CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2002-01376-01(14988)-2005

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil cinco (2005) Radicación número: 25000-23-27-000-2002-01376-01(14988)

Actor: ABBOTT LABORATORIES DE COLOMBIA S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Referencia: IMPUESTOS ADUANEROS - APELACION SENTENCIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de julio 28 de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, mediante la cual se declaró la nulidad de los actos acusados.

ANTECEDENTES El 17 de noviembre de 1999 el importador ABBOTT LABORATORIES DE COLOMBIA S.A. presentó declaración de importación N° 0784202014213-0, del producto ENSURE LÍQUIDO, clasificándolo en la partida arancelaria 30.04. El 7 de noviembre de 2001, la División de Fiscalización Aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, profirió Requerimiento Especial Aduanero N° 03-070-211-434-30109, sugiriéndole al importador el pago de los tributos dejados de cancelar y de la sanción correspondiente, teniendo en cuenta que el producto ENSURE LÍQUIDO, por ser una bebida alimenticia, se encuentra

clasificado en la subpartida arancelaria 22.02.90.00.00. La Administración profirió Liquidación Oficial de Corrección N° 03-054-192-6393001-00-924 de marzo 15 de 2002, acto contra el que se interpuso recurso de reconsideración, resuelto mediante Resolución 03-072-193-601-0490 de mayo 24 de 2002, confirmando el acto recurrido. DEMANDA La sociedad ABBOTT LABORATORIES DE COLOMBIA S.A., solicitó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de las precitadas Resoluciones. Como restablecimiento del derecho pidió que se declare 1) en firme la liquidación privada, 2) que la actora no debe cancelar suma alguna a favor de la DIAN por concepto de cuenta adicional de tributos aduaneros, ni intereses moratorios y 3) que el producto ENSURE LÍQUIDO es un medicamento de la partida arancelaria 30.04 y por lo tanto, debe recibir el tratamiento fiscal que en materia de gravamen arancelario y de IVA le corresponde. Señaló como normas vulneradas el artículo 209 de la Constitución Política, el Decreto 2317 de 1995, los artículos 424 y 683 del Estatuto Tributario y la Circular 175 de 2001 proferida por la DIAN. Los actos acusados se encuentran viciados por error en su motivación pues, la Administración asumió interpretaciones equivocadas de los conceptos técnicos y médicos. El ENSURE LÍQUIDO es un medicamento, desde el punto de vista arancelario por lo cual, debe ser clasificado en la partida 30.04 del Arancel, aún cuando se acepte

que tiene propiedades alimenticias ya que posee características profilácticas y terapéuticas que lo mantienen en esta clasificación. Se vulnera el artículo 424 del Estatuto Tributario porque se está gravando un producto expresamente excluido del IVA; así como el artículo 209 de la Constitución porque no se tuvo en cuenta que, las autoridades deben actuar coordinadamente para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado y en esta oportunidad se desatendió que el INVIMA señaló que el ENSURE LÍQUIDO es un medicamento. El producto ENSURE LÍQUIDO no está conformado por principios activos sino por otros productos que lo hacen un complemento alimenticio con propiedades especiales para el consumo de personas enfermas, como se desprende de la descripción de los componentes hecha en la declaración de importación discutida. OPOSICIÓN La Entidad demandada, a través de apoderada, se opuso a las pretensiones con base en los siguientes argumentos: Se efectuó un análisis probatorio dentro de la investigación y se tuvieron en cuenta al momento de la clasificación, los siguientes aspectos: la composición del producto, la dosificación, sus características de profiláctico y terapéutico y el orden arancelario. La OMA en concepto N° 02NLO414-GI/FI de abril 25 de 2002 estableció que el ENSURE PLUS debe ser clasificado como suplemento alimenticio, por lo cual se demuestra, que un producto puede obtener el registro sanitario como medicamento por el INVIMA, pero aduaneramente ser clasificado como alimento, sin que implique una contradicción entre entidades estatales. SENTENCIA APELADA Mediante sentencia de julio 28 de 2004, el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, anuló los actos demandados y declaró en firme la liquidación de importación presentada por la contribuyente. Sobre la relevancia jurídica y el valor probatorio de las certificaciones expedidas por el Ministerio de Salud y sus entidades adscritas, reiteró lo expuesto en la sentencia de mayo 12 de 2003, Exp. 13456, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié. Así mismo, señaló que, toda vez el producto, según el INVIMA, es un medicamento, su clasificación arancelaria es la partida 30.04, con un gravamen arancelario del 10% y un IVA del 2%, como lo señaló el importador. Indicó que, no es posible acatar lo expuesto en el concepto N° 02NL0414-GI/FI de abril 25 de 2002, emitido por la Organización Mundial de Aduanas “OMA”, ya que sólo se refiere al producto “ENSURE PLUS HN” y no al producto cuya clasificación arancelaria se discute (ENSURE LÍQUIDO). RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la providencia proferida por el Tribunal reiterando que, de conformidad con la Ley esta entidad es la encargada de todo lo relacionado con la clasificación arancelaria y que son de obligatorio cumplimiento los conceptos emitidos por la Organización Mundial de Aduanas, por ser el organismo encargado de unificar criterios en materia de clasificación arancelaria, en aquellos países donde se halla acogido el Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías.1 Por lo anterior, solicitó revocar la sentencia apelada y en su lugar denegar las

