CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2002-01714-01(15669)-2008

PRINCIPIO DE CORRESPONDENCIA - Se presenta entre el requerimiento especial y las liquidaciones privada y revisión / DERECHO DE DEFENSA DEL CONTRIBUYENTE - Se garantiza al cumplirse la correspondencia entre la liquidación privada, el requerimiento y la liquidación de revisión / DESCUENTO TRIBUTARIO POR LA LEY PAEZ - Al mantenerse el rechazo en el requerimiento y la liquidación existe correspondencia entre éstos El artículo 711 del Estatuto Tributario determina que la Liquidación de Revisión debe contraerse exclusivamente a la declaración del contribuyente y a los hechos que hubieren sido contemplados en el requerimiento especial o en su ampliación si la hubiere, que es lo que se conoce como la correspondencia o concordancia que debe guardar la declaración, el requerimiento y la liquidación de revisión, respecto a los ítems que sean objeto de modificación, en aras de garantizarle al contribuyente un debate en el que pueda ejercer en debida forma su derecho de contradicción, de solicitud y aporte de pruebas y en general que se cumpla con el postulado constitucional del derecho de defensa y debido proceso. De tal manera que la situación que originó glosar con el Impuesto de Renta el valor llevado por la actora a titulo de descuento tributario por la prerrogativa de la Ley Páez, se mantuvo de igual forma tanto en el requerimiento especial como en la liquidación de revisión, que se concretó en el reintegro al inversionista del valor invertido en una sociedad ubicada en la Zona del Río Páez, que incumplió con los parámetros legales de su permanencia como lo exigían las disposiciones legales.

SANEAMIENTO FISCAL DE BIENES RAICES - Concepto / ACTIVO MOVIBLE

IMPRODUCTIVO - Debe excluirse de la base del cálculo de la renta presuntiva / BIEN EN PERIODO IMPRODUCTIVO - Se excluye de la base de cálculo de la renta presuntiva aún si ha sido objeto de saneamiento fiscal / RENTA PRESUNTIVA - Se excluye de su cálculo los bienes en período improductivo objeto de saneamiento Fiscal / RENTA PRESUNTIVA - Se excluyen de su cálculo los bienes en período improductivo objeto de saneamiento Fiscal En este punto, la actora alega que no se detrajo de la base del cálculo de la renta presuntiva la suma del saneamiento fiscal de los terrenos efectuada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 90-2 del Estatuto Tributario, por constituir su valor patrimonial y ser bienes en período improductivo. A la luz del artículo 90-2 del Estatuto Tributario, se concedió la oportunidad a los contribuyentes de sanear su patrimonio, a través del ajuste a valor comercial de los bienes poseídos a 31 de diciembre de 1995, sin que generara diferencias patrimoniales, ni le ocasionara sanciones. De tal forma que el saneamiento consiste en arrimar a valor comercial aquellos bienes raíces declarados por costo fiscal, para que constituya finalmente su valor patrimonial. Es más tratándose de bienes raíces que sean activos movibles, ese ajuste a precio comercial solamente se aplicaba a los terrenos. Es un aspecto no discutido por las partes, que el objeto social de Balcones de Iguazu S.A. es la construcción, edificación y venta de inmuebles (vivienda), y la DIAN acepta excluir del cálculo de la renta presuntiva los bienes que se encuentran en

