CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2002-01381-01(15001)-2007

ACTIVIDAD INDUSTRIAL - Envuelve la comercialización de la producción y debe ser pagado en el municipio de la sede fabril / BASE GRAVABLE EN LA ACTIVIDAD INDUSTRIAL - Es la totalidad de los ingresos brutos originados en la comercialización de la producción / CARGA DE LA PRUEBA EN ACTIVIDAD INDUSTRIAL - Le corresponde al contribuyente demostrarles a los municipios donde comercializa la producción que se pagó el impuesto en la sede fabril / COMERCIALIZACION DE LA PRODUCCION - Ante los municipios donde se realiza se debe demostrar que se pagó el impuesto en la sede fabril / ACTIVIDAD COMERCIAL - No se configura cuando se comercializan los bienes producidos en otro municipio / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Mosquera Al respecto, la Sala ha precisado que el impuesto de industria y comercio por la actividad industrial necesariamente envuelve la comercialización de la producción y debe ser cancelado en el municipio de la sede industrial, tomando como base la totalidad de los ingresos brutos originados en la comercialización de la producción, cualquiera que sea el municipio donde ésta se realice. Esta actividad industrial no deja de serio por el hecho de la comercialización de los bienes producidos, pues, se insiste, legalmente no puede considerarse como comercial la actividad que ha sido catalogada como industrial. También ha señalado la Sala que en virtud del artículo 77 de la Ley 49 de 1990, lo que se requiere no es probar ante el municipio de la sede fabril, la comercialización de la producción en otros municipios, sino demostrarles a éstos que los bienes o productos vendidos en sus territorios, son fabricados o manufacturados por el vendedor, y que sobre los mismos se ha

pagado el gravamen sobre la actividad industrial, en el lugar de la sede fabril. De esta forma, no se liquida doble impuesto sobre la misma base gravable. En el asunto sub exámine, está probado, mediante la certificación de la Cámara de Comercio de Mosquera y el certificado del revisor fiscal de la actora, que ésta tiene su sede fabril en dicho municipio, donde pagó el impuesto de industria y comercio durante los períodos objeto de la liquidación de aforo demandada, sobre la totalidad de la comercialización de la producción. Si bien la demandante vende sus productos en el Distrito Capital a diferentes clientes mayoristas, tal actividad no es comercial, pues, la producción de bienes con la comercialización de los mismos por parte de su fabricante, es una actividad industrial, en cuya base gravable, deben incluirse los ingresos provenientes de la comercialización de los bienes producidos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá D. C, veintiocho (28) de junio de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-27-000-2002-01381-01(15001) Actor: SIDERURGICA DE LOS ANDES S. A. – SIDELAN S. A.

Demandado: DISTRITO CAPITAL FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 15 de julio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos que liquidaron el impuesto de industria y comercio por los

bimestres 2 a 6 de 1996 y los 6 bimestres de 1997 a 1999. ANTECEDENTES SIDELÁN S. A. tiene por objeto la laminación, perfilación y soldadura de metales, para la industria metalmecánica; dichas actividades las realizó en Bogotá, hasta septiembre de 1993; en abril de 1995 las reinició en el municipio de Mosquera, donde se ubica su sede fabril. Ante este municipio declaró impuesto de industria y comercio entre enero de 1996 y diciembre de 2000. Previa inspección tributaria, la Administración emplazó a SIDELÁN S. A. para que declarara industria y comercio en Bogotá D. C., por vender en esta ciudad los productos que fabricó en Mosquera. El 14 de mayo de 2001 el Distrito Capital practicó la liquidación de aforo L. A IPC-423 de 14 de mayo de 2001, en la que determinó el impuesto de industria y comercio a cargo de la demandante para los bimestres 2 a 6 de 1996 y los 6 bimestres de 1997, 1998 y 1999. La liquidación fue confirmada en reconsideración, mediante Resolución 155 de 17 de mayo de 2002. LA DEMANDA SIDELÁN S. A. solicitó la nulidad de la liquidación de aforo que se le practicó para los bimestres 2 a 6 de 1996 y los 6 bimestres de 1996, 1997 y 1998. Además, pidió que se le restableciera su derecho, por no ser contribuyente del

