CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2002-01625-01(15036)-2006

LEY PAEZ - Beneficiarios: persona natural organizada como empresa con establecimiento de comercio La norma consagra como único beneficiario de la deducción o del descuento, a las empresas, concepto que se precisó mediante el artículo 1[3] del Decreto Reglamentario 890 de 1997, conforme al cual “se entiende por empresa inversionista toda actividad económica organizada en los términos del artículo 25 del Código de Comercio, ubicada dentro o fuera de la zona afectada por la catástrofe”.Frente a la posibilidad de que personas naturales se acojan a los beneficios consagrados en el artículo 5 de la Ley 218 de 1995, la Sección ha precisado que sólo si se organizan como empresarios pueden optar por los beneficios tributarios en mención, dado que la norma únicamente confiere el beneficio a las empresas inversionistas.El actor, en calidad de persona natural no comerciante, con fundamento en el artículo 5 de la Ley 218 de 1995, solicitó en su declaración de renta de 1998, el descuento correspondiente a las inversiones realizadas en la sociedad Industrias Sofía S.A. Sin embargo, no procede el reconocimiento del descuento tributario pretendido por el actor, en calidad de persona natural no comerciante, al no encontrarse probado que se constituyó como empresa con establecimiento de comercio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil seis (2006) Radicación número: 25000-23-27-000-2002-01625-01(15036)

Actor: HARRY DORNBUSCH WAGENBERG C

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de 11 de agosto de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos por los cuales se determinó un mayor impuesto de renta del año 1998 y se impuso sanción por inexactitud.

ANTECEDENTES El 4 de mayo de 1999, HARRY DORNBUSCH WAGENBERG C presentó declaración de renta y complementarios por el año 1998. El 8 de noviembre de 2000 la DIAN, mediante oficio, solicitó el envío de una información, con el fin de verificar la procedencia del beneficio fiscal Ley Páez. El 12 de diciembre de 2000 el contribuyente presentó corrección a la declaración de renta. Previo requerimiento especial, la Administración profirió la Liquidación Oficial de Revisión 501-320642001000075 de 4 de diciembre de 2001, en la que desconoció el descuento tributario por concepto de Ley Páez, lo que incrementó el impuesto a cargo del contribuyente, y liquidó sanción por inexactitud. La Administración confirmó en reconsideración la liquidación oficial mediante Resolución 622-900006 de 20 de agosto de 2002. LA DEMANDA El actor solicitó la nulidad de los actos administrativos que modificaron la liquidación privada de renta de 1998 y a título de restablecimiento del derecho

pidió que se declarara la firmeza de la declaración. Como normas vulneradas invocó los artículos 13 y 228 de la Constitución Política; 2 y 5 de la Ley 218 de 1995; 1 del Decreto Reglamentario 890 de 1997; y 647 del Estatuto Tributario, cuyo concepto de violación desarrolló así: El actor en calidad de persona natural no comerciante, adquirió y suscribió acciones en la sociedad Industrias Sofía S.A., con domicilio en Caloto, zona de influencia del Río Páez y llevó como descuento en la declaración de renta de 1998 parte de la inversión en dicha sociedad. La Administración exigió que para tener derecho al beneficio de la Ley Páez era necesario que el inversionista se constituyera como empresa y tuviera un establecimiento de comercio, sin tener en cuenta que según el artículo 5 de la Ley 218 de 1995, quien debe constituirse como empresa es la sociedad receptora de inversión. Con el rechazo del descuento tributario se violó el derecho a la igualdad, pues, independientemente de la calidad que tenga la persona que realice la inversión, los supuestos consagrados en la norma deben tener igual aplicación para comerciantes o no. No se confirmó ninguno de los eventos que tipifican la sanción por inexactitud, pues el actor declaró la totalidad de sus ingresos, costos, deducciones, exenciones y descuentos obtenidos durante 1998 y la discusión obedeció a la procedencia del descuento tributario por la inversión indirecta en la sociedad Industrias Sofía S.A., lo que constituye una diferencia de criterios. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La demandada solicitó reconocer ajustada a derecho la actuación

administrativa y al efecto expuso: La procedencia del beneficio tributario está delimitada y circunscrita por su propio contenido, sin que procedan extensiones analógicas. El artículo 5 de la Ley 218 de 1995, establece que los únicos sujetos beneficiarios de la exención son las empresas, siempre y cuando desarrollen su actividad a través de un establecimiento de comercio; de modo alguno se puede inferir que la norma hace distinción entre inversionistas como personas naturales y empresas inversionistas. En consecuencia, las personas naturales que no desarrollen directamente empresa con establecimiento de comercio, inscrito en la cámara de comercio, no tienen derecho al beneficio establecido para los inversionistas en empresas ubicadas en la zona del Río Páez. Las exenciones consagradas para las empresas constituidas en la zona del Río Páez sólo pueden ser trasladadas a los socios y accionistas, como dividendos o participaciones, pues el beneficio sólo se concedió a las sociedades y sus respetivos socios (artículo 228 del E.T., en concordancia con los artículos 48 y 49 ibídem). En este caso, el actor no incluyó en la declaración valor alguno por concepto de dividendos, por lo que mal podía solicitar un ingreso no constitutivo de renta. Procede la sanción por inexactitud porque el contribuyente solicitó un descuento tributario al que no tenía derecho, por lo cual disminuyó el impuesto a cargo y, por ende, se configuró la conducta descrita en el artículo 647 del Estatuto Tributario. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal accedió parcialmente a las súplicas de la demanda y, en