súplicas de la demanda, teniendo en cuenta que la OMA se pronunció sobre el punto y el Tribunal no lo tuvo en cuenta. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte actora, reiteró los argumentos de la demanda e insistió que ENSURE LÍQUIDO es un medicamento. La parte demandada, insistió en que se trata de un alimento y señaló para el efecto, que según el fabricante ABBOTT LABORATORIES BV. ROSS PRODUCT MANUFACTURER ZWOLLW, Holanda Filial de ABBOTT LABORATORIES, EEUU, el “ENSURE” es un producto que proporciona una nutrición completa y balanceada que puede usarse como único alimento o como suplemento alimenticio. El Ministerio Público en esta oportunidad no rindió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN Corresponde en la presente instancia decidir sobre la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales, la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, expidió Liquidación Oficial de Corrección a la declaración de importación N° 0784202014213-0 de noviembre 17 de 1999. Se discute si está gravado o excluido del impuesto a las ventas el producto ENSURE LÍQUIDO, que según la sociedad actora se encuentra clasificado en la posición arancelaria 30.04 (excluida), por corresponder a “medicamentos“; mientras que para la Administración se encuentra en la partida 22.02 “Agua, incluidas el agua mineral y la gaseada, con adición de azúcar u otro edulcorante o aromatizada, y demás bebidas no alcohólicas, excepto los jugos de frutas u otros 1 Colombia se adhirió a este sistema con la Ley 6 de 1971 y la ley 7 de 1991 y con fundamento en

ellas se expidió el Decreto 2317 de 1995 (Arancel de Aduianas) frutos o de hortalizas (incluso "silvestres") de la partida 20.09”. Para clasificar arancelariamente un producto deben seguirse las “Reglas Generales para Interpretación de la Nomenclatura” que aparecen en el literal A del numeral III del artículo 1° del Decreto 2317 de 1995 (vigente a la fecha en que se presentó la declaración de importación), aplicando el principio de que ningún producto tendrá más de una clasificación dentro del Arancel de Aduanas. Esta disposición señala:

“III. NORMAS SOBRE CLASIFICACIÓN DE MERCANCÍAS

A. REGLAS GENERALES PARA LA INTERPRETACIÓN DE LA

NOMENCLATURA COMÚN-NANDINA 1996

La clasificación de mercancías en la nomenclatura se regirá por los principios siguientes:

