CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2002-01358-01(15094)-2007

REQUERIMIENTO ESPECIAL - Debe notificarse dentro de los dos años siguientes al plazo para declarar / DECLARACION CON SALDO A FAVOR - A partir de la solicitud de devolución se cuentan dos años para notificar el requerimiento especial / EMPLAZAMIENTO PARA CORREGIR - Su notificación suspende el término para notificar el requerimiento especial Pues bien, el artículo 705 del Estatuto Tributario prevé que el requerimiento especial debe notificarse dentro de los dos años siguientes al vencimiento del plazo para declarar y si la declaración fue extemporánea, los dos años se cuentan desde la fecha de presentación de la misma. También señala que cuando la declaración presenta un saldo a favor, el requerimiento debe notificarse a más tardar, dos años después de la fecha de presentación de la solicitud de devolución. Y, el artículo 706 del Estatuto Tributario, adicionado por la Ley 223 de 1995 [251], norma vigente al momento de la presentación de la declaración privada (8 de mayo de 1998), dispone que el término para notificar el requerimiento se suspende, entre otros eventos, “durante el mes siguiente a la notificación del emplazamiento para corregir”. NOTIFICACION POR CORREO - Llevaba implícita una presunción juris tantum / PRESUNCION EN LA NOTIFICACION POR CORREO - Se podía desvirtuar si el acto no se recibía o se recibía en día distinto a la introducción al correo / EMPLAZAMIENTO PARA CORREGIR - Al notificarse extemporáneamente no suspende el término para notificar el requerimiento /

SUSPENSION DEL TERMINO PARA NOTIFICAR REQUERIMIENTO - No se

presenta al notificarse extemporáneamente el emplazamiento para corregir Para el 5 de mayo de 2000, fecha en que la demandada introdujo al correo copia del emplazamiento para corregir, estaba vigente el texto íntegro del artículo 566 del Estatuto Tributario, conforme al cual la notificación postal se entendía surtida en la fecha de introducción al correo de la copia del acto. La Corte Constitucional declaró inexequible la expresión “se entenderá surtida en la fecha de introducción al correo”. Aunque las sentencias sobre exequibilidad tienen efectos hacia el futuro (artículo 45 de la Ley 270 de 1996), la Sala había precisado que la notificación por correo, llevaba implícita una presunción juris tantum que se fundamentaba en el envío de la copia del acto administrativo a la dirección informada por el contribuyente, y la introducción de tal copia al correo. La presunción se podía desvirtuar si se probaba que no se recibió el acto administrativo, o se recibió en día distinto al que se introdujo al correo. En el asunto en estudio, la actora manifestó que no recibió oportunamente el correo, lo cual se encuentra plenamente acreditado en el expediente, pues, el emplazamiento para corregir la declaración de la actora, enviado a ADPOSTAL mediante planilla de 763 de 5 de mayo de 2000 ( que se convirtió en la planilla de ADPOSTAL 92347), fue entregado a la actora por esa oficina de correos, el 15 de mayo de 2000. En consecuencia, sólo hasta el 15 de mayo de 2000 la demandante conoció el emplazamiento para corregir, o lo que es lo mismo, se entendió notificado por

correo dicho acto administrativo. Dado que el término para notificar el requerimiento especial vencía el 8 de mayo de 2000, el emplazamiento para corregir, notificado el 15 de mayo, no tuvo la virtualidad de suspender el término para notificar el requerimiento especial, pues, no podía suspender un plazo que ya había vencido.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-27-000-2002-01358-01(15094)

Actor: PROYECTOS DE HORMIGON LTDA.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 29 de septiembre de 2004, estimatoria de las súplicas de la demanda, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos por los cuales LA DIAN modificó la declaración de renta de 1997, presentada por la actora.