periodo improductivo, entre otros, los terrenos. Entonces, si el saneamiento fiscal hace parte del valor patrimonial de un bien, incluido por la accionante en la declaración de renta de 1997 en el renglón de inventarios dentro de la partida global de $11.451.819.000, calificado como improductivo, sin que el ente fiscal haya desvirtuado su existencia o demostrado que en tal vigencia producía rentabilidad, debe aceptarse su valor total en la medida en que encuadra dentro de lo previsto en el literal c) del artículo 189 del Estatuto Tributario de “El valor patrimonial neto de los bienes vinculados a empresas en periodo improductivo”, para efecto de la depuración de la base de cálculo de la renta presuntiva. PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - No se afecta al aplicar la normatividad pertinente para decidir en la sentencia / LEY PAEZ - Los beneficiarios podían aplicar la inversión como descuento tributario como renta exenta En primer término la Sala no encuentra que el fallador de instancia desconociera en la sentencia impugnada el principio de congruencia, toda vez que al haberse efectuado la inversión en diciembre de 1996, la normatividad pertinente para efectos de determinar el cumplimiento de los presupuestos del beneficio [descuento tributario] derivado de la inversión realizada en un ente social ubicado en la zona del Río Páez eran los artículos 5° y 11 de la Ley 218 de 1995, éste último modificatorio del 6° del Decreto 1264 de 1994 y 9° del Decreto 2422 de

1996. Es a través del artículo 5° de la Ley 218 de 1995, que el legislador otorgó a

sus destinatarios [los inversionistas] la posibilidad de optar “por aplicar el valor invertido como un menor valor del impuesto por pagar o como renta exenta”, así podían ejercer la facultad de seleccionar de manera voluntaria el tratamiento tributario de la inversión, pero quien libremente decide por una de las opciones previstas en la norma, debe asumir la totalidad de los efectos jurídicos predeterminados. En efecto, el artículo 11 de la misma Ley, establece la consecuencia jurídica para quienes utilicen de manera fraudulenta, la figura de la inversión en esta zona para obtener los beneficios legales, la cual se contrae al desconocimiento del beneficio solicitado. INVERSION EN ZONA DEL RIO PAEZ - Los beneficios fueron creados por normas anteriores a la Ley 383 de 1997 / TERMINO DE LA INVERSION EN ZONA DEL RIO PAEZ - Debía conservarse por 5 años so pena de reintegrar el beneficio tributario / DESCUENTO TRIBUTARIO POR INVERSION EN LEY PAEZ - En caso de incumplir el término de permanencia se debía reembolsar la inversión como mayor valor del saldo a pagar Los preceptos transcritos deben interpretarse de manera integrada, no aislada e independiente como pretende el apelante para predicar una supuesta aplicación retroactiva del artículo 40 de la Ley 383 de 1997, toda vez que el beneficio tributario de la inversión en la Zona del Río Páez fue creado y reglamentado por normas anteriores, que se han prolongado en el tiempo por voluntad del legislador. En efecto, desde la creación del tratamiento fiscal a los valores invertidos para estimular económicamente el área afectada por la avalancha del Río Páez

[Decreto 1264 de junio 21 de 1994] y concretamente con la Ley 218 de 1995, al tiempo que se permitía llevar la suma invertida como un menor valor del impuesto por pagar, también se previó que no se usara el beneficio para evadir el pago del tributo [art.11], por lo cual el Decreto 2422 de 1996, en el artículo 9° ordenó que debían conservarse las inversiones realizadas por el término de cinco años, so pena de reintegrarlas. Con esta misma filosofía, el artículo 40 de la Ley 383 de 1997, de forma explícita hizo referencia al Decreto 1264 de 1994 y a los beneficios tributarios obtenidos en virtud de la Ley 218 de 1995, al contemplar que el inversionista que incumpla con la permanencia de capital debía reembolsar la inversión como un mayor valor del saldo a pagar, cuando se ha llevado como descuento tributario. INVERSION EN ZONA DEL RIO PAEZ - Una vez efectuada debe mantenerse en la sociedad receptora por 5 años sin interrupción / REINTEGRO DEL BENEFICIO TRIBUTARIO POR LEY PAEZ - Se presenta cuando se retira la inversión antes de los 5 años de haberla efectuado / BENEFICIO TRIBUTARIO POR LEY PAEZ - Al no mantenerse la inversión hay lugar al reintegro del valor llevado como beneficio / TERMINO DE LA INVERSION EN ZONA DEL RIO PAEZ - Al retirarse antes de los 5 años, el inversionista debe reintegrar el valor del beneficio En este orden de ideas, como en el artículo 9° del Decreto 2422 de 1996, al que se hizo referencia, se establece el deber de conservar la inversión por espacio de

