CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2002-01320-01(14986)-2006

PRODUCTO ENSURE PLUS - Es un medicamento de la posición arancelaria 30.04 / MEDICAMENTO - Lo es el producto Ensure Plus / BEBIDA NO ALCOHOLICA - No lo es el producto Ensure Plus La Sala comparte la decisión del Tribunal, al considerar demostrado que los productos importados por la actora, objeto de la discusión (Ensure Líquido, Ensure Polvo y Ensure Plus HN), son medicamentos. En primer término observa la Sala que la Sección Primera de esta Corporación mediante sentencia de 26 de agosto de 2004, expediente 11001-03-27-000-2002-0055-01, número interno 8602, Consejera Ponente Olga Inés Navarrete Barrero, declaró la nulidad de la Resolución 0652 del 29 de enero de 2002, proferida por la División de Arancel de la Subdirección Técnica Aduanera de la DIAN por medio de la cual clasificó arancelariamente el producto “ENSURE PLUS HN” como una bebida no alcohólica de la subpartida 22.02.90.00.00 del Arancel de Aduanas y a título de restablecimiento del derecho declaró que éste es un medicamento. En el caso sub examine, obran en el expediente acumulado 02-01374-01, en el que se discute la importación de Ensure Plus HN, Oficio de 9 de mayo de 2002 firmado por el Presidente de la Asociación Colombiana de Nutrición Clínica y comunicación de 19 de abril de 2002 del Presidente de la Academia de Medicina de Colombia, cuyo contenido coincide exactamente con el de los allegados en el proceso a que se hizo referencia. Además, obran la Resolución N° 023537 de 1° de julio de 1996

por la cual el INVIMA concedió la renovación del Registro Sanitario N° M-009400R1, por el término de 10 años, para importar y vender el “PRODUCTO ENSURE PLUS HN”; y el Oficio DRM-0601-1364 [sin fecha] suscrito por el Subdirector de Medicamentos y Productos Biológicos del INVIMA, en el que indica que la clasificación otorgada por esa entidad, corresponde a la de medicamento. Lo anterior lleva a concluir, que en efecto el producto ENSURE PLUS HN, es medicamento, como lo consideró la Sección Primera, de la posición arancelaria 30.04. PRODUCTO ENSURE POLVO Y LIQUIDO - Es un medicamento de la posición arancelaria 30.04 / CERTIFICACION DEL INVIMA Y MINSALUD - Señala que los productos Ensure Polvo y Liquido son medicamentos / REGISTRO SANITARIO - El otorgado por el INVIMA y Minsalud respecto al producto Ensure indica que es un medicamento En cuanto a los productos cuestionados en los procesos acumulados 02-1369-01 y 02-1386-01 [ENSURE POLVO] y 02 01320-01 [ENSURE LÍQUIDO], obran en el cuaderno principal del expediente respectivo, los siguientes elementos de prueba: Resolución N° 01810 de 1° de abril de 1993, por la cual el Ministerio de Salud renovó a la sociedad actora el Registro Sanitario N° M-006396 R-1, por el término diez (10) años al medicamento: ENSURE POLVO [vigente hasta el 06 de mayo de 2003], previo el estudio técnico y legal de la documentación presentada para el efecto, para la importación y venta del mismo. Esta resolución

expresamente condicionaba la venta del producto “con fórmula médica”; en el mismo acto se enlista, bajo el ítem principios activos, el contenido correspondiente a 100g del medicamento; en las indicaciones se lee “DIETA LÍQUIDA DE ESCASO RESIDUO”; y en las contraindicaciones y advertencias “NO DEBE ADMINISTRARSE POR VIA PARENTERAL”. Resolución N° 009840 de 23 de junio de 1995, por la cual el INVIMA concedió a la sociedad actora el Registro Sanitario N°M-002148, por el término de diez (10) años al producto ENSURE LIQUIDO [vigente hasta el 4 de julio de 2005], previo el estudio técnico y legal de la documentación presentada para el efecto, para la importación y venta del mismo. Esta resolución expresamente condicionaba la venta del producto “con fórmula médica”; en el mismo acto se enlista, bajo el ítem principios activos, el contenido correspondiente a 100 ml del producto. Así las cosas, para la Sala está probado que los productos importados por la sociedad actora, esto es, ENSURE POLVO y ENSURE LIQUIDO, son medicamentos de conformidad con la naturaleza de los bienes determinada por el Ministerio de Salud y el INVIMA, al otorgar el registro sanitario a los mismos. CERTIFICACION DEL INVIMA Y DEL MINISTERIO SALUD - Su valor probatorio no puede descalificarse ab initio / INVIMA - Es la entidad competente para determinar la naturaleza de los productos sometidos a su control Respecto al valor probatorio del registro sanitario, la Sala ha sostenido que las certificaciones y registros sanitarios del INVIMA o del Ministerio de Salud no

