CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2002-01623-01(14584)-2006

LEY PAEZ - Persona natural como beneficiario: requisitos / INVERSIONISTA EN ZONA DEL RIO PAEZ - Persona natural organizada como empresa; implica constitución de establecimiento de comercio De acuerdo con los artículos 2 y 5 de la Ley 218 de 1995 (Ley Páez), los beneficiarios de la exención del impuesto de renta y complementarios son las empresas inversionistas en la zona de influencia del Río Páez determinada por el artículo 1 de la referida Ley, así como las personas naturales inversionistas en dichas empresas, quienes deben acreditar su condición de comerciante cuando descuenten de su impuesto el valor de su inversión. En sentencia de 7 de diciembre de 2000, exp. 10515, la Sala sostuvo la anterior tesis en los siguientes términos: En efecto, si la pregunta formulada en el acto acusado es si la persona natural como tal puede acogerse a los beneficios de las empresas inversionistas, y éstos últimos se encuentran consagrados en la norma anteriormente indicada, la respuesta será positiva si la persona natural inversionista se organiza a través de una empresa, pues solo así es una empresa inversionista.” (Subraya la Sala). Así pues, para que una persona natural pueda descontar del impuesto de renta sus inversiones realizadas en las empresas que se instalen en la zona afectada por el sismo y avalancha del río Páez, debe “organizarse como empresario”, lo cual significa constituir un establecimiento de comercio, conforme al artículo 1 del Decreto 890 de 1997 que reglamentó la Ley 218 de 1995, y que remite al artículo 25 del Código de Comercio. Como quiera que la actora no acreditó su calidad de

empresaria (comerciante), a través de la constitución de un establecimiento de comercio, no tenía derecho a obtener el beneficio tributario de la Ley Páez sobre su inversión en la sociedad “Industrias Sofía S.A.”, por lo que los actos administrativos acusados se ajustan a derecho.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil seis (2006) Radicación número: 25000-23-27-000-2002-01623-01(14584)

Actor: CLAUDIA DORNBUSCH WAGENBERG

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes actora y demandada contra la sentencia de 30 de enero de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos que modificaron la declaración de renta de la actora correspondiente al año 1998.

ANTECEDENTES El 12 de mayo de 1999, CLAUDIA DORNBUSCH WAGENBERG presentó la declaración de renta de 1998, la cual fue corregida el 12 de diciembre de 2000. Previo Requerimiento Especial, el 4 de diciembre de 2001, la DIAN expidió Liquidación Oficial de Revisión 320642001000078 y en ella determinó un mayor valor a pagar por el impuesto de renta y una sanción por inexactitud, porque no aceptó el descuento tributario de la Ley Páez, por la inversión de la actora en la

sociedad “Industrias Sofía S.A.”. La Liquidación de Revisión fue confirmada por la Administración el 23 de julio de 2002, en virtud del recurso de reconsideración. LA DEMANDA CLAUDIA DORNBUSCH WAGENBERG solicitó la nulidad de los actos que le modificaron la declaración de renta de 1998 y la sancionaron por inexactitud. A título de restablecimiento del derecho pidió que se declare la firmeza de su liquidación privada. Como normas vulneradas invocó los artículos 13 y 228 de la Constitución Política; 647 del Estatuto Tributario, 2 [1] y 5 de la Ley 218 de 1995 y 1 del Decreto Reglamentario 890 de 1997, cuyo concepto de violación desarrolló así: La Administración Tributaria interpretó indebidamente el artículo 5 de la Ley 218 de 1995, por no diferenciar los requisitos exigibles a cada tipo de inversionista de la Ley Páez, pues carece de lógica exigir a una simple adquirente de acciones, domiciliada en Bogotá, que tenga un establecimiento de comercio ubicado en la zona de influencia de la Ley Páez , por cuanto quien realiza la actividad industrial por la cual se concede el beneficio tributario es la empresa “Industrias Sofía S.A” . La interpretación del artículo 5 de la Ley 218 de 1995 desconoce el Código de Comercio que permite a las personas naturales no comerciantes adquirir cuotas o acciones en sociedades mercantiles, sin que se conviertan en comerciantes. La DIAN violó el artículo 13 de la Constitución Política, puesto que concedió a las personas jurídicas y naturales comerciantes el beneficio tributario