cinco años, so pena de reintegro [obligación que el legislador ha prolongado en el tiempo], significa que la inversión debe permanecer mínimo ese espacio de tiempo, de ahí que una vez efectuada ésta debe mantenerse en la sociedad receptora por ese lapso y sin interrupción. Así las cosas, si la actora decidió invertir en CABKO [diciembre/96] con el fin de obtener los beneficios tributarios que de la misma se derivaban, se presume [art. 66 C.C.] que no desconocía las obligaciones que tal determinación le implicaban, así como las consecuencias jurídicas en caso de inobservancia, pues como lo dijo la Corte, optó libremente y debe asumir la totalidad de los efectos jurídicos predeterminados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil ocho (2008) Radicación número: 25000-23-27-000-2002-01714-01(15669)

Actor: BALCONES DE IGUAZU S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de abril 27 de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que negó las súplicas de la demanda contra los actos administrativos mediante los cuales la Administración Especial de Impuestos de las Personas Jurídicas de Bogotá, modificó la declaración del Impuesto de Renta y Complementarios del año gravable 1998 presentada por la sociedad actora.

ANTECEDENTES La actora realizó inversión en la zona del río Páez, el 4 de diciembre de 1996, por valor de $50.000.000, a través de la constitución de la sociedad CABKO S.A. domiciliada en el municipio de Puerto Tejada (Departamento del Cauca), junto con otras sociedades, para un total de capital suscrito y pagado por la suma de $2.000.000.000 de pesos (fl. 84 v c.p.). La sociedad actora en la declaración de renta y complementarios año gravable 1997 solicitó como descuento tributario por beneficio de la Ley Páez el valor de $33.887.000, según declaración presentada el 21 de mayo del 1998 (fl. 3 c.a.). El 8 de abril de 1999 presentó declaración de renta y complementarios por el año gravable de 1998 (fl. 4 c.a.). La División de Fiscalización Tributaria de la Administración de Impuestos Nacionales de Personas Jurídicas de Bogotá propuso modificar la anterior liquidación mediante el Requerimiento Especial N°900031 del 21 de diciembre del 2000 (fls. 143 a 158 c.a.) por cuanto del análisis del extracto de la cuenta corriente de CABKO S.A. en Granahorrar, se pudo establecer que en los días 26 y 27 de diciembre de 1996 y en los meses enero a febrero de 1997 la sociedad receptora autorizó a la entidad financiera retiros de depósitos mediante cheques girados a la firma I.C. INVERSIONES LTDA. y esta última los consignó en diferentes bancos de donde se pudo constatar que entre los titulares de una de las

cuentas (BANCAFE) se encuentran miembros de la junta directiva de BALCONES

DE IGUAZU.

Además se verificó en la cuenta de la receptora que durante el año 1998 y desde el retiro de la suma antes indicada, no registró movimiento y en este año se efectuó la mayor parte de la inversión. Por lo anterior y con fundamento en el artículo 40 de la Ley 383 de 1997 y diferentes Conceptos de la DIAN relacionados con el tema, concluyó que la sociedad actora no conservó la inversión de capital por el término de 5 años, dado que fue retirada de la cuenta de la beneficiaria y trasladada a otra cuenta del grupo económico. Propuso una sanción por inexactitud por valor de $103.946.000 y un total saldo a pagar de $240.885.000. La demandante contestó el requerimiento especial (fls. 342 a 353 c.a.) en el que afirma, con base en el artículo 40 de la Ley 383 de 1997, que la intención del Legislador era la de prohibir al inversionista retirar la inversión inicial al constituir la nueva sociedad y en el caso de las sociedades anónimas las formas de retiro no son otras que las que conlleven la transferencia de los títulos de acciones mediante endoso, entrega e inscripción en el registro de quien crea el título. Indicó que el hecho que la sociedad haya retirado de manera temporal o transitoria los dineros, cuando aún no vencía el término para materializar la inversión, es decir el 31 de diciembre de 1998, no puede ello tomarse como un retiro de la inversión inicial, la cual sólo se configura por la venta de acciones, liquidación de la sociedad receptora, la fusión o cualquier otro acto que conlleve la transferencia del