pueden ser descalificados ‘ab initio’, puesto que provienen de la autoridad competente para determinar la naturaleza de los bienes que se encuentren sometidos a su control y vigilancia. Sobre el punto la jurisprudencia ha mantenido su criterio, según el cual el INVIMA es la entidad competente para determinar la naturaleza de los productos que están sometidos a su control y vigilancia, pues conforme a los artículos 245 de la Ley 100 de 1993 y 2° y 4° del Decreto Ley 1290 de 1994, es la entidad del Estado especialmente organizada como “institución de referencia nacional”, su objeto está perfectamente definido, las clasificaciones que hace, entre otros productos de los medicamentos, obedece a criterios estrictamente técnicos, pues cuenta con los elementos necesarios para determinar científicamente la naturaleza de un bien y por ende sus decisiones deben tener un efecto útil.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D. C., noviembre diecisiete (17) de dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-27-000-2002-01320-01(14986)

Actor: ABBOTT LABORATORIES DE COLOMBIA S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Referencia: Apelación sentencia de 8 de julio de 2004 del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B.

FALLO.

Procede la Sala a decidir, en los procesos acumulados indicados en la referencia, el

recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, el 8 de julio de 2004, estimatoria de las súplicas de la demanda instaurada por la sociedad actora, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra las actuaciones administrativas por las cuales se formuló liquidación oficial de corrección a las declaraciones de importación números 07842020117256, 07842020124059, 09013020593541 y 09013020593611 presentadas el 4 y 14 de octubre y las dos últimas el 10 de noviembre, todas de 1999. ACUMULACIÓN DE PROCESOS El Tribunal mediante auto de 20 de marzo de 2003 (fl. 227 c.p.), acumuló los procesos 02-1369-01, 02-1374-01 y 02-1386-01 al 02-1320-01. ANTECEDENTES La sociedad demandante presentó las declaraciones de importación que a continuación se relacionan, en las fechas y por los productos señalados, los cuales clasificó en la partida arancelaria 30.04.90.29.90, liquidó y pagó arancel a la tarifa del 10% e IVA al 2%: Proceso Autoadhesivo N° Fecha Producto Folio 02-1320-01 0784202011725-6 04-oct-99 Ensure 5 Líquido 02-1369-01 0901302059361-1 10-nov-99 Ensure polvo 6 02-1374-01 0784202012405-9 14-oct-99 Ensure Plus 6 HN 02-1386-01 0901302059354-1 10-nov-99 Ensure polvo 6

cuaderno de antecedentes respectivo. La Administración posteriormente propuso ubicar los productos importados en subpartidas arancelarias diferentes a la declarada y liquidar y pagar los tributos correspondientes, a través de los siguientes Requerimientos Especiales

Aduaneros: Proceso Requerimiento Especial Fecha Subpartida Folio propuesta 02-1320-01 03-070-211-434-267321 28-sep-01 22.02.90.00.00 [2] 14 02-1369-01 03-070-211-434-30105 07-nov-01 21.06.90.90.10 [1] 18 1 Corregido por Auto N°03-070-211-26827 de 1° de octubre de 2001 (fl. 24 c.a.) 02-1374-01 03-070-211-434-27243 05-oct-01 22.02.90.00.00 [2] 24 02-1386-01 03-070-211-434-30108 07-nov-01 21.06.90.90.10 [1] 17 cuaderno de antecedentes respectivo.

