CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2002-01385-01(15435)-2006

MEDICAMENTO - Clasificación arancelaria: Ensure líquido / ENSURE LIQUIDO - Identificación como medicamento De acuerdo con lo anterior, en la partida 30.04 (Medicamentos) no pueden clasificarse complementos alimenticios con vitaminas o sales minerales, los cuales se ubican en la partida 21.06 o en el capítulo 22, salvo que tengan indicaciones relativas a la prevención o al tratamiento de una enfermedad. En el presente caso, el producto Ensure Líquido no puede considerarse como Agua, incluidas el agua mineral y la gaseada, con adición de azúcar u otro edulcorante o aromatizada, y demás bebidas no alcohólicas, excepto los jugos de frutas u otros frutos o de hortalizas, sino un medicamento por las razones ya expuestas. Por lo demás, está demostrado que tiene indicaciones relativas a la prevención o al tratamiento de una enfermedad: la desnutrición. En consecuencia, y de acuerdo con los textos de las partidas, las notas de capítulo y explicativas de la partida, Ensure Líquido, la Sala concluye que el producto se clasifica arancelariamente en la partida 30.04 del Arancel y por lo mismo, su clasificación arancelaria adecuada es en dicha partida y no como lo señaló la Administración en la subpartida 22.02.90.00.00. Por todo lo expuesto y atendiendo a las reglas de interpretación de la nomenclatura arancelaria vigente para el momento de la importación de los productos, la Sala confirmará la decisión del Tribunal de declarar la nulidad de los actos acusados, toda vez que el producto Ensure Líquido se encuentra clasificado en la partida arancelaria 30.04. MEDICAMENTO - Clasificación arancelaria: ENSURE PLUS HM / ENSURE

PLUS HM - Clasificación arancelaria como medicamento A partir de los mismos elementos de juicio, la Sala para clasificar arancelariamente un producto sigue las “Reglas Generales para Interpretación de la Nomenclatura” que aparecen en el literal A del numeral III del artículo 1° del Decreto 2800 de 2001, aplicando el principio de que ningún producto tendrá más de una clasificación dentro del Arancel de Aduanas. De los anteriores elementos probatorios puede deducirse que el ENSURE PLUS HN LISTO PARA COLGAR es utilizado médicamente en el tratamiento y preservación frente a las enfermedades. Adicionalmente requiere que su venta y suministro se realice bajo fórmula médica, porque su administración es por vía enteral, es decir, se proveen los nutrientes directamente en el tracto gastrointestinal mediante el uso de sondas. Las anteriores características del producto se adaptan al texto de la partida arancelaria 30.04 “Medicamentos constituidos por productos mezclados o sin mezclar, preparados para usos terapéuticos o profilácticos, dosificados o acondicionados para la venta al por menor” por lo que la Sala considera que es allí donde debe ser clasificado el ENSURE PLUS HN LISTO PARA COLGAR. De acuerdo con la nota explicativa de la partida 30.04 (Medicamentos) no pueden clasificarse en ella los complementos alimenticios con vitaminas o sales minerales, los cuales se ubican en la partida 21.06 o en el capítulo 22, salvo que tengan indicaciones relativas a la prevención o al tratamiento de una enfermedad. El producto Ensure plus HNListo para colgar no puede considerarse como un complemento alimenticio, sino un medicamento porque como ya se indicó, tiene indicaciones para la prevención

o tratamiento de enfermedades. Así mismo, dentro de las notas explicativas de la partida 22.02 se excluyen expresamente “Los medicamentos de las partidas 30.03 o 30.04.” En consecuencia, y de acuerdo con los textos de las partidas, las notas de capítulo y explicativas de la partida, PLUS HN - LISTO PARA COLGAR ENSURE, la Sala concluye que el producto se clasifica en la partida 30.04 del Arancel y no en la 22.02, razón por la cual los actos acusados deberán ser anulados, como lo dispuso el Tribunal en primera instancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil seis (2006) Radicación número: 25000-23-27-000-2002-01385-01(15435)

Actor: ABBOTT LABORATORIES DE COLOMBIA S.A.

Demandante: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS DE BOGOTA FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de febrero 23 de 2005 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, mediante la cual se declaró la nulidad de los actos acusados.

