CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2002-01691-01(14626)-2005

MANDAMIENTO DE PAGO - Su notificación se hace por correo o en su defecto en un diario de amplia circulación nacional / NOTIFICACION EN DIARIO DE AMPLIA CIRCULACION NACIONAL - La afirmación sobre la no circulación nacional debe comprobarse En efecto, inicialmente se envió la citación a la dirección informada por la deudora en la declaración de industria, comercio y avisos del año 1993, para que compareciera dentro del término legal con el fin de notificarla del mandamiento de pago; luego se intentó la notificación por correo dirigido a la misma dirección (Carrera 7 N°68-37) y debido a que fue devuelto por la causal “no reside”, se procedió a efectuarla mediante aviso publicado el 27 de abril en el diario “El Siglo”, conforme al artículo 563 del Estatuto Tributario. Ahora bien, afirma la demandante que este periódico “no es de amplia circulación nacional”, pero se observa que no aportó elementos probatorios para demostrar tal circunstancia y así la simple afirmación no resulta suficiente, toda vez que como lo advirtió el a quo, es la parte actora en quien radica la carga de la prueba, por tal razón se impone una decisión desfavorable a lo pretendido. PAGO DE IMPUESTOS NACIONALES - Debe efectuarse por los sujetos respecto de quienes se realice el hecho generador de la obligación tributaria / ACTO QUE FIJA LUGARES Y PLAZOS PARA EL PAGO DE IMPUESTOSDebe aportarse por quien pretenda probar el sujeto de hecho consagrado en ella / COMPUTO DEL TERMINO PARA LA PRESCRIPCION - Para ello la actora debe probar la fecha en que la obligación se hizo legalmente

exigible / PRESCRIPCION DE LA ACCION DE COBRO - Para su cómputo se cuenta desde el día en que la obligación se hizo legalmente exigible / NORMAS LOCALES - Prueba de las que fijan el límite fijado por el ente territorial para efectuar el pago En cuanto al momento en que surge para la Administración el derecho a exigir el pago de dicha obligación, los artículos 792, 800 y 801 del Estatuto Tributario, disponen que el pago del tributo es responsabilidad de “los sujetos respecto de quienes se realiza el hecho generador de la obligación tributaria sustancial” y debe efectuarse en los lugares y dentro de los plazos que para el efecto señale el Gobierno Nacional. En el sub lite, por tratarse de un tributo municipal, los lugares y plazos para el pago de los tributos, son fijados por la Administración Distrital mediante acto administrativo, que por ser norma de carácter local debe aportarse por quien pretenda probar el supuesto de hecho consagrado en ella, lo que no ocurrió. En el sub examine está probado que la actora presentó la declaración del año gravable 1993, el 12 de abril de 1994, pero de manera alguna la demandante demostró que esta fecha correspondía a la del límite fijado por el ente territorial para efectuar el pago, así la demandada no desvirtuó la legalidad del acto cuestionado, pues ante la falta de prueba que acredite que la fecha en que presentó la declaración coincide con el momento en que se hizo legalmente exigible la obligación, conforme lo dispone el artículo 817 del Estatuto Tributario, procede despachar desfavorablemente el recurso interpuesto por la demandante,

toda vez que es a partir del vencimiento del término legal concedido que se cuenta el término de prescripción de la acción de cobro.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil cinco (2005) Radicación número: 25000-23-27-000-2002-01691-01(14626)

Actor: PEREZ HNOS Y CIA. S. A.

Demandado: SECRETARIA DE HACIENDA DE BOGOTA Referencia: Apelación sentencia de 12 de febrero de 2004 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Prescripción de la acción de cobro.

FALLO.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandante contra la sentencia desestimatoria de las súplicas de la demanda proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución N°RP-344 de 9 de octubre de 2002, expedida por la Unidad de Cobranzas de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Secretaría de Hacienda de Bogotá, D.C. ANTECEDENTES La sociedad PÉREZ HNOS Y CIA. S.A., mediante escrito radicado el 29 de abril