consecuencia, levantó la sanción por inexactitud, por las siguientes razones: El artículo 5 de la Ley 218 de 1995, otorgó el beneficio tributario a las empresas domiciliadas en el país que realicen inversiones en el patrimonio de las sociedades ubicadas en la zona del Río Páez, durante los cinco años siguientes a 1994. Es así que para acceder a los beneficios de las empresas inversionistas, la persona natural debía organizarse como empresa, conforme a los artículos 25 y 515 del Código de Comercio. Para el caso, el demandante no se encontraba matriculado como empresario en la cámara de comercio, por lo tanto, no tenía derecho al descuento solicitado. De conformidad con el artículo 228 del Estatuto Tributario, los socios o accionistas que reciban participaciones o dividendos de las empresas señaladas en la Ley 218 de 1995, gozan del beneficio de exención del impuesto sobre la renta. Como el actor no incluyó en la declaración valor alguno por dividendos o participaciones, no podía solicitar como exenta una suma que no declaró. En sentencia de 7 de diciembre de 2000, el Consejo de Estado, al resolver la nulidad del Concepto 54168 de 9 de julio de 1998, de la DIAN, precisó que las personas naturales tendrán derecho a los descuentos tributarios de la citada Ley, siempre y cuando se organicen como empresa, pues sólo así, se pueden considerar como empresa inversionista. La solicitud del descuento se motivó en la diferencia de criterios entre el actor y la Administración, sobre el alcance del beneficio tributario, caso que no es tipificado por el artículo 647 del Estatuto Tributario e impide que se configure la

inexactitud. RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada solicitó que se nieguen las súplicas de la demanda por las siguientes razones: No existió error de interpretación de la norma que consagraba el beneficio tributario, pues para la época en la que se presentó la declaración privada, ya existía suficiente material jurídico que aclaraba el alcance del beneficio de la Ley 218 de 1995 para contribuyentes personas naturales. No se dio una diferencia de criterios, sino la aplicación de apreciaciones personales del actor. El demandante, a su vez, solicitó que se anulen totalmente los actos acusados, para lo cual reiteró los argumentos de la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El actor insistió en su derecho al descuento tributario por la inversión indirecta realizada en la sociedad receptora Industrias Sofía S.A., con domicilio en la zona de influencia del Río Páez. Las razones de su petición son las mismas que expuso en la demanda y el recurso. La demandada alegó de conclusión así: La jurisprudencia del Consejo de Estado, determinó la inaplicabilidad de los beneficios fiscales de los artículos 2 y 5 de la Ley 218 de 1995 a personas naturales no comerciantes. Como la persona natural no cumplió con los requisitos de la Ley 218 de 1995 y el Decreto 890 de 1997, pues no se constituyó como empresa inversionista, mal podía pretender el mismo trato de quienes sí los cumplieron. Insistió en la procedencia de la sanción por inexactitud, pues el contribuyente incluyó descuentos inexistentes de los cuales se derivó un menor

impuesto, y no existió una diferencia de criterios sino un desconocimiento del derecho. El Ministerio Público solicitó confirmar la decisión de primera instancia por los siguientes motivos: Según el artículo 2 [1] de la Ley 218 de 1995, el beneficio de la exención del impuesto de renta se estableció a favor de las nuevas empresas o las preexistentes que demuestren el incremento en la generación de empleo, sin que del contenido de la norma se permita inferir que se puede incluir a las personas naturales. La exención no puede surgir de inferencias como las efectuadas por el demandante, pues la norma expresamente la concedió a las empresas indicadas, pero de modo alguno se refirió a las personas naturales, razón por la cual carece de fundamento legal la inconformidad del demandante. La sanción por inexactitud indica que el contribuyente fundamentó su actuación en el artículo 2 [1] de la Ley 218 de 1995, cuya interpretación generó una diferencia de criterios con la Administración, aun cuando la conclusión final determine que las personas naturales no tienen derecho a la mencionada exención. Por tanto, la misma resulta improcedente. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes, para lo cual debe establecer si el demandante, como persona natural, podía acogerse a los beneficios de los artículos 2 y 5 de la Ley 218 de 1995, por la inversión, como accionista, en la sociedad INDUSTRIAS SOFÍA S.A., domiciliada en Caloto, zona de influencia del Río Páez; así como la procedencia