ANTECEDENTES El 15 de octubre de 1999 el importador ABBOTT LABORATORIES DE COLOMBIA S.A., presentó declaración de importación N° 0784202012474-7, de los productos ENSURE PLUS HN y ENSURE LÍQUIDO, clasificándolos en la

partida arancelaria 30.04, liquidando los tributo aduaneros para dicha partida. El 16 de octubre de 2001, la División de Fiscalización Aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, profirió Requerimiento Especial Aduanero N° 03-070-211-434-27246 sugiriéndole al importador el pago de los tributos dejados de cancelar, teniendo en cuenta que los productos ENSURE PLUS HN y ENSURE LÍQUIDO, por ser una bebida alimenticia que consiste en una mezcla de proteínas, carbohidratos, grasas, vitaminas, minerales, saborizantes y otros productos alimenticios, disueltos en agua, se encuentran clasificados en la subpartida arancelaria 22.02.90.00.00. La Administración profirió Liquidación Oficial de Corrección N° 03-064-192-6393001-00-592 de febrero 25 de 2002 determinando mayores tributos aduaneros (Arancel e IVA) por la suma de $11’133.565. La parte actora presentó recurso de reconsideración contra el anterior acto, el cual se decidió con la Resolución 03072-193-601-0494 de mayo 24 de 2002, confirmándolo. DEMANDA La sociedad ABBOTT LABORATORIES DE COLOMBIA S.A., solicitó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de las precitadas Resoluciones. Como restablecimiento del derecho pidió que se declare 1) en firme la liquidación privada, 2) que la actora no debe cancelar suma alguna a favor de la DIAN por concepto de cuenta adicional de tributos aduaneros, ni intereses

moratorios y 3) que los productos ENSURE PLUS HN y ENSURE LÍQUIDO son medicamentos de la partida arancelaria 30.04 y por lo tanto, deben recibir el tratamiento fiscal que en materia de gravamen arancelario y de IVA les corresponde. Señaló como normas vulneradas el artículo 209 de la Constitución Política, el Decreto 2317 de 1995, los artículos 424 y 683 del Estatuto Tributario y la Circular 175 de 2001 proferida por la DIAN. Los actos acusados se encuentran viciados por error en su motivación pues, la Administración asumió interpretaciones equivocadas de los conceptos técnicos y médicos. El ENSURE PLUS HN y ENSURE LÍQUIDO son medicamentos, desde el punto de vista arancelario por lo cual, deben ser clasificados en la partida 30.04 del Arancel, aún cuando se acepte que tienen propiedades alimenticias ya que poseen características profilácticas y terapéuticas que los mantienen en esta clasificación. Se vulnera el artículo 424 del Estatuto Tributario porque se están gravando unos productos expresamente excluidos del IVA. Señaló que también se vulneró el artículo 209 de la Constitución, al no tener en cuenta la Administración que, las autoridades deben actuar coordinadamente para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado, dado que el INVIMA señaló que el ENSURE PLUS HN y el ENSURE LÍQUIDO son medicamentos. OPOSICIÓN La Entidad demandada, se opuso a las pretensiones con base en los siguientes argumentos: Se efectuó un análisis probatorio dentro de la investigación y se tuvieron en cuenta

al momento de la clasificación, los siguientes aspectos: la composición del producto, la dosificación, sus características de profiláctico y terapéutico y el orden arancelario. Manifestó que los productos ENSURE LÍQUIDO y ENSURE PLUS HN no están conformados por principios activos sino por otros productos que los hacen un complemento alimenticio con propiedades especiales para el consumo de personas enfermas, como se desprende de la descripción de los componentes que se hace en las declaraciones de importación discutida. SENTENCIA APELADA Mediante sentencia de febrero 23 de 2005, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, declaró la nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho declaró en firme la declaración de importación presentada por la sociedad demandante. Como fundamento de su decisión señaló que de las pruebas que obran en el plenario se concluye que los productos en discusión son medicamentos y por lo tanto su clasificación arancelaria debe ser 30.04. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la providencia proferida por el Tribunal reiterando que, son de obligatorio cumplimiento los conceptos emitidos por la Organización Mundial de Aduanas, por ser el organismo encargado de unificar criterios en materia de clasificación arancelaria, en aquellos países donde se halla acogido el Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías y que para efectos de clasificar un producto arancelariamente se debe tener en cuenta las notas del arancel. Por lo anterior, solicitó revocar la sentencia apelada y en su lugar denegar las súplicas de la demanda.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte actora, reitero los argumentos de la demanda e insistió que el ENSURE PLUS HN y el ENSURE LÍQUIDO son medicamentos. La parte demandada, reiteró que los productos en cuestión, son preparaciones nutricionales líquidas y por lo tanto clasificables en las subpartida 22.02.90.00.00. Agregó que el anuncio en este sentido proviene del fabricante ABBOTT