1. Los títulos de las Secciones, de los Capítulos o de los Subcapítulos sólo tienen un valor indicativo, ya que la clasificación está determinada legalmente por los textos de las partidas y de las Notas de Sección o de Capítulo y, si no son contrarias a los textos de dichas partidas y Notas, de

acuerdo con las reglas siguientes: (…)” En primer lugar debe seguirse el texto de las partidas en discusión, en este caso 30.04 y 22.02, de las que se discute su correspondencia con el producto “ENSURE LIQUIDO”: “30.04 – Medicamentos (excepto los productos de las partidas 30.02, 30.05 ó 30.06) constituidos por productos mezclados o sin mezclar, preparados para usos terapéuticos o profilácticos, dosificados o

acondicionados para la venta al por menor.” “22.02 Agua, incluidas el agua mineral y la gaseada, con adición de azúcar u otro edulcorante o aromatizada, y demás bebidas no alcohólicas, excepto los jugos de frutas u otros frutos o de hortalizas de la partida 20.09” Para la Sala, de las pruebas que obran en el plenario el producto “ENSURE LIQUIDO” debe ser clasificado en la partida 30.04, como se explica a continuación. En primer lugar, a folio 47 aparece la comunicación DRM-0601-1364 (sin fecha) suscrita por el Subdirector de Medicamentos y Productos Biológicos del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos INVIMA, en la que señala que revisados los registros sanitarios otorgados entre otros al producto ENSURE LÍQUIDO, “Se determina que la clasificación otorgada por el INVIMA , una vez evaluada su utilidad terapéutica propuesta individualmente y consignadas en el Registro sanitario bajo el ítem de indicaciones terapéuticas, estos corresponden a medicamentos.” Por otra parte, el Registro Sanitario otorgado por esa misma institución mediante Resolución 009840 del 23 de junio de 1995 señala en las indicaciones del producto lo siguiente: “Alimento líquido nutricionalmente completo y balanceado, útil como complemento nutricional o como nutrición completa en pacientes con necesidades incrementadas de nutrientes o en estado de desnutrición, tratamiento pre y post-quirúrgico, cirugía de cabeza o cuello problemas mecánicos de masticación y degustación y pacientes comatosos.”

A folios 91 a 93 del expediente, obra una comunicación del 23 de noviembre de 2001 suscrita por el Presidente de la Asociación Colombiana de Nutrición Clínica, dirigida a la División de Fiscalización Aduanera de la DIAN en la que responde de la siguiente forma los interrogantes formulados: “b. Explique y señale su los productos (...) Ensure Líquido son o no medicamentos desde la perspectiva de la ciencia médica. (...) Desde la perspectiva de la ciencia médica estas fórmulas se consideran medicamentos por las siguientes razones: Los individuos sanos deben recibir su nutrición a partir de los alimentos, cuando un individuo sufre una enfermedad y por razones de esa enfermedad o de su tratamiento no puede llevar a cabo esta acción de alimentarse en forma natural, es necesario que reciba alguna forma de nutrición artificial, ya sea por vía enteral o parenteral. (...) Cuando una fórmula de nutrición enteral tiene una relación balanceada de macronutrientes, aporta el requerimiento completo de micronutrientes, cumple con ciertas características de densidad calórica, osmolaridad y además no contenga ingredientes que pongan en riesgo su tolerancia como la lactosa y el gluten es considerado un medicamento. Los productos preguntados (...) Ensure Líquido así como otras fórmulas para nutrición enteral cumplen con las características anotadas en el párrafo anterior y son medicamentos.” En el mismo sentido el Presidente del Colegio Nacional de Químicos farmacéuticos de Colombia dirigió una comunicación a la DIAN en la que refiriéndose entre otros productos al Ensure Liquido señaló lo siguiente: “Su uso médico se refiere principalmente a restablecer tal

desbalance nutricional, generalmente ocurrido como consecuencia de algunas enfermedades, y con lo cual se puede adicionar una respuesta más adecuada de los pacientes a los procedimientos terapéuticos o quirúrgicos a que están siendo sometidos.” (Fl. 180) El Presidente de la Academia Nacional de Medicina también le manifestó a la entidad demandada que: “Estos productos son de alta utilización en la práctica clínica por los varios servicios especializados, y por consiguiente, se consideran productos de características terapéuticas. (...) En pacientes seleccionados también se utilizan en forma “profiláctica” en la preparación de pacientes desnutridos que van a ser sometidos a intervenciones quirúrgicas mayores, a quimioterapia o a otras intervenciones mayores.(...) Los productos motivo de su consulta, en opinión de nuestro servicio de soporte metabólico y nutricional, deben ser reconocidos como medicamentos de amplio uso terapéutico y profiláctico en la nutrición clínica especializada.” (Fl. 182 y 183) Las anteriores comunicaciones dirigidas a la Administración por entidades cuya autoridad científica no ha sido discutida, confirman el uso terapéutico y profiláctico del Ensure Líquido y se adaptan al texto de la partida arancelaria 30.04 “Medicamentos constituidos por productos mezclados o sin mezclar, preparados para usos terapéuticos o profilácticos, dosificados o acondicionados para la venta al por menor”. En consecuencia allí debe ser clasificado. La Administración en el acto demandado invocó para clasificar en la subpartida 22.02.90.00.00 la Nota legal 1 a) del capítulo 30 del Arancel de aduanas la cual