Sugirió el anterior cambio al estimar que los productos consisten “en una mezcla de proteínas, carbohidratos, grasas, vitaminas, minerales, saborizantes y productos alimenticios”, en polvo [1] o líquido [2]. Previa respuesta del importador, la Administración formuló las Liquidaciones Oficiales de Corrección que se indican enseguida, en las que determinó, de acuerdo a lo propuesto, la cuantía a cargo de la actora, más los intereses moratorios. Proceso Liquidación Oficial de Fecha Valor a pagar Folio

Corrección 02-1320-01 03-064-192-639-3001-0013-feb-02 $7.648.819 128 393 02-1369-01 03-064-192-639-3001-0015-mar-02 $8.996.039 134 920 02-1374-01 03-064-192-639-3001-0022-feb-02 $3.675.198 154 555 02-1386-01 03-064-192-639-3001-0015-mar-02 $27.177.453 129 923 cuaderno de antecedentes respectivo. Contra cada una de las anteriores resoluciones la sociedad actora interpuso recurso de reconsideración. La División Jurídica confirmó las liquidaciones recurridas, a través de los siguientes actos: Proceso Resolución N° Fecha Folio 02-1320-01 03-072-193-601-0435 15-may-02 147 02-1369-01 03-072-193-601-0473 22-may-02 155 02-1374-01 03-072-193-601-0491 24-may-02 173 02-1386-01 03-072-193-601-0504 27-may-02 149 cuaderno de antecedentes respectivo. Así se agotó la vía gubernativa. LA DEMANDA La sociedad actora a través de apoderado, formuló por separado demandas en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, a través de las cuales pretende se declare la nulidad de los actos administrativos antes mencionados y a título de restablecimiento del derecho, que se encuentran en firme las liquidaciones privadas, que no debe cancelar suma

alguna a favor de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por el concepto a que tales actos se refieren y que los productos importados son medicamentos de la partida arancelaria 30.04 que deben recibir el tratamiento fiscal que en materia de gravamen arancelario e IVA les corresponde. En las demandas se citan como violados los artículos 209 de la Constitución Nacional, 424 y 683 del Estatuto Tributario, 1° del Decreto 2317 de 1995, y la Circular 175 de 2001 de la DIAN. El concepto de violación expuesto en los libelos demandatorios, se sintetiza así: La actuación adolece de error en la motivación, al efecto adujo que la misma viola los principios de unidad de la prueba y de libre convicción, al omitir la valoración del acervo probatorio allegado, tendiente a acreditar que los productos importados son medicamentos y otorgar validez solo a conceptos emitidos por la División de Arancel de la misma entidad para clasificarlos como alimentos. Sostuvo que se acudió a una tarifa legal sin soporte jurídico. Agregó que se incurrió en error en la apreciación de las pruebas al señalar la Administración que los productos Ensure Líquido, Ensure Plush HN y el Ensure Polvo, contienen sustancias nutritivas y que no tienen propiedades terapéuticas y profilácticas, aunque sus componentes principales son principios activos aceptados como medicamentos por las normas farmacológicas, estudios médicos y conceptos técnicos emitidos por autoridades legítimas. En cuanto a la violación del artículo 1° del Decreto 2317 de 1995 que contiene el Arancel de Aduanas inspirado en el Sistema Armonizado de Clasificación y

Designación de Mercancías, manifestó que el Ministerio de Salud y el INVIMA definieron la naturaleza de los mencionados productos al calificarlos como medicamentos, resultado no solo del análisis del cumplimiento de los requisitos exigidos para otorgar el respectivo registro sanitario, sino del examen científico, médico y farmacéutico de los mismos. Reiteró que los componentes han sido aceptados como principios activos de medicamentos y que los productos tienen propiedades terapéuticas y profilácticas. Destacó que no existe Nota Legal alguna que de manera expresa excluya los medicamentos en cuestión de la partida 30.04, ni es aplicable la Nota Legal que señala la Administración para excluirlos, toda vez que no pueden ser asimilados a los productos alimenticios allí enlistados. Manifestó que si en gracia de discusión aceptara que el Ensure Líquido, Ensure Plus HN y Ensure en Polvo, tienen propiedades alimenticias, las características profilácticas y terapéuticas de los mismos, harían que se clasificaran arancelariamente en la partida 30.04. De otra parte expresó que al ubicar los productos como alimentos pese a ser medicamentos, se desconoce el artículo 424 del Estatuto Tributario porque se está otorgando un tratamiento fiscal en materia de IVA que no les corresponde, esto es, de bienes sujetos al gravamen aunque por su naturaleza sean bienes excluidos. Afirmó que se desconoce el artículo 683 del Estatuto Tributario, al pretender la DIAN clasificar arancelariamente los productos objeto del proceso como alimentos, aunque otra entidad encargada del control y vigilancia sobre los productos importados sostenga que son medicamentos. Estimó que se desatiende el mandato señalado en el artículo 209 de la

