solicitó al liquidador del Banco que se le reconociera como acreedora de dicha institución financiera, por los conceptos y cuantías señalados en liquidación anexa, así como los que surgieran con posterioridad, producto de la modificación de las liquidaciones privadas presentadas por la contribuyente. Pidió, además, que “en el caso de que se llegue a determinar un mayor valor por concepto de impuesto sobre la renta, timbre, ventas y retenciones en la fuente, así como anticipos, intereses, indexaciones o sanciones (...) deberán reconocerse en la respectiva liquidación de créditos.” (folio 78 c.ppal). Mediante Resolución 001 de 17 de septiembre de 1999 el liquidador del Banco aceptó la reclamación formulada por la DIAN y según anexo 5 reconoció a favor de dicha entidad, en la categoría 1, la suma de $835.782.000, por concepto de créditos contingentes. De otra parte, el 19 de diciembre de 2000, la demandada formuló requerimiento especial en el que propuso modificar la declaración de retención en la fuente de abril de 1999, presentada por la parte actora el 19 de mayo del mismo año. Con base en el artículo 709 del Estatuto Tributario y con ocasión de la

respuesta al requerimiento especial, el Banco aceptó el mayor valor de las retenciones propuesto por la DIAN y se acogió a la reducción, a la cuarta parte, de la sanción por inexactitud, para lo cual corrigió la declaración de retención en la se rijan por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, empezó a correr el término o a surtirse la notificación. fuente de abril de 1999. La declaración de corrección fue presentada, sin pago, el 15 de febrero de 2001 (folios 36 y 37 c. ppal) Para que proceda la sanción reducida, el artículo 709 del Estatuto Tributario exige, además de la corrección de la declaración privada, la prueba del pago o acuerdo de pago de impuestos, retenciones y sanciones, incluida la de inexactitud reducida. Si bien en el caso en estudio, el actor presentó la declaración de corrección sin pago, el liquidador del Banco certificó que las Resoluciones 001 de 1999, 191 de 2000 y 197 de 2001, relacionadas con la reclamación de la DIAN, no fueron objeto de recurso alguno por parte de esa entidad y que se encuentran en firme (folio 94 c.ppal), lo que significa que hubo un reconocimiento expreso del crédito fiscal, derivado del mayor valor de las retenciones aceptadas por la actora y de la sanción reducida, pues, de otra parte, la demandada no presenta al respecto objeción alguna. En tales condiciones, debe entenderse cumplido el requisito del pago de las retenciones adicionadas y de la sanción reducida, puesto que el actor está legalmente imposibilitado para pagar las acreencias a su cargo debido a su estado

de liquidación. Además, el crédito a favor de la DIAN fue reconocido dentro del proceso de liquidación, y sólo dentro del mismo puede ser pagado por el liquidador, quien debe dar estricto cumplimiento a las normas que lo regulan y a los principios de la par conditio omnium creditorum, o igualdad de los acreedores, universalidad del patrimonio y prelación de créditos (artículos 291 y siguientes del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero). Así las cosas, no podía la DIAN exigir el pago efectivo de los mayores valores aceptados por la actora y de la sanción reducida y, por ende, negar el beneficio de la reducción de la sanción por inexactitud, pues, se insiste, el crédito por tales valores se encuentra expresamente reconocido en el proceso de liquidación forzosa del Banco. De otra parte, el artículo 709 del Estatuto Tributario debe aplicarse en concordancia con las normas financieras que regulan el proceso de liquidación forzosa administrativa, pues la interpretación armónica o método sistemático no excluye la remisión a otros ordenamientos jurídicos, dado que “implica que se interpreta la fuente aplicable a un caso concreto, en función del objeto jurídico que tutela la institución”, como lo precisó la Sala en la sentencia de 25 de septiembre de 2006, expediente 15095, que aquí se reitera. En consecuencia, el hecho de que las entidades intervenidas no puedan, por ley, efectuar pagos por fuera del proceso liquidatorio, no impide que tengan derecho a obtener la reducción de la sanción por inexactitud (art. 709 E.T.). Lo anterior no significa que se les esté exonerando del pago; por el contrario, se

reconoce no sólo la imposibilidad legal de cancelar sus obligaciones, sino que la acreencia está debidamente reconocida por la institución en liquidación. De otra parte, la remisión expresa que hace el artículo 236 de la Ley 222 de 1995 al 135 del mismo ordenamiento, no significa que se dé prevalencia a las normas tributarias sobre las que rigen los procesos liquidatorio y concordatario de las sociedades. Por el contrario, lo que hace la primera norma en mención es confirmar el derecho a la igualdad de los acreedores, entre ellos el fisco. En efecto, artículo 236 de la Ley 222 de 1995 prevé que “Salvo lo previsto en el artículo 135, lo dispuesto en esta ley se entenderá sin perjuicio de las normas tributarias...”. A su vez el artículo 135 dispone que “Todos los créditos estatales, estarán sujetos a las reglas señaladas en el acuerdo para los demás créditos y no se aplicarán respecto de los mismos las disposiciones especiales existentes”. En consecuencia, los créditos estatales no se encuentran sujetos a un régimen especial que los sustraiga de la liquidación. Así las cosas, se impone confirmar la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: CONFÍRMASE la sentencia apelada RECONÓCESE personería a la abogada AMPARO MERIZALDE MARTÍNEZ como apoderada de la demandada. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Presidente

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

Secretario

SALVAMENTO DE VOTO

LIGIA LÓPEZ DIAZ

Bogotá D.C., siete (7) de noviembre de dos mil seis (2006) Radicado número: 25000232700020020122701

Actor: BANCO ANDINO COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN

Referencia: 14730

Consejero Ponente: Doctor HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ Contrario a lo decidido por la mayoría, considero que no era procedente aceptar la reducción de la sanción por inexactitud de la sociedad actora, porque no cumplió los requisitos que el artículo 709 del Estatuto Tributario exige. En efecto, no se acreditó ni el pago, ni el acuerdo de pago de las retenciones ni de la sanción por inexactitud reducida.

Si no se cumplen los requisitos legales para la reducción de la sanción, no es posible decretada. La ley no establece ninguna excepción al respecto, ni está previsto un tratamiento preferencial para las empresas en liquidación obligatoria.

LIGIA LÓPEZ DIAZ