LABORATORIES BV. ROSS PRODUCT MANUFACTURER ZWOLLW, Holanda

Filial de Abbott LABORATORIES, EEUU. El Ministerio Público en esta oportunidad no rindió concepto. CONSIDERACIONES Corresponde en la presente instancia decidir sobre la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales, la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, expidió Liquidación Oficial de Corrección a la declaración de importación número 0784202012474-7 de octubre 15 de 1999. Se discute si están gravados o excluidos del impuesto a las ventas los productos ENSURE PLUS HN y ENSURE LÍQUIDO que según la sociedad actora se encuentran clasificados en la posición arancelaria 30.04 (excluida), por corresponder a “medicamentos“; mientras que para la Administración se encuentra en la partida 22.02 “Agua, incluidas el agua mineral y la gaseada, con adición de azúcar u otro edulcorante o aromatizada, y demás bebidas no alcohólicas, excepto los jugos de frutas u otros frutos o de hortalizas (incluso "silvestres") de la partida 20.09” Para establecer la clasificación de un producto en la nomenclatura arancelaria,

deben seguirse en primer lugar las “Reglas Generales para Interpretación de la Nomenclatura” que aparecen en el literal A del numeral III del artículo 1° del Decreto 2517 de 1995,1 teniendo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente de tal forma que puedan establecerse las características de los bienes objeto de discusión. Ahora bien, como la discusión está planteada sobre diferentes productos, se harán en forma independiente las correspondientes precisiones:

1. ENSURE LÍQUIDO: Se discute si está gravado o excluido del impuesto a las ventas el producto ENSURE LÍQUIDO, que según la sociedad actora se encuentra clasificado en la posición arancelaria 30.04 (excluida), por corresponder a “medicamentos“; mientras que para la Administración se encuentra en la partida 22.02 “Agua, incluidas el agua mineral y la gaseada, con adición de azúcar u otro edulcorante o aromatizada, y demás bebidas no alcohólicas, excepto los jugos de frutas u otros frutos o de hortalizas (incluso "silvestres") de la partida 20.09”.

Como ya se indicó, para clasificar arancelariamente un producto deben seguirse las “Reglas Generales para Interpretación de la Nomenclatura” que aparecen en el literal A del numeral III del artículo 1° del Decreto 2317 de 1995 (vigente a la fecha en que se presentó la declaración de importación), aplicando el principio de que ningún producto tendrá más de una clasificación dentro del Arancel de Aduanas.

Esta disposición señala:

“III. NORMAS SOBRE CLASIFICACIÓN DE MERCANCÍAS

A. REGLAS GENERALES PARA LA INTERPRETACIÓN DE

LA NOMENCLATURA COMÚN-NANDINA 1996

La clasificación de mercancías en la nomenclatura se regirá por los principios siguientes:

1. Los títulos de las Secciones, de los Capítulos o de los Subcapítulos sólo tienen un valor indicativo, ya que la clasificación está determinada legalmente por los textos de las partidas y de las Notas de Sección o de Capítulo y, si no son contrarias a los textos de dichas partidas y Notas, de

acuerdo con las reglas siguientes: (…)” 1 Actualmente esta norma está contenida en el Decreto 2800 del 20 de diciembre de 2001, contentivo del arancel de aduanas vigente. En primer lugar debe seguirse el texto de las partidas en discusión, en este caso 30.04 y 22.02, de las que se discute su correspondencia con el producto “ENSURE LIQUIDO”: “30.04 – Medicamentos (excepto los productos de las partidas 30.02, 30.05 ó 30.06) constituidos por productos mezclados o sin mezclar, preparados para usos terapéuticos o profilácticos, dosificados o acondicionados para la venta al por menor.” “22.02 Agua, incluidas el agua mineral y la gaseada, con adición de azúcar u otro edulcorante o aromatizada, y demás bebidas no alcohólicas, excepto los jugos de frutas u otros frutos o de hortalizas de la partida 20.09” Para la Sala, de las pruebas que obran en el plenario el producto “ENSURE LIQUIDO” debe ser clasificado en la partida 30.04, como se explica a

