CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2002-01504-01(15637)-2007

DEMANDA PER SALTUM EN TRIBUTARIO - No es posible respecto de resoluciones sancionatorias / REQUERIMIENTO ESPECIAL - Al no existir no es posible la demanda per saltum / RESOLUCION SANCIONATORIA - Contra ella procede el recurso de reconsideración en materia tributaria / AGOTAMIENTO DE VIA GUBERNATIVA - Es obligatorio tratándose de resoluciones sancionatorias de la DIAN Frente a la conducta asumida por la sociedad actora, la Sala no encuentra razón que justifique que, una vez recibidas las copias de los actos el 24 de junio de 2002 proceda a interponer la demanda sin agotar previamente la vía gubernativa, alegando la aplicación del parágrafo del artículo 720 del Estatuto Tributario. En este caso no es posible demandar directamente ante la jurisdicción, pues no se reúnen los presupuestos consagrados en la norma la cual consagra como presupuesto que “se hubiere atendido en debida forma el requerimiento especial y no obstante se practique liquidación oficial”, pues está prevista exclusivamente para aquellos procesos de determinación oficial de tributos y no para situaciones como la discutida referida únicamente a la imposición de una sanción en la cual no existe “requerimiento especial” sino pliego de cargos como actuación previa a la resolución sanción. La resolución sanción no carecía de recursos, pues contra la misma procedía únicamente el recurso de reconsideración previsto en el artículo 720 del Estatuto Tributario, toda vez que no se interpuso, evidentemente no se produjo el agotamiento de la vía gubernativa, ni de suyo, pudo existir el acto

expreso o presunto referido a dicho recurso susceptible de demanda ante la jurisdicción, en los términos del artículo 135 del código Contencioso Administrativo. AGOTAMIENTO VIA GUBERNATIVA - Implica una discusión previa con la administración respecto al acto particular / SENTENCIA INHIBITORIAProcede ante la falta de agotamiento de la vía gubernativa El agotamiento de la vía gubernativa es un presupuesto procesal de la acción, que se encuentra consagrado en el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo tal y como fue modificado por el artículo 22 del Decreto 2304 de

1989. En concordancia con lo anterior, el artículo 63 ibídem, consagra como hipótesis de agotamiento de la vía gubernativa haber decidido los recursos en la vía gubernativa, lo cual implica la existencia de una discusión previa que el peticionario ha planteado a la Administración contra el acto administrativo de carácter particular y concreto y cuya decisión por esa vía no ha satisfecho las pretensiones del contribuyente. Se concluye que en el sub examine la Resolución Sanción N° 601-320642001000071 del 6 de marzo de 2001 adquirió firmeza por no interponer en tiempo el recurso administrativo. Así no se agotó previamente la vía gubernativa requisito para acceder a la jurisdicción. Por lo anterior, se confirmará la decisión inhibitoria del a quo dado que se demostró el no agotamiento de la vía gubernativa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil siete (2007)

Radicación número: 25000-23-27-000-2002-01504-01(15637)

Actor: FLORES EL ZORRO LTDA.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante contra la sentencia proferida el 16 de junio de 2006 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el contencioso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho instaurado contra la Resolución Sanción No. 601320642001000071 del 6 de marzo de 2001 expedida por la División de

Liquidación de la Administración de Personas Naturales de Bogotá D.C., por medio de la cual se impuso a la actora sanción por no enviar información en medios magnéticos correspondiente al año gravable de 1998. ANTECEDENTES El 22 de abril de 2002 la Sociedad Flores el Zorro presentó ante la DIAN un derecho de petición solicitando su estado de cuenta. Mediante oficio No. 85321182159 del 25 de junio de 2002 la demandada informó que mediante pliego de cargos No 119 del 30 de agosto de 2000 propuso la imposición de sanción por no enviar información correspondiente al año gravable 1998, cuantificándola en $199.400.000. Mediante escrito del 30 de octubre de 2000, la actora presentó la información solicitada, la cual fue validada por la Administración. Por medio de la Resolución Sanción No. 6013206420001000071 del 30 de octubre de 2000, la Administración impone la sanción anunciada en el pliego de cargos,

determinándola en $155.800.000. (sanción máxima para el año gravable 1998) Acto administrativo que fue notificado mediante aviso publicado en el diario la República el 15 de junio de 2001. Invocando el artículo 720 del Estatuto Tributario, la contribuyente prescindió del recurso de reconsideración, acudiendo directamente ante la jurisdicción.