de 2002, solicitó a la Administración Distrital, decretar la prescripción de la acción de cobro de las obligaciones a su cargo, por concepto del impuesto de industria, comercio, avisos y tableros, correspondiente al año gravable 1993 ($13.248.000), más los intereses; además levantar las medidas cautelares decretadas y practicadas dentro del proceso de cobro coactivo N°9200957; para el efecto invocó el artículo 817 del Estatuto Tributario (fl. 63). La Unidad de Cobranzas de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Secretaría de Hacienda Distrital, mediante Resolución N°RP 344 de 9 de octubre de 2002, negó la solicitud de la contribuyente, por haber sido propuesta después del vencimiento de los 15 días con que contaba para proponer las excepciones previstas en el artículo 831 del Estatuto Tributario, toda vez que el Mandamiento de pago librado en su contra fue notificado por Aviso en el periódico El Siglo, el día 27 de abril de 1999 (fl. 12). Contra esta resolución no procedía recurso alguno en la vía gubernativa. LA DEMANDA Mediante del ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la sociedad actora pretende se declare la nulidad de la resolución demandada, se decrete la prescripción de la acción de cobro coactivo y se condene en costos, costas y agencias en derecho a la parte demandada. El apoderado del actor citó como violados los artículos 817, 826 del Estatuto Tributario. El concepto de la violación se sintetiza así:

Con fundamento en el artículo 826 del Estatuto Tributario afirmó que la Administración Distrital no notificó debidamente el mandamiento de pago que dio inicio al proceso de cobro coactivo. Al respecto sostuvo que la citación para comparecer no fue enviada al domicilio informado por la contribuyente, ni se envió la notificación por correo y, en cuanto al aviso publicado en El Siglo, manifestó desconocerse el artículo 568 del E.T., ya que este periódico no es de amplia circulación nacional. Indicó que el término de prescripción no fue interrumpido y que si en gracia de discusión aceptara la forma de notificación del mandamiento de pago librado el 22 de febrero de 1999 y notificado mediante aviso publicado el 27 de abril de ese mismo año, la prescripción de todas maneras habría surtido sus efectos porque la “fecha en que se hizo exigible la obligación fue el 12 de abril de 1994” y el término de los cinco años venció el 13 de abril de 1999, por tanto las obligaciones contenidas en dicho acto no son exigibles por la Administración Distrital. Respecto a las agencias en derecho se refirió a la sentencia de la Corte Constitucional C-539 de 28 de julio de 1999. LA OPOSICIÓN El apoderado del Distrito Capital se opuso a la prosperidad de las pretensiones del demandante, propuso la excepción de inepta demanda para lo cual adujo que la actora omitió exponer el concepto de violación de las normas a que hizo referencia. Además señaló que dentro del proceso de cobro coactivo sólo son demandables las resoluciones que fallan las excepciones y ordenan llevar

adelante la ejecución, categoría que no cumple el acto demandado pues se profirió como consecuencia de la solicitud extemporánea del actor. Adicionalmente y como “excepción previa” sostuvo que se está ante la ineptitud de la demanda por indebido agotamiento de la vía gubernativa. Como razones de su defensa se refirió a las causales de nulidad de los actos administrativos, desviación de poder, falsa motivación y violación del debido proceso; argumentó que el actor no demuestra la configuración de alguna de estas causales, no desvirtúa la presunción de legalidad del acto, aunque la carga de probar está a su cargo, sino que solo se limita a hacer una afirmación. A continuación reiteró lo dicho en la parte motiva del acto demandado, además manifestó que el mandamiento de pago se notificó en debida forma y por ende se interrumpió el término de prescripción. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, mediante la sentencia apelada denegó las pretensiones de la demanda. En primer término el a quo analizó la notificación del mandamiento de pago librado en contra de la ejecutada, para el efecto hizo un recuento de la actuación surtida con este fin y con fundamento en los artículos 826 y 568 del Estatuto Tributario concluyó que la notificación se realizó conforme al trámite legal vigente, toda vez que envió citación para que compareciera a notificarse del acto y como quiera que fue devuelta por el correo por la causal no reside, procedió a notificarlo por correo y posteriormente por aviso en el periódico El Siglo.