continuación. En primer lugar, a folio 54 aparece la comunicación DRM-0601-1364 (sin fecha) suscrita por el Subdirector de Medicamentos y Productos Biológicos del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos INVIMA, en la que señala que revisados los registros sanitarios otorgados entre otros al producto ENSURE LÍQUIDO, “Se determina que la clasificación otorgada por el INVIMA , una vez evaluada su utilidad terapéutica propuesta individualmente y consignadas en el Registro sanitario bajo el ítem de indicaciones terapéuticas, estos corresponden a medicamentos.” Por otra parte, el Registro Sanitario otorgado por esa misma institución mediante Resolución 009840 del 23 de junio de 1995 señala en las indicaciones del producto lo siguiente: “Alimento líquido nutricionalmente completo y balanceado, útil como complemento nutricional o como nutrición completa en pacientes con necesidades incrementadas de nutrientes o en estado de desnutrición, tratamiento pre y post-quirúrgico, cirugía de cabeza o cuello problemas mecánicos de masticación y degustación y pacientes comatosos.” (Fls. 39 y 40) A folios 127 a 129 (c.2), obra una comunicación del 23 de noviembre de 2001 suscrita por el Presidente de la Asociación Colombiana de Nutrición Clínica, dirigida a la División de Fiscalización Aduanera de la DIAN en la que responde de la siguiente forma los interrogantes formulados: “b. Explique y señale si los productos (...) Ensure Líquido son o no medicamentos desde la perspectiva de la ciencia médica. (...) Desde la perspectiva de la ciencia médica estas fórmulas

se consideran medicamentos por las siguientes razones: Los individuos sanos deben recibir su nutrición a partir de los alimentos, cuando un individuo sufre una enfermedad y por razones de esa enfermedad o de su tratamiento no puede llevar a cabo esta acción de alimentarse en forma natural, es necesario que reciba alguna forma de nutrición artificial, ya sea por vía enteral o parenteral. (...) Cuando una fórmula de nutrición enteral tiene una relación balanceada de macronutrientes, aporta el requerimiento completo de micronutrientes, cumple con ciertas características de densidad calórica, osmolaridad y además no contenga ingredientes que pongan en riesgo su tolerancia como la lactosa y el gluten es considerado un medicamento. Los productos preguntados (...) Ensure Líquido así como otras fórmulas para nutrición enteral cumplen con las características anotadas en el párrafo anterior y son medicamentos.” En el mismo sentido el Presidente del Colegio Nacional de Químicos Farmacéuticos de Colombia dirigió una comunicación a la DIAN en la que refiriéndose entre otros productos al Ensure Liquido señaló lo siguiente: “Su uso médico se refiere principalmente a restablecer tal desbalance nutricional, generalmente ocurrido como consecuencia de algunas enfermedades, y con lo cual se puede adicionar una respuesta más adecuada de los pacientes a los procedimientos terapéuticos o quirúrgicos a que están siendo sometidos.” (Fl. 134 c.2) El Presidente de la Academia Nacional de Medicina también le manifestó a la entidad demandada que: “Estos productos son de alta utilización en la práctica clínica por los varios servicios especializados, y por consiguiente, se

consideran productos de características terapéuticas. (...) En pacientes seleccionados también se utilizan en forma “profiláctica” en la preparación de pacientes desnutridos que van a ser sometidos a intervenciones quirúrgicas mayores, a quimioterapia o a otras intervenciones mayores.(...) Los productos motivo de su consulta, en opinión de nuestro servicio de soporte metabólico y nutricional, deben ser reconocidos como medicamentos de amplio uso terapéutico y profiláctico en la nutrición clínica especializada.” (Fl. 131 y 132 c.2) Las anteriores comunicaciones dirigidas a la Administración por entidades cuya autoridad científica no ha sido discutida, confirman el uso terapéutico y profiláctico del Ensure Líquido y se adaptan al texto de la partida arancelaria 30.04 “Medicamentos constituidos por productos mezclados o sin mezclar, preparados para usos terapéuticos o profilácticos, dosificados o acondicionados para la venta al por menor”. En consecuencia allí debe ser clasificado. La Administración en el acto demandado invocó para clasificar en la subpartida 22.02.90.00.00 la Nota legal 1 a) del capítulo 30 del Arancel de aduanas la cual señala: “Capítulo 30 - Productos farmacéuticos Notas