ANTECEDENTES El 8 de mayo de 1998 la sociedad PROYECTOS DE HORMIGÓN LTDA., presentó la declaración de renta de 1997, en la que determinó un saldo a favor de $45.000. El 5 de mayo de 2000 LA DIAN profirió el emplazamiento para corregir la declaración de renta de la sociedad. El mismo día, la Administración introdujo al correo copia de dicho acto.

EL 8 de junio de 2000 LA DIAN notificó el requerimiento especial 30063200000195 y como consecuencia, el 8 de septiembre de 2000 PROYECTOS DE HORMIGÓN LTDA., corrigió la declaración de renta de 1997. Previa respuesta al requerimiento, ampliación del mismo y respuesta a la ampliación, LA DIAN expidió la Liquidación Oficial de Revisión 300642001000048 de 23 de marzo de 2001, notificada por introducción al correo el 26 de ese mes. En la liquidación oficial LA DIAN determinó un total saldo a pagar a cargo de la actora de $1.200.333.000, incluida la sanción por inexactitud. Además, desestimó la declaración de corrección, puesto que no fue modificada conforme a lo solicitado, dado que varió las cifras presentadas en el patrimonio y costos y gastos, para lo cual había vencido el término, pues tales modificaciones sólo podían ser objeto de corrección voluntaria. Por Resolución 30066200200018 de 25 de abril de 2002, notificada por edicto el 28 de mayo, la Administración modificó en reconsideración la liquidación de revisión y determinó un total saldo a pagar de $162.963.000. LA DEMANDA PROYECTOS DE HORMIGÓN LTDA., solicitó la nulidad de los actos por los cuales LA DIAN modificó la declaración de renta de 1997. A título de restablecimiento del derecho pidió que se declare que se configuró el silencio positivo respecto de la reconsideración interpuesta el 29 de mayo de 2001 y la firmeza de la declaración presentada el 8 de mayo de 1998. Subsidiariamente, solicitó que se declare la firmeza de la declaración de corrección de 8 de

septiembre de 2000. La actora invocó como normas vulneradas los artículos 26, 82, 200, 201, 202, 563[2], 564, 566, 588, 683, 706, 709, 714, 742 y 803 del Estatuto Tributario, cuyo concepto de violación desarrolló así: La resolución que resolvió el recurso de reconsideración se notificó a la carrera 15 A # 75-32 apto 605 de Bogotá, a pesar de que en el escrito del recurso, el contribuyente informó que la dirección para notificaciones era la carrera 7 # 8266, of 306. Como el aviso de citación para lograr la notificación personal fue enviado a la dirección incorrecta, el 28 de mayo de 2002 la Administración notificó por edicto la resolución mencionada. Dado que la contribuyente interpuso el recurso de reconsideración el 29 de mayo de 2001 y LA DIAN no notificó en debida forma la decisión del recurso, dentro del año siguiente a su interposición, se configuró el silencio administrativo positivo. La declaración privada fue presentada oportunamente ( 8 de mayo de 1998) y si bien arrojó un saldo a favor, el mismo no fue objeto de solicitud de devolución. En consecuencia, la firmeza de la declaración se produjo el 8 de mayo de 2000, puesto que el emplazamiento para corregir no suspendió el término para notificar el requerimiento especial. Lo anterior, por cuanto si bien dicho emplazamiento se introdujo al correo el 5 de mayo de 2000, fue conocido por la demandante después del 8 de mayo, esto es, después de los dos años previstos en el artículo 714 del Estatuto Tributario.