Impuesto de industria y comercio en Bogotá D. C., durante tales bimestres. Como normas vulneradas invocó los artículos 104 del Decreto 807 de 1993; 730, 742, 743, 746 y 750 del Estatuto Tributario; 35, 36 y 59 del Código Contencioso Administrativo; 29 de la Constitución Política; 138 y 271 de la Ley 223 de 1995, 32, 35 y 37 de la Ley 14 de 1983; 1 del Acuerdo 21 de 1983; 77 de la Ley 49 de 1990 y 56 del Decreto 501 de 1999. El concepto de violación lo desarrolló así: El hecho generador de industria y comercio no ocurrió en Bogotá, sino en Mosquera, donde la demandante fabrica los productos que vende, los despacha a Bogotá, expide las facturas de venta, recibe telefónicamente los pedidos y pacta las condiciones de cada negocio. Por tanto, los actos demandados gravaron doblemente los ingresos brutos provenientes de esa actividad industrial, dado que el municipio en el que se efectúa la comercialización sólo puede gravar con el impuesto de industria y comercio los productos fabricados en otros municipios, cuando éstos no lo hacen. En la actividad industrial el sujeto activo es el municipio donde se ubica la fábrica, y la base gravable son los ingresos brutos provenientes de la comercialización de lo producido en aquélla. Cuando el mismo industrial efectúa la comercialización en la sede fabril o en cualquier otro lugar, ejerce actividad industrial y no comercial, pues la misma actividad no puede tener a la vez las dos connotaciones. Ninguna de las pruebas aportadas demuestran que SIDELÁN S. A. hubiera

exhibido en Bogotá D. C. avisos, tableros o vallas, para anunciar su actividad durante los bimestres objeto de la liquidación de aforo, precisamente porque en esta ciudad no ejerció la actividad comercial. Las pruebas tampoco desvirtúan la presunción de veracidad de las declaraciones de industria y comercio presentadas ante el municipio de Mosquera, por los mismos períodos objeto de la liquidación de aforo. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la actora por las siguientes razones: El impuesto de industria y comercio por actividad comercial se genera en la jurisdicción donde se efectúa la venta como manifestación del hecho imponible, independientemente del lugar donde se factura y cancela el producto vendido. En consecuencia, este tributo se causa en el sitio donde los representantes de ventas de la contribuyente ofrecen los productos fabricados, asesoran sobre sus características con atención personalizada y entregan la mercancía al comprador, a cambio del precio, sin que para todo ello se requiera tener un establecimiento de comercio. Como las pruebas demuestran que durante los bimestres 2 a 6 de 1996 y los 6 bimestres de los años 1997 a 1999, inclusive, la demandante vendió sus productos en Bogotá, SIDELÁN debió pagar en dicha ciudad el impuesto generado sobre los ingresos provenientes de tal actividad. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal anuló los actos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, declaró que la demandante no adeudaba suma alguna al Distrito Capital por el impuesto de industria y comercio causado durante los bimestres discutidos,

y que tampoco estaba obligada a declarar dicho tributo ante la Administración Distrital. Las razones de la decisión se resumen así: Los ingresos por la venta de productos fabricados en desarrollo de la actividad industrial, deben declararse en el sitio donde la actividad se realiza, independientemente del lugar donde se efectúa la venta, pues la actividad industrial necesariamente envuelve la comercialización de lo que se produce. Según las pruebas aportadas (certificado de existencia y representación, contabilidad, relación de ventas y de clientes domiciliados en Bogotá, entre 1996 y 1999 y cruces de información con los mismos), SIDELÁN S. A. desarrolla actividades industriales y comerciales en Mosquera, donde vende sus productos y recibe el correspondiente pago; además, no tiene oficinas ni establecimientos de comercio en otro lugar y durante los años 1996 a 1999, no vendió mercancía en Bogotá. El cobro del impuesto de industria y comercio por parte del Distrito Capital, implica doble tributación para la demandante, y ello viola los principios de equidad, justicia y capacidad tributaria. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación, por las siguientes razones: El impuesto de industria y comercio por actividad comercial se causa en el lugar donde ella se ejerce, cuando éste es diferente de aquél donde se desarrolla la actividad industrial, como cuando parte de la producción se vende fuera de la sede fabril, a través de alguna agencia o sucursal que preste a los clientes atención personalizada. El empresario responde como fabricante en el municipio de la planta, y como comerciante donde ejerce su actividad de mercadeo, lugar que incluso

puede coincidir con el de su sede fabril, lo cual no constituye doble tributación, porque la diferencia entre las actividades industrial y comercial, implica pluralidad de hechos imponibles frente a los mismos sujetos activo y pasivo del impuesto. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte actora reiteró los argumentos que expuso en la demanda. El Distrito Capital solicitó tener en cuenta lo planteado en su escrito de contestación. El Ministerio Público no rindió concepto. CONSIDERACIONES En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, debe la Sala precisar si se ajustan a derecho los actos administrativos por los cuales el Distrito Capital liquidó a la actora el impuesto de industria y comercio por los bimestres 2 a 6 de 1996 y todos los bimestres de 1997 a 1999. En concreto, debe establecer si la actora ejerció o no actividad comercial en el Distrito Capital, donde vendía los productos que fabricaba en el municipio de Mosquera, lugar de la sede industrial. Sobre este asunto, la Sala se ha pronunciado en anteriores oportunidades, criterio que ahora reitera1. El artículo 32 de la Ley 14 de 1983 dispuso que la materia imponible en el impuesto de industria y comercio está constituida por el ejercicio, en una jurisdicción municipal, de una actividad industrial, comercial o de servicios. Conforme al artículo 34 ibídem, son actividades industriales aquéllas dedicadas a la producción, extracción, fabricación, confección, preparación, transformación, reparación, manufactura y ensamblaje de cualquier clase de materiales o bienes. Y son actividades comerciales, las destinadas al expendio,