de la Ley Páez y lo negó a las personas naturales que no tienen esa calidad, pues las dos clases de “inversionistas indirectos” cumplen con los mismos supuestos de hecho establecidos en el artículo 5 de la Ley 218 de 1995. La sanción por inexactitud vulneró el artículo 647 del Estatuto Tributario, porque existió diferencia de criterios entre la actora y la Administración respecto de la procedencia o no del descuento tributario de la Ley Páez para personas naturales no comerciantes. Además, en la liquidación privada se estableció la realidad de los ingresos, costos, deducciones, exenciones y descuentos obtenidos durante dicho período. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la actora en los siguientes términos: Según el artículo 1 del Decreto 890 de 1997 y la sentencia del Consejo de Estado de 7 de diciembre de 2000, exp. 10515, sólo tienen derecho al beneficio tributario establecido en el artículo 5 de la Ley 218 de 1995 los entes constituidos por medio de empresa, situación que conduce a la utilización de establecimiento de comercio inscrito en el registro mercantil. En el presente asunto no se evidencia ni se ha demostrado que la actora posea un establecimiento de comercio; por lo tanto no puede acceder al beneficio tributario. La contribuyente utilizó el beneficio del inciso 2 del artículo 228 del Estatuto Tributario, pues incluyó en su declaración los dividendos obtenidos de “Inversiones Sofía S.A.” como ingresos no constitutivos de renta y ganancia ocasional. De manera que, no podía utilizar simultáneamente dicho beneficio

como renta exenta, por cuanto de conformidad con el artículo 23 de la Ley 383 de 1997 un mismo hecho económico no puede generar más de un beneficio tributario. Procede la sanción por inexactitud porque la actora descontó su inversión en “Industrias Sofía S.A.” y disminuyó el impuesto a su cargo, sin tener derecho a ello. LA SENTENCIA DEL A QUO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca anuló parcialmente los actos acusados para levantar la sanción por inexactitud , por lo siguiente: Luego transcribir la sentencia de 7 de diciembre de 2000, exp. 10515 de esta Corporación, concluyó que conforme al artículo 5 de la Ley 218 de 1995, las personas naturales que no tengan establecimiento de comercio, no pueden descontar sus inversiones realizadas en sociedades establecidas en la zona del río Páez. Por lo tanto, la actora, al no tener la calidad de empresaria, no tiene derecho al beneficio tributario. Es improcedente la sanción por inexactitud, por cuanto en el presente asunto la discrepancia entre la actora y la Administración sobre el derecho aplicable se debió a un error de interpretación. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación por las siguientes razones: La actora incluyó el descuento tributario de la Ley Páez en su declaración privada y disminuyó el impuesto a su cargo para el año 1998, sin tener derecho a ello, situación sancionable conforme al artículo 647 del Estatuto Tributario. El mayor impuesto determinado en los actos acusados no obedeció a una diferencia de criterios sobre el derecho, sino al desconocimiento del mismo, como

quiera que la actora pretendió beneficiarse de los descuentos sin acreditar su condición de empresaria como lo exige el artículo 5 de la Ley 218 de 1995. La actora apeló la sentencia, para lo cual adujo los mismos argumentos de la demanda (folios 198 a 207 c. p.). ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte actora alegó de conclusión e insistió en que la exigencia del establecimiento de comercio para acceder al beneficio tributario de la Ley Páez viola el derecho a la igualdad, por cuanto los supuestos de hecho del artículo 5 de la Ley 218 de 1995 se aplican tanto a los comerciantes como a los que no tienen esa calidad. La DIAN alegó de conclusión, para lo cual reiteró los argumentos del recurso de apelación. El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia apelada por las siguientes razones: De acuerdo con la Ley 218 de 1995 y la sentencia de 7 de diciembre de 2000, exp. 10515 de esta Corporación, el beneficio tributario sólo fue establecido para empresas inversionistas en la Zona del río Páez y no para las personas naturales no comerciantes que inviertan en dichas empresas. Existió diferencia de criterios entre la Administración de Impuestos y la actora, respecto a la interpretación del derecho aplicable, pues mientras la DIAN consideró que la contribuyente como inversionista de una empresa establecida en la zona del Río Páez debió acreditar su calidad de comerciante para acceder al beneficio tributario, la actora pensó que no era necesario probar tal calidad, conforme a la expresión “los contribuyentes” establecida en el artículo 2 [1] de la

Ley 218 de 1995. En consecuencia, no cabe la sanción por inexactitud, máxime si en la declaración privada los hechos y las cifras denunciadas por la actora son completos y verdaderos. CONSIDERACIONES En los términos del recurso de apelación interpuesto por las partes actora y demandada, debe la Sala precisar si la accionante en su calidad de persona natural no comerciante tiene derecho al beneficio tributario establecido en la Ley Páez para la vigencia fiscal 1998, por la inversión realizada en la sociedad “Inversiones Sofía S.A.”. Asimismo, debe establecer si estuvo bien impuesta la sanción por inexactitud, en el caso de que no haya lugar al beneficio. Sobre el asunto que ahora se examina, la Sala se ha pronunciado en anteriores oportunidades, criterio de ahora se reitera1. De acuerdo con los artículos 2 y 5 de la Ley 218 de 1995 (Ley Páez), los beneficiarios de la exención del impuesto de renta y complementarios son las empresas inversionistas en la zona de influencia del Río Páez determinada por el artículo 1 de la referida Ley, así como las personas naturales inversionistas en dichas empresas, quienes deben acreditar su condición de comerciante cuando descuenten de su impuesto el valor de su inversión. En sentencia de 7 de diciembre de 2000, exp. 10515, la Sala sostuvo la anterior tesis en los siguientes términos: “Además de las empresas, previó el legislador en dicha norma [artículo 2 [par. 1] de la Ley 218 de 1995] que también tendrán derecho a solicitar la exención en los porcentajes y períodos