1. Este capítulo no comprende: a) Los alimentos dietéticos, alimentos enriquecidos, alimentos para diabéticos, complementos alimenticios, bebidas tónicas y el agua mineral excepto las preparaciones nutritivas para administración por vía intravenosa (Sección IV)” La nota explicativa de la partida 30.04 del Arancel, que debe entenderse conforme

a la regla 1 de interpretación2 señala: “ (…) Además, esta partida no comprende los complementos alimenticios que contengan vitaminas o sales minerales, que se destinen a conservar el organismo en buen estado de salud, pero que no tengan indicaciones relativas a la prevención o al tratamiento de una enfermedad. Estos productos, que se presentan ordinariamente en forma de líquidos, pero que pueden presentarse también en polvo o en comprimidos, se clasifican generalmente en la partida 21.06 o en el capítulo 22.” (Subrayado fuera del texto) De acuerdo con lo anterior, en la partida 30.04 (Medicamentos) no pueden clasificarse complementos alimenticios con vitaminas o sales minerales, los cuales 2 Regla 1: Los títulos de las Secciones, de los Capítulos o de los Subcapítulos sólo tienen un valor indicativo, ya que la clasificación está determinada legalmente por los textos de las partidas y de las Notas de Sección o de Capítulo. se ubican en la partida 21.06 o en el capítulo 22, salvo que tengan indicaciones relativas a la prevención o al tratamiento de una enfermedad. En el presente caso, el producto Ensure Líquido no puede considerarse como Agua, incluidas el agua mineral y la gaseada, con adición de azúcar u otro edulcorante o aromatizada, y demás bebidas no alcohólicas, excepto los jugos de frutas u otros frutos o de hortalizas, sino un medicamento por las razones ya expuestas. Por lo demás, está demostrado que tiene indicaciones relativas a la prevención o al tratamiento de una enfermedad: la desnutrición. En consecuencia, y de acuerdo con los textos de las partidas, las notas de

capítulo y explicativas de la partida, Ensure Líquido, la Sala concluye que el producto se clasifica arancelariamente en la partida 30.04 del Arancel y por lo mismo, su clasificación arancelaria adecuada es en dicha partida y no como lo señaló la Administración en la subpartida 22.02.90.00.00. Por todo lo expuesto y atendiendo a las reglas de interpretación de la nomenclatura arancelaria vigente para el momento de la importación de los productos, la Sala confirmará la decisión del Tribunal de declarar la nulidad de los actos acusados, toda vez que el producto Ensure Líquido se encuentra clasificado en la partida arancelaria 30.04.

2. ENSURE PLUS HN: A partir de los mismos elementos de juicio, la Sala para clasificar arancelariamente un producto sigue las “Reglas Generales para Interpretación de la Nomenclatura” que aparecen en el literal A del numeral III del artículo 1° del Decreto 2800 de 2001, aplicando el principio de que ningún producto tendrá más de una clasificación dentro del Arancel de Aduanas.

En primer lugar debe seguirse el texto de las partidas en discusión, en este caso 30.04 y 22.02, de las que se discute su correspondencia con el producto “ENSURE PLUS HN – Listo para colgar”: “30.04 – Medicamentos (excepto los productos de las partidas 30.02, 30.05 ó 30.06) constituidos por productos mezclados o sin mezclar, preparados para usos terapéuticos o profilácticos, dosificados (incluidos los administrados por vía transdérmica) o acondicionados para la venta al por menor.” 22.02 - Agua, incluidas el agua mineral y la gaseada, con

adición de azúcar u otro edulcorante o aromatizada, y demás bebidas no alcohólicas, excepto los jugos de frutas u otros frutos o de hortalizas (incluso "silvestres") de la partida 20.09” El Registro Sanitario otorgado por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos INVIMA (fl. 45) señala que el producto “ENSURE PLUS HN” está indicado para “nutrición enteral total, para pacientes con balance negativo de nitrógeno”, de venta bajo fórmula médica. A folios 182 a 184 del expediente, obra el documento suscrito por el doctor Álvaro Valencia Ceballos, Presidente de la Asociación Colombiana de Nutrición Clínica quien afirma en relación con el “ENSURE PLUS HN”: “Desde la perspectiva de la ciencia médica estas fórmulas se consideran medicamentos por las siguientes razones: Los individuos sanos deben recibir su nutrición a partir de los alimentos, cuando un individuo sufre una enfermedad y por razones de la enfermedad o de su tratamiento no puede llevar a cabo esta acción de alimentarse en forma natural, es necesario que reciba alguna forma de nutrición artificial, ya sea por vía enteral o parenteral. (…) Cuando una fórmula de nutrición enteral tiene una relación balanceada de macronutrientes, aporta el requerimiento completo de micronutrientes, cumple con ciertas características de densidad calórica, osmolaridad y además no contenga ingredientes que pongan en riesgo su tolerancia como la lactosa y el gluten, es considerado un medicamento. Los productos preguntados Ensure con fibra, Pediasure