De otra parte, si se considera que la notificación del emplazamiento sí suspendió el término para notificar el requerimiento especial, este acto se notificó por fuera del plazo legal, puesto que no fue conocido por la actora el 8 de junio de 2000, cuando se introdujo al correo, sino con posterioridad a dicha fecha. Aunque según el artículo 566 del Estatuto Tributario la notificación postal se entendía surtida en la fecha de introducción al correo, el Consejo de Estado había precisado que dicha norma contenía una presunción legal, susceptible de ser desvirtuada con prueba en contrario, como sucede en este caso con las certificaciones de ADPOSTAL. La declaración de corrección presentada con ocasión de la respuesta al requerimiento especial es válida, porque el artículo 709 del Estatuto Tributario no prohíbe incluir los costos relacionados con los mayores valores aceptados. Si se aceptara la interpretación de LA DIAN, se desconocerían los artículos 26 del Estatuto Tributario que señala cómo se determina la renta líquida y 200 a 202 ibídem, que permiten afectar con costos y deducciones los ingresos provenientes de servicios autónomos. También se violaría el artículo 588 del mismo estatuto, pues esta norma no prevé que los contribuyentes renuncien a los costos inherentes a las operaciones que la autoridad tributaria considera como generadoras de ingresos. Asimismo, LA DIAN estaría gravando el ingreso bruto de los contribuyentes con lo que desconoce, además, el artículo 749 del Estatuto Tributario, puesto que sólo se tienen en cuenta los aspectos que los perjudican. En caso de que no se acepten los costos y gastos incluidos en la

declaración de corrección, la demandada debe aplicar los costos presuntos del artículo 82 del Estatuto Tributario, con lo cual se corrobora que la Administración no debe gravar el ingreso bruto. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA LA DIAN se opuso a las pretensiones por las siguientes razones: No se configuró el silencio positivo en relación con el recurso de reconsideración, pues, la resolución que lo resolvió se notificó en debida forma, y cumplió su cometido de garantizar el derecho de defensa de la contribuyente. Lo anterior, porque si bien ésta informó en el recurso una dirección procesal, la Administración sabía que el correo sería devuelto, motivo por el cual lo envió a la dirección de la que tenía conocimiento en el proceso. No se produjo la firmeza de la declaración privada, puesto que tanto el emplazamiento para corregir como el requerimiento especial se notificaron dentro del término legal. En efecto, como la declaración privada se presentó el 8 de mayo de 1998, el término para notificar el requerimiento vencía el 8 de mayo de 2000; sin embargo, el 5 de mayo de 2000 LA DIAN notificó por correo el emplazamiento para corregir, motivo por el cual se suspendió por un mes el plazo para notificar el requerimiento especial. Y, como éste se notificó por correo el 8 de junio de 2000, la declaración privada no quedó en firme. La interpretación de la actora en el sentido de que no es válida la fecha de introducción al correo, sino la del recibo del mismo, viola el artículo 566 del Estatuto Tributario, vigente al momento de los hechos. Tal interpretación sólo es

válida a partir de la sentencia C-096 de 31 de enero de 2001. No se desconoció el artículo 709 del Estatuto Tributario, porque una vez proferido el requerimiento especial, no es dable al contribuyente modificar a su arbitrio la declaración inicial. Además, la corrección de la declaración para incluir costos y deducciones debe hacerse en la oportunidad de los artículos 588 y 589 ibídem. Era a la demandante a quien correspondía probar los costos presuntos, pues, la inspección contable que se decretó en la etapa de la vía gubernativa no se llevó a cabo por causas imputables a la misma. Adicionalmente, no cabe la normatividad de los costos presuntos a los servicios prestados por la contribuyente. LA SENTENCIA DEL A QUO El Tribunal anuló los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho declaró la firmeza de la declaración privada, por las razones que se resumen así: No se configuró el silencio positivo respecto del acto que resolvió la reconsideración, pues el recurso fue interpuesto el 29 de mayo de 2001 y la notificación por edicto se cumplió el 28 de mayo de 2002, esto es, dentro del año que tenía la Administración para decidirlo. Lo anterior, porque fue válida la notificación por edicto, como quiera que si bien la actora informó en el recurso una dirección para notificaciones y LA DIAN envió el correo a otra dirección, lo hizo porque al notificar el auto admisorio del recurso a la dirección que la contribuyente informó, el correo había sido devuelto por la causal “no reside”; en consecuencia, consideró eficaz citarla a la dirección