LA DEMANDA.

Ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la Sociedad Flores el Zorro Ltda solicitó:

“PRETENSIÓN PRINCIPAL

1. Que con fundamento en las anteriores argumentaciones se proceda a declarar la nulidad de la resolución sanción No. 601-320642001000071 de marzo 6 del 2001, proferida por la División de Liquidación de la

Administración de personas naturales de Bogotá D.C. Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por la cual se impuso una sanción en medios magnéticos en monto de $155.800.000 por el supuesto no envío de la información en medios magnéticos del año gravable de 1998 a la sociedad FLORES EL ZORRO

LTDA Nit. 830.004.048-3.

2. Que a título de restablecimiento del derecho, a fin de preservar el patrimonio de mi representada, se ordene que la DIAN pague las costas de este proceso que resulten probadas dentro del mismo en especial lo que tiene que ver con el valor de los honorarios pactados para el trámite de este proceso para lo cual he aportado el correspondiente contrato.

“PRETENSIÓN SUBSIDIARIA

1. Que con base en los valores reales que han debido tomarse en cuenta al

momento de emitir el pliego de cargos y al expedir la resolución sanción se de aplicación al artículo 651 del Estatuto Tributario y se determine el valor de la sanción así: Ingresos netos de la declaración de renta de 1998 dan $3.787.264.000 por el medio por ciento de la sanción máxima sería $18.936.320, monto en que pido se fije el valor de la sanción por medios magnéticos que debe pagar la sociedad FLORES EL ZORRO LTDA Nit. 830.004.048-3.

2. Que a título de restablecimiento del derecho, a fin de preservar el patrimonio de mi representada, se ordene que la DIAN pague las costas de este proceso que resulten probadas dentro del mismo en especial lo que tiene que ver con el valor de los honorarios pactados para el trámite de este proceso para lo cual he aportado el correspondiente contrato”.

Citó como normas violadas las siguientes: artículos 2, 29, 95 de la Constitución Política; 2º del Código contencioso Administrativo; 638, 651 y 683 del Estatuto Tributario. El concepto de violación se resume así: 1-Violación del artículo 95 de la Constitución Política. El artículo 95 de la Constitución Política consagra la obligación de contribuir al sostenimiento de las cargas públicas, pero dentro de los conceptos de justicia y equidad. Se ha impuesto una multa bajo supuestos falsos como afirmar que no presentó la información en el período gravable de 1998 cuando la misma se encontraba en poder de la Administración cinco meses antes a la expedición de la resolución sanción. 2-Violación del artículo 683 del Estatuto Tributario.

La Administración sanciona a la demandante por no entregar la información en medios magnéticos correspondiente al año gravable 1998, cuando en realidad la había entregado el 30 de octubre de 2001. 3Violación del artículo 29 de la constitución política Precisó: “En poder de la DIAN se encontraba la dirección de la empresa a la cual extrañamente si han llegado otras comunicaciones de distintas entidades e incluso de la misma DIAN. La autopista de Medellín es ampliamente conocida para cualquier persona que viva en Bogotá y el kilómetro 17 vía al Rosal no deja ninguna duda del lugar donde funciona la empresa. No se encuentra entonces justificación alguna para que en lugar de entregarse en el domicilio de la sociedad plenamente identificado y fácilmente localizable, otra entidad estatal como lo es Adpostal decida enviar ese sobre al municipio de Subachoque donde reposa por varios días hasta que finalmente deciden devolverla con el argumento que no fue reclamada. Es que mi poderdante no tenía nada que ir a reclamar a ese municipio por cuanto su domicilio queda sobre la vía al mismo, pero bastante distante y en otra dirección a la ubicación del mismo”.