señala: “Capítulo 30 - Productos farmacéuticos Notas

1. Este capítulo no comprende: a) Los alimentos dietéticos, alimentos enriquecidos, alimentos para diabéticos, complementos alimenticios, bebidas tónicas y el agua mineral excepto las preparaciones nutritivas para administración por vía intravenosa (Sección IV)” La nota explicativa de la partida 30.04 del Arancel, que debe entenderse conforme

a la regla 1 de interpretación2 señala: “ (…) Además, esta partida no comprende los complementos alimenticios que contengan vitaminas o sales minerales, que se destinen a conservar el organismo en buen estado de salud, pero que no tengan indicaciones relativas a la prevención o al tratamiento de una enfermedad. Estos productos, que se presentan ordinariamente en forma de líquidos, pero que pueden presentarse también en polvo o en comprimidos, se clasifican generalmente en la partida 21.06 o en el capítulo 22.” (Subrayado fuera del texto) De acuerdo con lo anterior, en la partida 30.04 (Medicamentos) no pueden clasificarse complementos alimenticios con vitaminas o sales minerales, los cuales se ubican en la partida 21.06 o en el capítulo 22, salvo que tengan indicaciones relativas a la prevención o al tratamiento de una enfermedad. En el presente caso, el producto Ensure Líquido no puede considerarse como Agua, incluidas el agua mineral y la gaseada, con adición de azúcar u otro edulcorante o aromatizada, y demás bebidas no alcohólicas, excepto los jugos de frutas u otros frutos o de hortalizas, sino un medicamento por las razones ya

expuestas. Por lo demás, está demostrado que tiene indicaciones relativas a la prevención o al tratamiento de una enfermedad: la desnutrición. En consecuencia, y de acuerdo con los textos de las partidas, las notas de capítulo y explicativas de la partida, Ensure Líquido, la Sala concluye que el 2 Regla 1: Los títulos de las Secciones, de los Capítulos o de los Subcapítulos sólo tienen un valor indicativo, ya que la clasificación está determinada legalmente por los textos de las partidas y de las Notas de Sección o de Capítulo. producto se clasifica arancelariamente en la partida 30.04 del Arancel y por lo mismo, su clasificación arancelaria adecuada es en dicha partida y no como lo señaló la Administración en la subpartida 22.02.90.00.00. En relación con la clasificación de la OMA invocada por la entidad demandada, ésta no resulta útil para la defensa del acto demandado, como quiera que se refiere a otro producto diferente “ENSURE PLUS HN (ZWOLLE – E710)” y lo clasifica en una subpartida distinta a la señalada por la DIAN en los actos acusados. Por todo lo expuesto y atendiendo a las reglas de interpretación de la nomenclatura arancelaria vigente para el momento de la importación de los productos, la Sala confirmará la decisión del Tribunal de declarar la nulidad de los actos acusados, toda vez que el producto Ensure Líquido se encuentra clasificado en la partida arancelaria 30.04. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la

República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. CONFÍRMASE, la Sentencia de julio 28 de 2004, proferida por Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, objeto del recurso de apelación.

2. RECONÓCESE, personería para actuar a la abogada Amparo Palacios Cortes como apoderada judicial de la Unidad Administrativa Especial DIAN, en los términos del poder debidamente conferido que obra en el folio 362 del expediente.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la Sección de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

PRESIDENTE DE LA SECCIÓN

MARIA INES ORTIZ BARBOSA HECTOR J. ROMERO DÍAZ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

SECRETARIO