que tenía en el proceso, citación, que por lo demás, no fue devuelta. Sin embargo, la notificación del requerimiento especial, surtida el 8 de junio de 2000, fue extemporánea, pues se produjo por fuera de los dos años de que trata el artículo 705 del Estatuto Tributario, término que vencía el 8 de mayo de dicho año. Ello es así, porque la notificación del emplazamiento para corregir no suspendió por un mes el plazo para notificar el requerimiento especial, dado que si bien dicho emplazamiento se introdujo al correo el 5 de mayo de 2000, sólo fue conocido por la actora el 15 de mayo, según certificación de ADPOSTAL, y para esa fecha ya había vencido el término para notificar el requerimiento. EL RECURSO DE APELACIÓN La demandada apeló por las siguientes razones: El emplazamiento para corregir fue notificado por LA DIAN el 5 de mayo de 2000, fecha de introducción al correo, conforme al artículo 566 del Estatuto Tributario. Sólo a partir de la sentencia C-096 de 31 de enero de 2001 cambió el alcance de esta norma, pues, la Corte Constitucional señaló que la notificación surte sus efectos legales una vez se recibe el acto administrativo que se pretende dar a conocer. Según el Consejo de Estado la presunción del artículo 566 del Estatuto Tributario puede ser desvirtuada cuando el contribuyente demuestra que la correspondencia no le fue entregada en la dirección por él suministrada, pues, se le desconoce el derecho de defensa. En consecuencia, el término para notificar el requerimiento especial se

suspendió por un mes y, por tanto, se prorrogó hasta el 8 de junio de 2000, fecha en que se notificó el citado requerimiento. Por tanto, debe revocarse la sentencia apelada y negar las súplicas de la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La actora insistió en los planteamientos de la demanda y LA DIAN reiteró los argumentos de la apelación. El Ministerio Público pidió confirmar la sentencia apelada por los motivos que se resumen así: La demandante presentó la declaración de renta el 8 de mayo de 1998, fecha en la que vencía el plazo para declarar, por lo cual el término para notificar el requerimiento especial vencía el 8 de mayo de 2000. Si bien el artículo 706 del Estatuto Tributario prevé que el término para notificar el requerimiento especial se suspende por un mes por la notificación del emplazamiento para corregir, en este caso no existió tal suspensión. En efecto, el emplazamiento fue notificado por introducción al correo el 5 de mayo de 2000; sin embargo, ADPOSTAL entregó la correspondencia sólo el 15 de mayo, fecha posterior al límite que tenía la Administración para notificar el requerimiento especial. En este caso, la demandante desvirtuó la presunción iuris tantum del artículo 566 del Estatuto Tributario, por lo que la notificación del requerimiento el 8 de junio de 2000 fue extemporánea. CONSIDERACIONES En los términos de la apelación interpuesta por la demandada, la Sala precisa si se ajustan a derecho los actos por los cuales LA DIAN modificó la declaración de renta de 1997, presentada por la actora.

En concreto, determina si se produjo la suspensión de términos para notificar el requerimiento especial, en razón de la notificación del emplazamiento para corregir y, sólo en caso afirmativo, analizará los demás argumentos de la demanda. Pues bien, el artículo 705 del Estatuto Tributario prevé que el requerimiento especial debe notificarse dentro de los dos años siguientes al vencimiento del plazo para declarar y si la declaración fue extemporánea, los dos años se cuentan desde la fecha de presentación de la misma. También señala que cuando la declaración presenta un saldo a favor, el requerimiento debe notificarse a más tardar, dos años después de la fecha de presentación de la solicitud de devolución. Y, el artículo 706 del Estatuto Tributario, adicionado por la Ley 223 de 1995 [251], norma vigente al momento de la presentación de la declaración privada (8 de mayo de 1998), dispone que el término para notificar el requerimiento se suspende, entre otros eventos, “durante el mes siguiente a la notificación del emplazamiento para corregir”. En el caso concreto, la actora presentó la declaración de renta de 1997, el 8 de mayo de 1998, día en que vencía el término para declarar, según el artículo 10 del Decreto 3049 de 1997. En consecuencia, conforme el artículo 705 del Estatuto Tributario, y dado que ésta no presentó solicitud alguna de devolución, el plazo que tenía LA DIAN para notificar el requerimiento especial, vencía el 8 de mayo de 2000. Con fundamento en el artículo 706 ibídem, el 5 de mayo de 2000 la demandada profirió el emplazamiento para corregir la declaración de renta de la