Constitución Nacional que consagra que las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado, pues si el Ministerio de Salud o el INVIMA determinan la naturaleza de un producto bajo su control sanitario, no es admisible que la DIAN, competente para definir el tratamiento fiscal, desconozca la esencia del bien sin tener competencia legal, científica y técnica para ello; actuación que haría inocuo el control que aquella efectúa en la importación y comercialización de medicamentos. Advirtió que la Circular Conjunta INVIMA – DIAN N°001 de 2002 plantea una contradicción al aceptar que un producto pueda ser para el INVIMA medicamento y para la DIAN alimento, situación que estimó genera en el ordenamiento jurídico, antinomia. En relación con la violación de la Circular 175 de 2001 de la DIAN, afirmó que las actuaciones desconocen el principio de la seguridad jurídica, al aplicar un concepto proferido por la misma entidad en el año 2001 a hechos ocurridos en el año 1999. En el proceso 02-1386-01, adicionalmente señaló que la administración, tanto en el requerimiento especial como en la liquidación oficial de corrección, incurrió en “errores aritméticos y desconocimiento de la normatividad tributaria y aduanera al efectuar la liquidación de los tributos aduaneros”, relacionados con la tarifa del gravamen arancelario e IVA aplicado y el valor a cargo determinado. LA OPOSICIÓN La Nación - Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales mediante apoderados, en sus escritos de oposición, frente a los cargos formulados, adujo los argumentos que se sintetizan a continuación:

En los procesos 02-1320-01 y 02 1386-01, aclaró que las normas adjetivas y sustanciales son de obligatorio cumplimiento, pero la facultad de control posterior sobre las declaraciones de importación, es discrecional. Respecto de todos los procesos precisó que para la clasificación arancelaria de un producto deben tenerse en cuenta las características técnicas, composición, función, grado de elaboración y los aspectos jurídicos señalados en el Arancel de Aduanas y explicó que no se desconocieron los elementos probatorios aducidos por la actora, sino que la calificación dada por otras entidades, como las señaladas por la actora, al expedir las correspondientes certificaciones obedecen a criterios diferentes como la preservación de la salud humana y aclaró que no se aparta de la calificación del INVIMA, pero que ésta no tiene incidencia en la clasificación arancelaria de los productos. Luego manifestó que de acuerdo a la Circular Conjunta INVIMA-DIAN N°001 de 2002, una cosa es la denominación que se le dé al producto y otra es la clasificación arancelaria del mismo. En el proceso 02-1320-01 agregó que la Organización Mundial de Aduanas (OMA) mediante concepto 02NLO414-GI/FI de 25 de abril de 2002, estableció que el “Ensure Plus” debe ser clasificado como suplemento alimenticio. Sobre la alegada violación del decreto 2317 de 1995, sostuvo que el Ministerio de Salud no es la entidad competente para clasificar arancelariamente una mercancía sino la DIAN y con fundamento en el artículo 2° del Decreto 677 de 1995, expresó que según la descripción de los productos, en la declaración de importación, éstos