4. Violación del artículo 2º del Código Contencioso Administrativo.

La Administración impone una multa cuantiosa al contribuyente sin darle la oportunidad de controvertirla, vulnerando de esta forma el artículo 2º del Código Contencioso Administrativo, según el cual el objetivo de las autoridades es el de hacer efectivos los derechos de los ciudadanos.

5. Falsa motivación de la resolución recurrida La Administración impuso sanción por no cumplir con el deber de enviar la información en medios magnéticos, hecho sancionable que no se configuró, toda

vez que aunque extemporáneamente, la información fue suministrada.

6. Violación del artículo 2º de la Constitución Política.

Señaló: “ El fin del estado social de derecho que impera en Colombia no es otro que garantizar la efectividad de los derechos consagrados en la Constitución. El quantum del impuesto y las sanciones están fijados en la ley y privar a la actora de la posibilidad de discutir el monto de la sanción y los motivos por los cuales se le sanciona no es otra cosa que impedir el ejercicio de los derechos consagrados en la constitución y en la ley. Se le priva de la posibilidad de presentar recursos, se le acusa de conductas que no son, se aplican procedimientos que no van acompasados con la ley y todo ello sin poder responder nada por cuanto todo se ha surtido a espaldas del afectado”. 7. violación del artículo 651 del Estatuto Tributario.

La DIAN incurre en el error de tomar como base para sancionar la suma de $7.556.105.000, aplicando el 5% sobre dicha cifra. Se debió proponer la sanción sobre la base del 0.5% del valor de los ingresos netos, procedimiento que arroja una cifra considerablemente inferior a la impuesta. De ninguna manera puede resultar justa la aplicación máxima de una sanción por una omisión subsanada por la actora dentro del término de respuesta al pliego de cargos, proceder que le hace acreedora al monto mínimo establecido.

8. Violación del artículo 638 del Estatuto Tributario y extemporaneidad de la sanción.

Si la notificación de la sanción se recibió el 25 de junio de 2002 y el plazo máximo

para notificar el pliego de cargos era el 7 de abril de 2002, es extemporánea la imposición de la sanción. 9.- Ausencia de daño para la DIAN. De conformidad con la sentencia C-160 de 1998, proferida por la Corte Constitucional, solo hay lugar a la sanción prevista en el artículo 651 del Estatuto Tributario si se acredita el daño causado a la Administración, circunstancia que no está probada en el expediente. OPOSICIÓN La apoderada judicial de la entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos: Propuso la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa, la demandante no podía acudir directamente ante la jurisdicción conforme al artículo 720 del Estatuto Tributario, por cuanto no existió discusión ante la Administración de impuestos. Precisó que existe caducidad de la acción, toda vez que el acto acusado se publicó el quince (15) de junio de 2001 y el contribuyente presentó la demanda el 24 de octubre de 2002, por fuera de los cuatro meses previstos en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. El acto demandado se notificó a la dirección informada por el contribuyente tanto en el Registro Único Tributario, como en su liquidación privada del año gravable 1998, razón por la cual se comunicó en debida forma, tal como lo establece el artículo 563 del Estatuto Tributario. La sociedad Flores el Zorro Ltda estaba obligada a enviar información en medios magnéticos y al omitirla, viola el artículo 651 del Estatuto Tributario.

LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante fallo del 16 de junio de 2.005 se declaró inhibido para resolver las pretensiones de la demanda. Estimó que la resolución sanción fue enviada a la dirección vigente, pues correspondía a la ‘informada’ por la contribuyente y al ser devuelta por el correo procedía la notificación mediante aviso en un periódico de amplia circulación nacional de conformidad con lo previsto en el artículo 568 del Estatuto Tributario. Precisó que la contribuyente informó una dirección rural, en donde no existe servicio de correo. El hecho de su devolución no es imputable a la Administración Tributaria sino a la demandante, quien debió estar atenta de su correspondencia en la oficina postal de Subachoque. La notificación del acto sancionatorio se ajustó a la normatividad legal y en consecuencia el término para interponer el Recurso de Reconsideración debía contarse a partir de la publicación del aviso en el periódico (15 de junio de 2001). Toda vez que el contribuyente no interpuso dicho recurso, la resolución sanción adquirió firmeza.

Precisó: “De otra parte debe señalarse que para el caso no es posible demandar directamente ante la jurisdicción contenciosa, como quiera que no se reúnen los presupuestos consagrados en el parágrafo del artículo 720 del Estatuto Tributario, los cuales se refieren a que ‘se hubiere atendido en debida forma el requerimiento especial y no obstante se practique liquidación oficial’, pues se trata es del procedimiento para imponer una sanción y no de un proceso de determinación oficial de tributos”

Concluyó que la sociedad actora no dio respuesta al Pliego de Cargos planteado por la Administración, como tampoco impugnó la Resolución Sanción, razón por la cual existe un indebido agotamiento de la vía gubernativa.

EL RECURSO DE APELACIÓN.

El apoderado de la parte demandante interpuso oportunamente recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y solicitó se revoque y en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda. Precisa los argumentos de apelación de la siguiente forma: La notificación del acto acusado no se hizo en debida forma, circunstancia que privó a la demandante de la oportunidad de presentar los recursos dentro del término legalmente establecido. La contribuyente se enteró de la sanción impuesta hasta el 25 de junio de 2002, cuando había vencido el término de dos meses para interponer el recurso de reconsideración, razón por la cual no se le concedió la oportunidad para recurrir, cumpliendo de esta forma lo previsto en el artículo 135 del C.C.A. que lo habilita para demandar los actos directamente. Alegó que el a quo falló bajo un supuesto falso al creer que la comunicación si estuvo a disposición del contribuyente en Adpostal de Subachoque, lo cual no aparece probado dentro del expediente.

Precisó: “ A folio 136 obra la petición de una prueba que yo solicité en el sentido de que Adpostal certificara las gestiones que había realizado con el recomendado 24065 introducido al correo en marzo 9 de 2001 para notificar la resolución sanción objeto del debate. A folio 138 obra la respuesta del gerente regional de Adpostal en la cual pide unos datos adicionales y donde manifiesta que no les

figura el envío en mención”. Decir que el kilómetro 17 de la autopista Medellín es un sector rural es desconocer que la sociedad se encuentra ubicada sobre la autopista Medellín y en el tráfico para llegar a las oficinas de Adpostal bien sea de Subachoque o del nuevo municipio del Rosal se tiene que pasar necesariamente a escasos metros de la portería de la empresa. La sociedad goza de servicio telefónico que obra en poder de la DIAN y éste nunca le fue suministrado a Adpostal para que telefónicamente solicitara a la sociedad actora recoger la correspondencia. Respecto a la publicación efectuada en el diario la República, precisó: “La notificación en el diario no es correcta ni tiene todos los elementos que la identifiquen con la sanción que se discute lo cual hace que por deficiencia esa notificación no pueda producir los efectos jurídicos y sea una realidad que la demanda si se presentó dentro de los plazos legales y sin necesidad de agotar la vía gubernativa por cuanto nunca se dio la posibilidad para ello. La falta de todos estos elementos bien puede conducir a que la notificación de que se habla en este aviso de la República corresponde a otro acto administrativo completamente diferente”. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La apoderada de la parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. La parte demandada, precisó que si bien es cierto que la resolución sanción fue devuelta por la Administración Postal Nacional, por la causal de ‘correspondencia no reclamada’, no lo es menos que Adpostal no devolvió el pliego de cargos, por lo que se presume fue reclamado por el actor.