líquido, Jevity 2, Ensure Plus HN así como otras fórmulas para nutrición enteral cumplen con las características anotadas en el párrafo anterior y son medicamentos.” A folios 191 a 193 del expediente, obra un documento emanado de la Academia Nacional de Medicina de Colombia, suscrito por su presidente Juan MendozaVega en el que se afirma lo siguiente en relación con el producto “ENSURE PLUS HN”: “Estos productos son de alta utilización en la práctica clínica por los varios servicios especializados y, por consiguiente, se consideran productos de características terapéuticas. (…) En pacientes seleccionados también se utilizan en forma profiláctica en la preparación de pacientes desnutridos que van a ser sometidos a intervenciones quirúrgicas mayores, a quimioterapia o a otras intervenciones mayores.” En el mismo sentido consta un documento emitido por el director médico de Abott Laboratories de Colombia S.A. en el cual se indica que “el medicamento ENSURE PLUS HN LÍQUIDO LISTO PARA COLGAR (LPC) está indicado para ser administrado por vía oral, por sondas nasogástricas o nasoduodenales, o por gastrostomía o yeyustomía, en pacientes que necesitan aporte adicional de nitrógeno (…) son para pacientes que padecen quemaduras extensas, cáncer, fístulas enterocutáneas, trauma, lesiones por radioterapia o quimioterapia, desnutrición severa, estados sépticos y pacientes que han sido sometidos a grandes cirugías, razón por la cual solamente puede ser suministrado bajo fórmula médica.” (Fls. 50 a 52) De los anteriores elementos probatorios puede deducirse que el ENSURE PLUS HN

LISTO PARA COLGAR es utilizado médicamente en el tratamiento y preservación frente a las enfermedades. Adicionalmente requiere que su venta y suministro se realice bajo fórmula médica, porque su administración es por vía enteral, es decir, se proveen los nutrientes directamente en el tracto gastrointestinal mediante el uso de sondas. Las anteriores características del producto se adaptan al texto de la partida arancelaria 30.04 “Medicamentos constituidos por productos mezclados o sin mezclar, preparados para usos terapéuticos o profilácticos, dosificados o acondicionados para la venta al por menor” por lo que la Sala considera que es allí donde debe ser clasificado el ENSURE PLUS HN LISTO PARA COLGAR. De acuerdo con la nota explicativa de la partida 30.04 (Medicamentos) no pueden clasificarse en ella los complementos alimenticios con vitaminas o sales minerales, los cuales se ubican en la partida 21.06 o en el capítulo 22, salvo que tengan indicaciones relativas a la prevención o al tratamiento de una enfermedad. El producto Ensure plus HN - Listo para colgar no puede considerarse como un complemento alimenticio, sino un medicamento porque como ya se indicó, tiene indicaciones para la prevención o tratamiento de enfermedades. Así mismo, dentro de las notas explicativas de la partida 22.02 se excluyen expresamente “Los medicamentos de las partidas 30.03 o 30.04.” En consecuencia, y de acuerdo con los textos de las partidas, las notas de capítulo y explicativas de la partida, ENSURE PLUS HN - LISTO PARA COLGAR, la Sala concluye que el producto se clasifica en la partida 30.04 del Arancel y no en la 22.02, razón por la cual los actos acusados deberán ser anulados, como lo

dispuso el Tribunal en primera instancia. Por lo expuesto, será confirmada la sentencia de febrero 23 de 2005, por las razones antes expuestas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

1. CONFÍRMASE la Sentencia de febrero 23 de 2005 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. RECONÓCESE, personería para actuar a la abogada Amparo Palacios Cortés como apoderada judicial de la Unidad Administrativa Especial DIAN, en los términos del poder conferido que obra en el folio 405 del expediente.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

PRESIDENTE DE LA SECCIÓN

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

SECRETARIO