no contienen principios activos esenciales para clasificarlos en la partida 30.04; además que si bien son un alimento adecuado para ciertas personas que por sus condiciones requieren de una nutrición especial, esto no los convierte en medicamento. Insistió en que al clasificar los productos en las partidas arancelarias 21.06 y 22.02, según el caso, como lo efectuó la Administración, se da aplicación correcta a las reglas de clasificación arancelaria y que no tendría derecho al beneficio legal, puesto que no se encuentran dentro de los señalados por el legislador en el artículo 424 del Estatuto Tributario, como excluidos de IVA. Afirmó que no se desconoce el principio de justicia al clasificar los productos en cuestión como alimento, aunque otra entidad encargada del control y vigilancia sobre los productos importados sostenga que son medicamentos, porque la DIAN la determinó conforme al Arancel de Aduanas. Señaló que no se vulnera el principio de coordinación de actuaciones previsto en el artículo 209 de la Constitución Nacional, puesto que las conclusiones del INVIMA no afectan la clasificación arancelaria, ni inciden en la emisión de conceptos por parte de las unidades especializadas en materia aduanera, sino que por el contrario, dicho principio se garantiza por la concordancia existente entre lo expuesto en Colombia y lo entendido a nivel mundial. Indicó que el concepto a que se refiere la actora, no fue el único fundamento legal en que se apoyó la actuación cuestionada, sino que ésta principalmente se sustenta en el Decreto 2317 de 1995 y en las características y composición propias de los productos. En el proceso 02-1386-01, respecto del error aritmético alegado manifestó que

éste error ni el de trascripción, vician de nulidad la actuación y solicita que el juez en la sentencia ajuste el valor a lo que legalmente corresponde. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, declaró la nulidad de los actos demandados y la firmeza de las declaraciones de importación 07842020117256, 07842020124059, 09013020593541 y 09013020593611, las dos primeras presentadas el 4 y 14 de octubre y las restantes el 10 de noviembre, todas de 1999. Para decidir hizo un recuento de los argumentos expuestos por las partes y de las pruebas en que sustentaban su posición, en cada uno de los procesos acumulados y anotó que para ubicar arancelariamente los productos objeto de esa discusión, tuvo en cuenta los siguientes documentos: las resoluciones por las que el INVIMA concedió el registro sanitario por 10 años al producto Ensure Líquido2 y renovó el registro sanitario por el mismo término al Ensure Plus HN3; la resolución del Ministerio de Salud a través de la cual renovó el registro sanitario por 10 años al medicamento Ensure Polvo4; y la comunicación DRM-0601-1364, sin fecha, del Director de Medicamentos y Productos Biológicos del INVIMA, dirigida a la sociedad actora en la que le informa que los productos Ensure Líquido, Ensure Plus HN y Ensure Polvo, evaluada su utilidad terapéutica, son medicamentos. Sobre el valor probatorio y la relevancia jurídica de las certificaciones y registros sanitarios otorgados por el Ministerio de Salud y sus entidades adscritas, así como

su incidencia en las controversias tributarias, transcribió apartes de la sentencia de 12 de mayo de 2003, expediente 13456, Magistrado Ponente Juan Ángel Palacio Hincapié, en la que se reitera la posición de la Sala en cuanto a que, se presume que dichas entidades están dotadas de recursos tecnológicos y científicos, para adelantar su labor con idoneidad y eficiencia; que las clasificaciones que hagan de productos y elementos, están basadas en criterios médicos y farmacológicos, por lo cual estimó que los productos objeto de esa controversia debían ubicarse en la subpartida arancelaria 30.04.90.29.90, contenida en el Decreto 2317 de 1995, con gravamen del 10% e IVA del 2%. 2 Resolución N°009840 de 23 de junio de 1995. 3 Resolución N°023537 de 1° de julio de 1996. 4 Resolución N°01810 de 1° de abril de 1993. Respecto al concepto 02NLO414-GI/FI de 25 de abril de 2002 emitido por la OMA, observó que en él la Organización se pronunció sólo sobre el Ensure Plus HN (Zwolle-E710”) y agregó que ese documento fue conocido por la demandante con posterioridad a la expedición de los actos acusados. Destacó que la parte actora actuó de buena fe, al clasificar la mercancía importada con fundamento en documento público, esto es, en los registros sanitarios de los productos y la certificación atrás mencionados, elementos probatorios que merecen toda credibilidad, pues no se demostró lo contrario. Anotó que el concepto proferido por la Subdirección Técnica Aduanera a que se