A continuación destacó que el actor no expuso razón alguna para sustentar su afirmación, según la cual, El Siglo no es un diario de amplia circulación nacional, aunque está obligado a ello, por tener la carga de probar conforme lo dispone el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, por lo que desestimó el cargo. Respecto a la prescripción de la acción de cobro luego de transcribir los artículos 817 y 818 del Estatuto Tributario, manifestó que ésta se cuenta a partir de la exigibilidad de la obligación fiscal, fijada por la autoridad competente por medio del acto administrativo que señala las fechas de plazo para declarar. Aclaró que para poder determinar los extremos que delimitan la prescripción de la acción de cobro, era necesario que el accionante allegara la norma Distrital que estableció los plazos máximos para declarar el impuesto de industria, comercio, avisos y tableros por el año gravable 1993, pero no lo hizo, por lo que no dio prosperidad al cargo al no existir prueba idónea en el expediente que permitiera determinar si operó la prescripción alegada. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora dentro del término legal interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitó su revocatoria y que en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda. Sustentó el recurso en los siguiente términos: Reiteró lo dicho en el memorial inicial y en cuanto a la fecha en que se hizo exigible la obligación insistió en que “fue el 12 de abril de 1994, fecha en la cual fue presentada la declaración privada ...” afirmación que respalda en el oficio SH2002-441-01-297 de febrero de 2002 suscrito por la Coordinadora Grupo Cuentas Corrientes. Agregó que por lo anterior no es necesario anexar la prueba de la norma Distrital que estableció los plazos máximos para presentar la declaración de industria y comercio, pues “cuando afirmamos que la obligación tributaria objeto de prescripción en este proceso de nulidad, era exigible el 12 de abril de 1994, no lo hacíamos tomando en cuenta los plazos máximos fijados en las normas Distritales, sino la fecha en que el contribuyente presentó la declaración privada de industria, comercio y avisos ...”. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante reiteró lo dicho en el memorial del recurso de apelación. La demandada se remitió a los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. El Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA En el caso la controversia planteada se concreta en determinar la procedencia de la solicitud de prescripción de la acción de cobro radicada por la sociedad demandante el 29 de abril de 2002, negada por la Administración a través de la Resolución NºRP 344 de 9 de octubre de 2002. El Tribunal denegó las súplicas de la demanda al encontrar que la actuación surtida por la Administración tendiente a practicar la notificación del mandamiento de pago, se ajustó a las normas legales vigentes. Indicó que el actor no expuso la razón por la cual considera que El Siglo no es un diario de amplia circulación nacional, aunque la carga de probar está a su cargo.

De otra parte consideró que no existe en el plenario prueba idónea que permita determinar si operó la prescripción de la acción de cobro, pues para ello estimó necesario conocer el plazo máximo fijado por la norma Distrital para declarar el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros por el año gravable 1993, fecha a partir de la cual se hizo exigible la obligación. El actor en el recurso de apelación manifiesta que no es necesario anexar la prueba de la norma Distrital a que se refiere el a quo, pues “cuando afirmamos que la obligación tributaria objeto de prescripción en este proceso de nulidad, era exigible el 12 de abril de 1994, no lo hacíamos tomando en cuenta los plazos máximos fijados en las normas Distritales, sino la fecha en que el contribuyente presentó la declaración privada de industria, comercio y avisos ...”; en lo demás reitera las argumentaciones expuestas en la demanda. De conformidad con el libelo inicial y el recurso de apelación son dos cargos los propuestos por la accionante, a saber: indebida notificación del mandamiento de pago y prescripción de la acción de cobro, que se analizarán a continuación.

1. Notificación del mandamiento de pago La Sala comparte el análisis y decisión del a quo en cuanto a la actuación adelantada para notificar el mandamiento de pago librado a cargo de la sociedad demandante, pues como lo indicó el Tribunal y se observa en los antecedentes administrativos allegados, la demandada agotó el trámite previsto en los artículos 826 y 568 del Estatuto Tributario.

En efecto, inicialmente se envió la citación a la dirección informada por la deudora en la declaración de industria, comercio y avisos del año 1993 (v. fl. 100), para que compareciera dentro del término legal con el fin de notificarla del mandamiento de pago; luego se intentó la notificación por correo dirigido a la misma dirección (Carrera 7 N°68-37) y debido a que fue devuelto por la causal “no reside”, se procedió a efectuarla mediante aviso publicado el 27 de abril en el diario “El Siglo”, conforme al artículo 563 del Estatuto Tributario. Ahora bien, afirma la demandante que este periódico “no es de amplia circulación nacional”, pero se observa que no aportó elementos probatorios para demostrar tal circunstancia y así la simple afirmación no resulta suficiente, toda vez que como lo advirtió el a quo, es la parte actora en quien radica la carga de la prueba, por tal razón se impone una decisión desfavorable a lo pretendido.