determinados en ella, “los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios que hubieren efectuado inversiones en la zona afectada”, categoría dentro de la cual caben, a no dudarlo, las personas naturales (artículos 2 y 7 del Estatuto Tributario). Sin embargo, los destinatarios de los beneficios consagrados en el artículo 5 de la Ley 218 de 1995, modificado por el artículo 39 de la Ley 383 de 1997, son distintos, pues son solamente “las empresas domiciliadas en el país que realicen durante los cinco años siguientes a 1994, inversiones de capital en efectivo en el patrimonio de las empresas determinadas en el artículo 2 del Decreto 1264 de 1994”, esto es, en las empresas beneficiarias de la exención de que da cuenta el artículo 2 de la Ley 218 de 1995, pues esta última norma modificó la norma del decreto en mención. 1 Sentencias de 11 de mayo de 2006, exp. 14953 C.P. doctora Ligia López Díaz y de 31 de agosto de 2006, exp. 14995, C.P. doctora María Inés Ortiz Barbosa. Si de acuerdo con la norma en comento, los beneficios de descuento del impuesto de renta del valor de las inversiones o de deducción de la renta del valor de las inversiones, en los porcentajes previstos en la norma, solo fueron otorgados a las empresas inversionistas que cumplan los requisitos también allí prescritos, y si las normas sobre beneficios son de carácter restrictivo, solamente pueden acceder a los mismos los inversionistas domiciliados en el país que se organicen como empresa, por lo que necesariamente si una persona

natural desea optar por los beneficios de las empresas inversionistas, es decir, los prescritos en el artículo 5 de la Ley 218 de 1995, modificado por el artículo 39 de la Ley 383 de 1997, debe organizarse como empresario, como bien lo dice acusado. En efecto, si la pregunta formulada en el acto acusado es si la persona natural como tal puede acogerse a los beneficios de las empresas inversionistas, y éstos últimos se encuentran consagrados en la norma anteriormente indicada, la respuesta será positiva si la persona natural inversionista se organiza a través de una empresa, pues solo así es una empresa inversionista.” (Subraya la Sala). Así pues, para que una persona natural pueda descontar del impuesto de renta sus inversiones realizadas en las empresas que se instalen en la zona afectada por el sismo y avalancha del río Páez, debe “organizarse como empresario”, lo cual significa constituir un establecimiento de comercio, conforme al artículo 1 del Decreto 890 de 1997 que reglamentó la Ley 218 de 1995, y que remite al artículo 25 del Código de Comercio.2 Como quiera que la actora no acreditó su calidad de empresaria (comerciante), a través de la constitución de un establecimiento de comercio, no tenía derecho a obtener el beneficio tributario de la Ley Páez sobre su inversión en la sociedad “Industrias Sofía S.A.”, por lo que los actos administrativos acusados se ajustan a derecho. Respecto a la violación del derecho a la igualdad, por considerar que el artículo 2 de la Ley 218 de 1995, mencionó como destinatarios del beneficio del descuento, tanto al inversionista indirecto, es decir, la persona natural no

comerciante, como a la persona natural comerciante, cabe indicar, que tal y como quedó establecido en el citado artículo, cuando la norma se refiere a contribuyentes, lo hizo en relación con las personas naturales inversionistas que 2 El artículo 25 del Código de Comercio dice que “Se entenderá por empresa toda actividad económica organizada para la producción, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios. Dicha actividad se realizará a través de uno o varios establecimientos de comercio.” se organicen como empresarios, pues ese mismo artículo citó en su encabezamiento como únicos beneficiarios de los descuentos por inversiones en la zona del Río Páez a las empresas inversionistas. Así mismo, como lo ha sostenido la jurisprudencia, el derecho a la igualdad se traduce en la identidad de trato que debe darse a aquellas personas que se encuentren en una misma situación, y respecto de las que presenten características diferentes, un trato diferenciado; es así, como para el caso en estudio, el tratamiento diferente aplicado por la Administración y por el Juez, no constituye violación a este derecho fundamental constitucional. No procede la sanción por inexactitud puesto que se presentó una diferencia de criterios entra la Administración y el contribuyente en relación con el alcance del descuento tributario. Además, está probado y no fue objeto de discusión dentro del proceso, que los hechos y cifras declarados en la liquidación privada fueran veraces y completos. De conformidad con las anteriores razones no prosperan los recursos de apelación. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia apelada. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

HÉCTOR J. ROMERO DIÁZ LIGIA LÓPEZ DÍAZ -Presidente de la SecciónMARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

Secretario