de la sanción por inexactitud. Sobre el asunto que ahora se examina, la Sala se ha pronunciado en anteriores oportunidades, criterio que ahora se reitera1. El artículo 2 de la Ley 218 de 1995, consagró el derecho a la exención del impuesto de renta para las nuevas empresas que se instalen efectivamente en la zona afectada por el Río Páez, y aquellas preexistentes al 21 de junio de 1994, que demuestren fehacientemente incrementos sustanciales en la generación de empleo en la zona. Por su parte, para las empresas que realicen inversiones en la mencionada zona, el artículo 5 de la Ley 218 de 1995, modificado por el artículo 39 de la Ley 383 de 1997, dispuso: "Las empresas domiciliadas en el país que realicen durante los cinco años siguientes a 1994, inversiones de capital en efectivo en el patrimonio de las empresas determinadas en el artículo 2. del Decreto 1264 de 1994, podrán optar en el período gravable en el cual efectuó la inversión, por uno de los siguientes beneficios tributarios: a) Descontar del impuesto sobre la renta y complementarios a su cargo, el cuarenta por ciento (40%) del valor de las inversiones que haya efectuado en las empresas determinadas en el artículo 2o. del Decreto 1264 de 1994; b) Deducir de la renta el ciento quince por ciento (115%) del valor de las inversiones que haya efectuado en las empresas determinadas en el artículo 2o. del Decreto 1264 de 1994. PARAGRAFO. Los beneficios aquí previstos son excluyentes. La solicitud concurrente o complementaria de los beneficios basada en el

mismo hecho, ocasiona la pérdida de los dos beneficios solicitados, sin perjuicio de las sanciones por inexactitud a que haya lugar". 1 Sentencias de 11 de mayo de 2006, expediente 14953, C.P. doctora Ligia López Díaz y de 31 de agosto de 2006, expediente, 14995, C.P. doctora María Inés Ortiz Barbosa La norma trascrita señala dos beneficios para las empresas que se encuentran en la zona del Río Páez, el descuento de las inversiones del impuesto o la deducción de las inversiones de la renta en los porcentajes allí indicados; los beneficios son excluyentes, so pena de su desconocimiento y la sanción por inexactitud, si la hubiere. La norma consagra como único beneficiario de la deducción o del descuento, a las empresas, concepto que se precisó mediante el artículo 1[3] del Decreto Reglamentario 890 de 1997, conforme al cual “se entiende por empresa inversionista toda actividad económica organizada en los términos del artículo 25 del Código de Comercio, ubicada dentro o fuera de la zona afectada por la catástrofe”. Frente a la posibilidad de que personas naturales se acojan a los beneficios consagrados en el artículo 5 de la Ley 218 de 1995, la Sección ha precisado que sólo si se organizan como empresarios pueden optar por los beneficios tributarios en mención, dado que la norma únicamente confiere el beneficio a las empresas inversionistas2. El actor, en calidad de persona natural no comerciante, con fundamento en el artículo 5 de la Ley 218 de 1995, solicitó en su declaración de renta de 1998, el

descuento correspondiente a las inversiones realizadas en la sociedad Industrias Sofía S.A. Sin embargo, no procede el reconocimiento del descuento tributario pretendido por el actor, en calidad de persona natural no comerciante, al no encontrarse probado que se constituyó como empresa con establecimiento de comercio. Respecto a la violación del derecho a la igualdad, por considerar que el artículo 2 de la Ley 218 de 1995, mencionó como destinatarios del beneficio del descuento, tanto al inversionista indirecto, es decir, la persona natural no comerciante, como a la persona natural comerciante, cabe indicar, que tal y como quedó establecido en el citado artículo, cuando la norma se refiere a contribuyentes, lo hizo en relación con las personas naturales inversionistas que se organicen como empresarios, pues ese mismo artículo citó en su 2 Sentencia 7 de diciembre de 2000, expediente 10515 C.P. doctor Delio Gómez Leyva encabezamiento como únicos beneficiarios de los descuentos por inversiones en la zona del Río Páez a las empresas inversionistas. Así mismo, como lo ha sostenido la jurisprudencia, el derecho a la igualdad se traduce en la identidad de trato que debe darse a aquellas personas que se encuentren en una misma situación, y respecto de las que presenten características diferentes, un trato diferenciado; es así, como para el caso en estudio, el tratamiento diferente aplicado por la Administración y por el Juez, no constituye violación a este derecho fundamental constitucional. No procede la sanción por inexactitud puesto que se presentó una diferencia de criterios, la cual constituye causal de exoneración, toda vez que el objeto de discusión estuvo en la procedencia del beneficio del descuento en su calidad de

persona natural no comerciante y no sobre la realidad de la inversión. Además, el desconocimiento del contribuyente de los pronunciamientos doctrinales y jurisprudenciales acerca de la procedencia del beneficio, no es causal para la imposición de la sanción por inexactitud, pues dentro de las conductas descritas en el artículo 647 del Estatuto Tributario, no está prevista como sancionable. No existen, entonces, razones para modificar la decisión del a quo, por lo que habrá de confirmarse la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia apelada. RECONÓCESE personería a la abogada Amparo Palacios Cortés, como apoderada de la DIAN. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

HÉCTOR J. ROMERO DIÁZ LIGIA LÓPEZ DÍAZ -Presidente de la SecciónMARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

Secretario