refiere la demandada, es posterior a las importaciones allí discutidas, por lo que no puede dársele el alcance pretendido. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada mediante apoderado dentro de la oportunidad procesal interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, que sustenta en lo siguiente: Precisa que en el caso el debate gira en torno al tratamiento arancelario que debe dársele al producto “ENSURE” al ser introducido al territorio nacional, por lo que la controversia es eminentemente aduanera derivada del comercio internacional del producto en cuestión y por ello los elementos que deben tenerse en cuenta no pueden desbordar el contexto normativo aduanero. Afirma que la actuación se ajusta al Decreto 2317 de 1995, puesto que los actos demandados se soportan en el estudio y análisis técnico de los productos importados, de acuerdo a las reglas interpretativas del Arancel de Aduanas, que llevan a la certeza de lo concluido en la parte resolutiva de los mismos. En cuanto a las facultades legales que tiene la entidad para dilucidar este tipo de controversias, expresa que de conformidad con lo previsto en el artículo 236 del Decreto 2685 de 1999 en concordancia con el 24 del Decreto 1265 de 1999 y el 154 de la Resolución 4240 de 2000, la Subdirección Técnica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, es la encargada de expedir las clasificaciones arancelarias de las mercancías conforme a los criterios técnicos plasmados en el Arancel de Aduanas y a los conceptos y recomendaciones de la OMA. Agrega que en virtud del artículo 47 de la Resolución 5632 de 1999, la División de

Arancel de la Subdirección Técnica de la DIAN tiene distintas funciones, entre las cuales está la de asesorar a otras entidades del Estado; facultad que en su opinión el Tribunal desdibuja al tomar como fundamento de su decisión conceptos emitidos por el INVIMA y el Ministerio de Salud, instituciones que no adoptan sus resoluciones con criterio aduanero sino con el que le es propio de sus funciones. Sostiene que se desconoce el valor probatorio del concepto de la OMA por ser posterior a las importaciones en cuestión, sin advertir que éste lo que hace es ratificar la posición asumida por la entidad oficial al expedir las liquidaciones de corrección controvertidas. Por último resalta que en la decisión apelada no se tuvo en cuenta la Circular Conjunta INVIMA-DIAN N°001 de 2002. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada, aduce que tratándose de discusiones sobre aspectos relativos a la clasificación arancelaria, deben tenerse en cuenta los tópicos técnico – científicos y hacerse el debate sobre la interpretación y aplicación de las disposiciones arancelarias. Expresa que las resoluciones del INVIMA, no clasifican los productos sometidos a su vigilancia y control sino que aprueban el registro sanitario de los mismos, aspecto diferente al comercio exterior controlado por la DIAN. Destaca que en materia de clasificación arancelaria corresponde a la Subdirección Técnica Aduanera, entre otras funciones, emitir conceptos y efectuar las recomendaciones correspondientes y por ello se pronunció en las actuaciones controvertidas. Explicó que la OMA para unificar criterios de clasificación, se refiere a asuntos

generales no a casos particulares, pero que se pueden aplicar a casos análogos. La parte demandante solicita se confirme la sentencia apelada, para el efecto reitera lo expuesto a lo largo del debate, así insiste en lo siguiente: El INVIMA es la entidad competente para determinar la naturaleza de los productos importados por la actora, y al calificarlos como medicamentos no es aceptable que la DIAN los ubique en partidas arancelarias destinadas para alimentos. Está demostrado que para la ciencia médica y para la química farmacéutica los productos Ensure Líquido, Ensure Polvo y Ensure Plus HN, son medicamentos, al estar compuestos por principios activos reconocidos por las normas farmacológicas y utilizados, el primero, para atender pacientes con anorexia prolongada, disfagia severa, períodos prolongados de inanición, cáncer de cabeza, cuello, esófago y estómago; el segundo, para el manejo terapéutico de patología diversas, y el tercero, para aquellos que requieren un balance positivo de nitrógeno después de un trauma o en procesos de crecimiento y desarrollo. Establece que los productos deben ser clasificados como medicamentos de la partida 30.04 del Arancel de Aduanas, ya que ésta de manera expresa los comprende en su descripción. Afirma que la DIAN con la actuación desconoce el principio de coordinación entre las entidades públicas que debe orientar la función pública. Con fundamento en apartes de la sentencia que declaró la nulidad de la Circular Conjunta INVIMA – DIAN 001 de 2002, sostiene que es inaceptable que un producto para una entidad sea bebida alimenticia y para otra medicamento;