actora. Dicho emplazamiento se introdujo al correo el mismo día en que LA DIAN expidió el acto (folio 20 c. ppal). Para el 5 de mayo de 2000, fecha en que la demandada introdujo al correo copia del emplazamiento para corregir, estaba vigente el texto íntegro del artículo 566 del Estatuto Tributario, conforme al cual la notificación postal se entendía surtida en la fecha de introducción al correo de la copia del acto. La Corte Constitucional declaró inexequible la expresión “ se entenderá surtida en la fecha de introducción al correo” , puesto que “[...] resulta inconstitucional que los actos proferidos por la Administración de Impuestos, se entiendan conocidos, por el administrado, antes de que tal conocimiento fuere posible, por cuanto el principio de publicidad persigue que, efectivamente, y sin restricción alguna, los actos jurídicos que exteriorizan la función pública administrativa sean conocidos por los administrados y la simple introducción de la copia al correo no es un medio idóneo para darle cumplimiento a tal exigencia.”1 Aunque las sentencias sobre exequibilidad tienen efectos hacia el futuro (artículo 45 de la Ley 270 de 1996), la Sala había precisado que la notificación por correo, llevaba implícita una presunción juris tantum que se fundamentaba en el envío de la copia del acto administrativo a la dirección informada por el contribuyente, y la introducción de tal copia al correo2. La presunción se podía desvirtuar si se probaba que no se recibió el acto administrativo, o se recibió en día distinto al que se introdujo al correo. En el asunto en estudio, la actora manifestó que no recibió oportunamente

el correo, lo cual se encuentra plenamente acreditado en el expediente, pues, el emplazamiento para corregir la declaración de la actora, enviado a ADPOSTAL mediante planilla de 763 de 5 de mayo de 2000 ( que se convirtió en la planilla de 1 Corte Constitucional, sentencia C-096 de 2001. 2 Entre otras, ver sentencias de 14 de octubre de 2004, expediente 13807, C.P .doctor Héctor J. Romero Díaz y de 12 de mayo de 2000, expediente 9961. ADPOSTAL 92347), fue entregado a la actora por esa oficina de correos, el 15 de mayo de 2000 (folios 81, 121 y 122 c.ppal) En consecuencia, sólo hasta el 15 de mayo de 2000 la demandante conoció el emplazamiento para corregir, o lo que es lo mismo, se entendió notificado por correo dicho acto administrativo. Dado que el término para notificar el requerimiento especial vencía el 8 de mayo de 2000, el emplazamiento para corregir, notificado el 15 de mayo, no tuvo la virtualidad de suspender el término para notificar el requerimiento especial, pues, no podía suspender un plazo que ya había vencido. Así pues, el requerimiento especial cuya copia se introdujo al correo el 8 de junio de 2000, fue notificado por fuera del término legal, que, se insiste, vencía el 8 de mayo de 200, debido a que no operó suspensión alguna. En consecuencia, se produjo la firmeza de la liquidación privada. Las razones que anteceden son suficientes para confirmar la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 29 de septiembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de PROYECTOS DE HORMIGÓN LTDA., contra

LA DIAN.

Reconócese personería a la abogada AMPARO MERIZALDE MARTÍNEZ como apoderada de LA DIAN. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Presidente

MARIA INES ORTIZ BARBOSA HECTOR J. ROMERO DIAZ