compraventa o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, así como las demás que define el Código de Comercio, siempre y cuando no las califique igualmente como actividades industriales o de servicios; de modo que si una actividad es calificada como industrial no puede a la vez catalogarse como comercial, porque no es posible gravar una misma actividad dos veces con el mismo impuesto. De acuerdo con lo dispuesto en la Constitución Política [322 a 324], el impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital, se rige por el Decreto Ley 1421 de 1993, que en su artículo 154 dispuso: "Artículo 154. A partir del año de 1994, se introducen las siguientes modificaciones al impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital. (...)

2. Se entienden percibidos en el Distrito como ingresos originados en la actividad industrial, los generados por la venta de los bienes producidos en el mismo, sin consideración a su lugar de destino o la modalidad que se adopte para su comercialización".

En esencia, esta norma reproduce la definición de actividad industrial que para los demás municipios del país consagra el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, según el cual, el impuesto de industria y comercio generado en las actividades Industriales se debe pagar en el municipio donde se ubica la fábrica o planta industrial, con base en los ingresos brutos provenientes de la comercialización de la producción. 1 Entre otras, sentencias de 15 de marzo 2002, exp. 12491 y de 1 de octubre de 2003, exp. 13304, M.P. doctor Juan Ángel Palacio Hincapié, y 26 de octubre de 2006, exp. 14921, M. P. Héctor J.

Romero Díaz. Al respecto, la Sala ha precisado que el impuesto de industria y comercio por la actividad industrial necesariamente envuelve la comercialización de la producción y debe ser cancelado en el municipio de la sede industrial, tomando como base la totalidad de los ingresos brutos originados en la comercialización de la producción, cualquiera que sea el municipio donde ésta se realice2. Esta actividad industrial no deja de serio por el hecho de la comercialización de los bienes producidos, pues, se insiste, legalmente no puede considerarse como comercial la actividad que ha sido catalogada como industrial. También ha señalado la Sala que en virtud del artículo 77 de la Ley 49 de 1990, lo que se requiere no es probar ante el municipio de la sede fabril, la comercialízación de la producción en otros municipios, sino demostrarles a éstos que los bienes o productos vendidos en sus territorios, son fabricados o manufacturados por el vendedor, y que sobre los mismos se ha pagado el gravamen sobre la actividad industrial, en el lugar de la sede fabril. De esta forma, no se liquida doble impuesto sobre la misma base gravable3. En el asunto sub exámine, está probado, mediante la certificación de la Cámara de Comercio de Mosquera y el certificado del revisor fiscal de la actora, que ésta tiene su sede fabril en dicho municipio, donde pagó el impuesto de industria y comercio durante los períodos objeto de la liquidación de aforo demandada, sobre la totalidad de la comercialización de la producción (folios 18, 124,136-151,165-166, c. 2 y folios 37 y 94-106 c. ppal.). Si bien la demandante vende sus productos en el Distrito Capital a

diferentes clientes mayoristas (folios 134-164, c. 2), tal actividad no es comercial, pues, la producción de bienes con la comercialización de los mismos por parte de su fabricante, es una actividad industrial, en cuya base gravable, deben incluirse los ingresos provenientes de la comercialización de los bienes producidos4. En consecuencia, para los bimestres 2 a 6 de 1996 y todos los bimestres de 2 Sentencia de marzo 8 de 2002, exp. 12300, C. P. doctor Juan Ángel Palacio Hincapié 3 ? Ibídem. 4 ? Sentencias de 6 de noviembre de 1998, exp. 9017, M. P. doctor Delio Gómez Leyva, y de 8 de marzo de 2002, exp. 12300, M. P. doctor Juan Ángel Palacio. 1997 a 1999, el Distrito Capital no podía practicar liquidación de aforo a la actora, por el ejercicio de actividad comercial en su jurisdicción, dado que, se reitera, la actividad que ejerció era la industrial y respecto de la misma pagó el impuesto de Industria y comercio en los términos del artículo 77 de la Ley 49 de 1990, es decir, en la sede fabril, sobre el total de los ingresos recibidos por la comercialización de su producción. De conformidad con las anteriores razones no prospera el recurso de apelación y la Sala confirmará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia apelada. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de

origen y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ Presidente de la Sección

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