dominio de los títulos de las acciones. Agregó que de conformidad con el inciso tercero de la citada norma, si el inversionista no conservó la inversión de capital, el beneficio debe reintegrarse en la declaración de renta correspondiente al año gravable en el cual se produzca el incumplimiento del destino de la inversión, entonces si de acuerdo con las investigaciones los dineros fueron retirados en los meses de diciembre de 1996 y enero y febrero de 1997, es en las declaraciones de renta de tales años gravables que la sociedad debe reintegrar los beneficios tributarios pero no en la correspondiente al año gravable 1998 como lo pretende la Administración. Manifiesta su desacuerdo con la determinación de la renta presuntiva, pues a su juicio era procedente la basada en el patrimonio líquido que totaliza la suma de $174.962.000, al tener en cuenta el valor de obras en curso. La Administración profiere la Liquidación Oficial de Revisión N°900010 de julio 3 del 2001 (fls. 357 a 364 c.a.) en la que sostiene el desconocimiento del descuento tributario al no mantener la inversión en el término previsto en la Ley para efecto de su materialización, reliquida la renta presuntiva en $255.621.000 y la sanción de inexactitud por $76.328.000, para un total saldo a pagar de $196.006.000. El 4 de septiembre del 2001 la sociedad interpuso recurso de reconsideración contra el acto oficial de revisión, decidido mediante la Resolución N°300662002000027 de julio 31 del 2002, en el sentido de confirmarlo.

LA DEMANDA La sociedad en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó que se anulen los actos administrativos que modificaron la declaración de renta y complementarios del año gravable de 1998, al gravar el rubro llevado en el año anterior (1997) como descuento tributario por la inversión realizada en la Zona del Río Páez y reliquidarle la renta presuntiva. A título de restablecimiento del derecho se confirme la liquidación privada de 1998. El concepto de violación se sintetiza así: - Artículos 6°, 363 y 338 de la Constitución Nacional Al fundamentarse el requerimiento especial en el artículo 40 de la Ley 383 de 1997 bajo el supuesto de que la sociedad demandante no conservó la inversión de capital en el patrimonio de la empresa receptora, le imprimió retroactividad a la citada norma, por cuanto la inversión se realizó en diciembre de 1996, luego le son aplicables las vigentes en ese momento, los Decretos Leyes 1178 y los reglamentarios 1264 de 1994, y Nos. 0529/96, 2340/1996 y 2422/96, al igual que la Ley 218/95. El artículo 74 de la Ley 383 de 1997 señala que regía a partir de su publicación, la cual se realizó el 14 de julio de 1997, por lo que de conformidad con los artículos 363 y 338 de la Constitución, aplica a partir del período gravable siguiente y por ello regula las inversiones realizadas a partir del 1° de enero de 1998, aspecto que cobija el artículo 9° del Decreto 890/97, anulado parcialmente por el Consejo de Estado en

sentencia de diciembre 12 de 1997, expediente 8529. Con la Circular 0124 del 29 de julio de 1997 el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales instruyó a los funcionarios en el sentido de señalar que el artículo 40 de la Ley 383 de 1997 se aplicaría para las inversiones realizadas a partir del 1° de enero de 1998 y como la inversión en discusión se efectúo en diciembre de 1996, se rige indudablemente por la Ley 218 de 1995 y demás normas expedidas con anterioridad al 1° de enero de 1998. Si en gracia de discusión la norma aplicable fuera el artículo 40 de la Ley 383/97, el acto administrativo demandado también violaría esta disposición por cuanto de ella se infiere que son las empresas ubicadas en la zona del Río Páez receptoras de la inversión quienes están obligadas a materializarla en los activos previstos en la norma, luego los comprobantes, documentos y libros contables deben reposar en sus instalaciones y en este sentido se han impartido instrucciones a través de las Ordenes Administrativas Nos. 006/99 y 001/2000 en relación con la fiscalización de las empresas nuevas establecidas en la zona del desastre a fin de verificar físicamente la materialización de la inversión en la empresa receptora. Sólo cuando se compruebe que la empresa receptora no materializó la inversión en la forma (activos productivos) y en el plazo (hasta diciembre del 2001) establecidos, podía la Administración aplicar la sanción al inversionista consistente en reintegrar en la declaración de renta correspondiente al año gravable en el que se produjo el