El fallo igualmente debe ser inhibitorio por haberse presentado la caducidad de la acción, según la fecha de la notificación del acto administrativo y la presentación de la demanda. El Ministerio Público no intervino en esta etapa procesal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

De conformidad con el recurso de apelación interpuesto por la demandante, el Consejo de Estado decide sobre la legalidad del acto acusado, por medio del cual la Administración Tributaria sancionó a la Sociedad Flores el Zorro Ltda. Por no enviar información en medios magnéticos por el año gravable 1998. Según la apelante, la notificación de la resolución sanción no se hizo en debida forma, circunstancia que le impidió presentar el recurso de reconsideración dentro del término legalmente establecido. Teniendo en cuenta que la decisión inhibitoria de primera instancia se basó en el indebido agotamiento de la vía gubernativa al no interponer el recurso de reconsideración en contra de la resolución sancionatoria, la Sala analizará los presupuestos procesales de la acción para determinar su viabilidad (art. 143 inc. 1º C.C.A.). La resolución sanción No. 601-320642001000071 de marzo 6 de 2001 con la cual culminó el proceso sancionatorio de la actora y se le condena al pago de $155.800.000 (fls. 13 a 17) señala en su parte resolutiva: “ARTÍCULO SEGUNDO: Notificar la presente providencia de conformidad con los artículos 563 inciso 1 565 inciso 1, 566 y 568 del Estatuto Tributario, advirtiéndole al contribuyente que contra esta providencia procede el Recurso de Reconsideración

ante la División Jurídica Tributaria de esta Administración, dentro de los dos (2) meses siguientes a su notificación de conformidad con los artículos 720, previo cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 722 del Estatuto Tributario” (folio 13 c. p) El recurso de reconsideración tiene el carácter de obligatorio, vale decir que debe interponerse como requisito para agotar debidamente la vía gubernativa y así cumplir con este presupuesto procesal de la acción. En el presente caso, el libelista admite que en respuesta a un derecho de petición presentado el 22 de abril de 2002, la DIAN le informó por medio del oficio No. 9920 del 15 de mayo de 2002 sobre la existencia del proceso sancionatorio objeto de debate. Posteriormente solicitó copia de la totalidad del expediente, petición acatada por medio del oficio No. 2159 del 24 de junio de 2002 en el que la Jefe de la División de Documentación de la Administración de Impuestos Personas Naturales de Santafé de Bogotá respondió: “Atendiendo la petición de la referencia, recibida por este grupo el 21/06/02, le envío 19 fotocopias del expediente con Resolución número 320642001000071 del 2001/03/06, a nombre de la razón social, FLORES EL ZORRO LTDA. NIT. 800.004.048”. (folio 18 exp.) Frente a la conducta asumida por la sociedad actora, la Sala no encuentra razón que justifique que, una vez recibidas las copias de los actos el 24 de junio de 2002 proceda a interponer la demanda sin agotar previamente la vía gubernativa,

alegando la aplicación del parágrafo del artículo 720 del Estatuto Tributario. En este caso no es posible demandar directamente ante la jurisdicción, pues no se reúnen los presupuestos consagrados en la norma la cual consagra como presupuesto que “se hubiere atendido en debida forma el requerimiento especial y no obstante se practique liquidación oficial”, pues está prevista exclusivamente para aquellos procesos de determinación oficial de tributos y no para situaciones como la discutida referida únicamente a la imposición de una sanción en la cual no existe “requerimiento especial” sino pliego de cargos como actuación previa a la resolución sanción.1 La resolución sanción no carecía de recursos, pues contra la misma procedía únicamente el recurso de reconsideración previsto en el artículo 720 del Estatuto Tributario, toda vez que no se interpuso, evidentemente no se produjo el agotamiento de la vía gubernativa, ni de suyo, pudo existir el acto expreso o presunto referido a dicho recurso susceptible de demanda ante la jurisdicción, en los términos del artículo 135 del código Contencioso Administrativo. Debe entender la Sala que si la sociedad solicitó copias de los actos y éstos le fueron entregados, conoció las determinaciones allí contenidas, en particular la relativa a la obligación de recurrir la resolución que le impuso la sanción y tuvo la oportunidad de debatirlas tan pronto tuvo conocimiento de las mismas. Así las cosas, aceptar que a pesar de tener en su poder la Resolución Sanción y no mencionar expresamente este hecho en ningún escrito posterior o audiencia para quedar amparado por una posible notificación por conducta concluyente, en