además que la clasificación arancelaria no puede desconocer la naturaleza de los bienes y el tratamiento fiscal que de ésta se deriva. Finalmente hizo referencia a precedentes jurisprudenciales, en los que se debatieron idénticos fundamentos de hecho y de derecho. En esta oportunidad procesal el Delegado del Ministerio Público, no rindió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA Conforme al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en el caso se controvierte la legalidad de los actos administrativos demandados, en los siguientes procesos acumulados, en los que se discute la posición arancelaria del producto importado: Proceso Declaración de Fecha Nombre Fl. Importación presentación comercial 02-13200784202011725-6 04-oct-99 Ensure (1) 5 01 02-13690901302059361-1 10-nov-99 Ensure (2) 6 01 02-13740784202012405-9 14-oct-99 Ensure Plus HN 6 01 (1) 02-13860901302059354-1 10-nov-99 Ensure (2) 6 01 cuaderno de antecedentes respectivo. () Forma farmacéutica: (1) Líquido. (2) Polvo La litis se centra en establecer, si tales productos constituyen medicamentos de la subpartida arancelaria 30.04.90.29.90, con arancel del 10% e IVA del 2%, como lo sostiene la actora y lo decidió el Tribunal, o consisten “en una mezcla de proteínas, carbohidratos, grasas, vitaminas, minerales, saborizantes y productos

alimenticios” de las subpartidas arancelarias 21.06.90.90.10 [si su presentación farmacéutica es en polvo] y 22.02.90.00.00 [si es líquido], con gravamen arancelario del 5% y 20% e IVA del 15% y 16%, respectivamente, conforme lo estimó la Administración. La recurrente alega que la decisión desconoce las facultades legales asignadas a la DIAN, el valor probatorio del concepto 02NL0414-GI/FI de 25 de abril de 2002 de la OMA y el contenido de la Circular conjunta INVIMA-DIAN N°001 de 2002. En cuanto a las funciones legales asignadas a la DIAN en materia aduanera, dentro de las cuales está el control de las operaciones de comercio exterior y en particular el efectuado sobre la clasificación de las mercancías en el arancel de aduanas, la Sala advierte que éstas no se desconocen con la decisión recurrida, pues al tomarla el juzgador no solo tuvo en cuenta los registros sanitarios de los productos en cuestión, sino además otros elementos probatorios que le permitieron establecer su clasificación arancelaria. La Sala comparte la decisión del Tribunal, al considerar demostrado que los productos importados por la actora, objeto de la discusión (Ensure Líquido, Ensure Polvo y Ensure Plus HN), son medicamentos. En primer término observa la Sala que la Sección Primera de esta Corporación mediante sentencia de 26 de agosto de 2004, expediente 11001-03-27-000-20020055-01, número interno 8602, Consejera Ponente Olga Inés Navarrete Barrero, declaró la nulidad de la Resolución 0652 del 29 de enero de 2002, proferida por la

División de Arancel de la Subdirección Técnica Aduanera de la DIAN por medio de la cual clasificó arancelariamente el producto “ENSURE PLUS HN” como una bebida no alcohólica de la subpartida 22.02.90.00.00 del Arancel de Aduanas y a título de restablecimiento del derecho declaró que éste es un medicamento. La anterior decisión está apoyada en el acervo probatorio y en la Clasificación Arancelaria de los productos contemplada en el Decreto 2800 de 2001 [Arancel de Aduanas], al considerar que el producto ENSURE PLUS HN “responde más a las características de medicamento que de alimento puesto que es un producto mezclado, con usos terapéuticos y profilácticos, según el caso, dosificado para la venta al por menor y que no puede ser adquirido sino mediante fórmula médica [...]. La clasificación de alimento, más concretamente de bebida no alcohólica, para nada responde a la naturaleza y finalidades del mismo”. Dentro de los elementos de prueba reseñados en esa providencia están: documento suscrito por el Presidente de la Asociación Colombiana de Nutrición Clínica y comunicación del Presidente de la Academia Nacional de Medicina que predican que el producto es un medicamento5. 5 Luis Jairo B