2. Prescripción de la acción de cobro Con fundamento en el artículo 817 del Estatuto Tributario, argumenta la recurrente que en el caso, “se hizo exigible la obligación” el 12 de abril de 1994, fecha a partir de la cual se debe contar el término de prescripción y que corresponde al día en que presentó la declaración y que por ello no es necesaria la norma Distrital que fijó los plazos para declarar el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros por el año gravable 1993, como lo consideró el Tribunal.

Observa la Sala que en el sub lite se cuestiona el acto administrativo que negó la

solicitud de prescripción de la acción de cobro iniciada contra la sociedad actora, por la obligación contenida en la declaración privada del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros del año gravable 1993, presentada el 12 de abril de 1994. Para establecer si operó la alegada prescripción, considera la Sala pertinente precisar que el impuesto de industria y comercio es un tributo de carácter municipal, el cual según el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, recae “sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos”1, cuya base gravable, según el artículo 33 ib dispone “se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior ...”2, de lo cual se deduce que el tributo se causa por período. En el caso el contribuyente al presentar el 12 de abril de 1994, la declaración correspondiente al año gravable 1993, puso en conocimiento de la Administración Distrital, la ocurrencia del hecho gravado en ese período y el valor de la obligación tributaria a su cargo. En cuanto al momento en que surge para la Administración el derecho a exigir el pago de dicha obligación, los artículos 792, 800 y 801 del Estatuto Tributario, disponen que el pago del tributo es responsabilidad de “los sujetos respecto de

quienes se realiza el hecho generador de la obligación tributaria sustancial” y debe efectuarse en los lugares y dentro de los plazos que para el efecto señale el Gobierno Nacional. En el sub lite, por tratarse de un tributo municipal, los lugares y plazos para el pago de los tributos, son fijados por la Administración Distrital mediante acto administrativo, que por ser norma de carácter local debe aportarse por quien pretenda probar el supuesto de hecho consagrado en ella, lo que no ocurrió. De otra parte, se destaca que se está ante una obligación de las denominadas de plazo, respecto de la cual la Sección en sentencia de 30 de abril de 2003, expediente 25000-23-27-000-2000-9568-01 (12699), Actor: Distribuidora Mac 1 Texto reproducido en el artículo 195 del Decreto 1333 de 1986. 2 Texto reproducido en el artículo 196 del Decreto 1333 de 1986. Pollo Ltda., C.P. Dra. Ligia López Díaz, dijo: “En las obligaciones de plazo, existe ya la obligación, pero su cumplimiento, sólo puede demandarse después de que llega el tiempo prefijado para el pago (artículo 1553 del Código Civil); la ley ha definido el plazo como la época que se determina para el cumplimiento de la obligación (artículo 1551 ibídem). No puede exigirse el pago antes de expirar el término concedido”. Por lo expuesto, se comparte el criterio del a quo, toda vez que es imprescindible para establecer si se configuró la prescripción de la acción de cobro, conocer el término fijado por la autoridad Distrital para el pago del tributo, pues se reitera, es

al vencimiento del término legal que se puede exigir el pago de la obligación tributaria contenida en la declaración privada y a partir del cual se cuenta el término de prescripción de la acción de cobro. En el sub examine está probado que la actora presentó la declaración del año gravable 1993, el 12 de abril de 1994, pero de manera alguna la demandante demostró que esta fecha correspondía a la del límite fijado por el ente territorial para efectuar el pago, así la demandada no desvirtuó la legalidad del acto cuestionado, pues ante la falta de prueba que acredite que la fecha en que presentó la declaración coincide con el momento en que se hizo legalmente exigible la obligación, conforme lo dispone el artículo 817 del Estatuto Tributario, procede despachar desfavorablemente el recurso interpuesto por la demandante, toda vez que es a partir del vencimiento del término legal concedido que se cuenta el término de prescripción de la acción de cobro. Así las cosas, no se desvirtuó la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos, pues no se demostró la alegada violación de las normas citadas como infringidas en el libelo inicial, el cual es el marco que delimita el estudio de legalidad, ya que la determinación de la fecha a partir de la cual se inicia el término de la prescripción, se encuentra en normas distritales no invocadas ni aportadas con la demanda (art. 141.C.C.A.). En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A :

Confirmase la sentencia objeto de apelación. Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha. JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ Presidente de la Sección

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

Secretario