fecha posterior, dejaría a su arbitrio el término para controvertir las decisiones adoptadas, con lo cual se soslaya el objetivo de la notificación que es precisamente dar a conocer al interesado el sentido de lo resuelto y permitir su controversia2. 1 Se reitera el criterio expuesto en sentencia del 29 de agosto de 1997, exp. 8456 C.P. Delio Gómez Leyva. 2 Se reitera el criterio expuesto por la Sala en sentencia del 3 de mayo de 2002, exp. 13099 C.P. María Inés Ortiz Barbosa. Para la Sala es claro que la sociedad tuvo la oportunidad de discutir en el momento de la notificación surtida por conducta concluyente el 25 de junio de 2002, la imposición de la sanción mediante el recurso de reconsideración y al optar por un procedimiento diferente no agotó la vía gubernativa en debida forma (art. 135 C.C.A.) lo que conduce a confirmar la sentencia apelada. Esta jurisdicción ha considerado3 que cuando la discusión se basa en la validez o existencia de la notificación del acto demandado, la caducidad no es razón para rechazar la demanda. Por ello no es de recibo el argumento del demandante sobre la imposibilidad de presentar los recursos por haber transcurrido mas de dos meses, toda vez que el artículo 720 del Estatuto Tributario exige el agotamiento de la vía gubernativa, condición que en todo caso también está prevista en el articulo 135 del Código Contencioso Administrativo. Quien no concedió la oportunidad para que la Administración se pronunciara en la vía gubernativa fue la demandante pues no presentó el recurso procedente a pesar de la notificación por conducta concluyente, al presumir que había perdido la

oportunidad de recurrir. El agotamiento de la vía gubernativa es un presupuesto procesal de la acción, que se encuentra consagrado en el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo tal y como fue modificado por el artículo 22 del Decreto 2304 de 1989, en los siguientes términos: “La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo”. En concordancia con lo anterior, el artículo 63 ibídem, consagra como hipótesis de agotamiento de la vía gubernativa haber decidido los recursos en la vía gubernativa, lo cual implica la existencia de una discusión previa que el peticionario ha planteado a la Administración contra el acto administrativo de carácter particular y concreto y cuya decisión por esa vía no ha satisfecho las pretensiones del contribuyente. 3 Sentencia del 11 de noviembre de 2004, exp. 14753 C.P. María Inés Ortiz Barbosa y auto del 13 de abril de 2005, exp. 14960 C.P. Héctor J. Romero Díaz. Se concluye que en el sub examine la Resolución Sanción N° 601320642001000071 del 6 de marzo de 2001 adquirió firmeza por no interponer en tiempo el recurso administrativo. Así no se agotó previamente la vía gubernativa requisito para acceder a la jurisdicción4. Por lo anterior, se confirmará la decisión inhibitoria del a quo dado que se demostró el no agotamiento de la vía gubernativa.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A : Confírmase la sentencia apelada.

Reconócese personería para actuar a la abogada Nydia Amparo Pabón Pérez, como apoderado de la demandada, a términos del poder que debidamente conferido obra a folio 192. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la Sala de la sesión de la fecha.

JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE HECTOR J. ROMERO DIAZ

Presidente

LIGIA LOPEZ DIAZ MARIA INES ORTIZ BARBOSA

RAÚL GIRALDO LONDOÑO Secretario 4 Se reitera el criterio expuesto en sentencia del 1º de abril de 2004, exp. 13788 C.P. María Inés Ortiz Barbosa.