incumplimiento, el valor parcial o total del beneficio, de ahí que al aplicar la mencionada sanción a la sociedad inversionista sin haber comprobado que la receptora la haya materializado, viola el artículo 40 de la Ley 383/97 y el artículo 29 de la Carta Política. - Artículos 98, 196, 110 numeral 6°, 434 y 438 del Código de Comercio y 22 de la Ley 222/95 Una vez constituida la sociedad, por efectos de la personalidad jurídica, es distinta de los accionistas individualmente considerados, por tanto, CABKO S.A. de acuerdo con sus estatutos sociales, es una sociedad de capital en la que sus accionistas no participan directamente en la administración. Si la finalidad de la demandada era comprobar la materialización de la inversión entregada por los accionistas a la empresa receptora, es a ésta sociedad a la cual debía exigir y comprobar con base en los documentos, libros y soportes contables la forma, fecha y demás circunstancias en las cuales realizó la inversión. - Artículos 66 del Código de Comercio, 780 del Estatuto Tributario y 127 y 133 del Decreto Reglamentario 2649/93 La sociedad actora no está obligada a conservar en su oficina documentos contables de otras sociedades cuya administración no le compete, es decir que le correspondía a la Administración desplazarse a las dependencias del domicilio social de la empresa receptora de la inversión y exigir la comprobación de la materialización de la inversión, para lo cual debió acceder en últimas a la petición de su representada con ocasión del recurso de reconsideración, de realizar el traslado del expediente

que reposaba en la DIAN de Popayán para que apreciara las pruebas de la materialización. - Artículos 29 y 35 del Código Contencioso Administrativo En el expediente de la Administración de Impuestos de Popayán consta la materialización de la inversión en importación de materia prima y maquinaria, adquisición de equipos de cómputo, adquisición de vehículos, etc., además de que las instalaciones de la sociedad CABKO S.A. existen y son reales, al igual que los bienes en que se materializó la inversión, pruebas que la Administración Tributaria de Bogotá desconoce caprichosamente y fundamenta su decisión en argumentos equivocados y contrarios a la realidad, de lo que da cuenta el acta de inspección tributaria que reposa en el expediente mencionado. - Artículos 29 de la Constitución, 684-1, 730, 779, 782 del E.T. La Administración no analizó las pruebas aportadas con ocasión del recurso de reconsideración y nunca le fueron trasladadas para su contradicción, los cruces de información y en general las diligencias adelantadas por la demandada con fines investigativos. Para imponer la sanción descrita en el artículo 40 de la Ley 383 de 1997 es necesario e indispensable probar la no materialización de la inversión en forma total o parcial y no es posible aplicarla con el argumento de que si esta se retiró nunca se realizó la misma. - Artículo 777 del Estatuto Tributario Con ocasión del recurso de reconsideración aportó la certificación expedida por el revisor fiscal de la sociedad receptora, en la cual consta el desembolso y mantenimiento de la inversión realizada, la cual era suficiente prueba contable,

además la demandada bien podía efectuar las comprobaciones pertinentes las cuales se negó a practicar. - Artículo 29 de la Constitución Nacional En el campo del derecho sancionatorio tributario no opera el principio de la responsabilidad objetiva, luego, la imposición de sanciones debe estar precedida por un procedimiento que garantice el principio de presunción de inocencia y el derecho de defensa, por lo que al haber postergado la materialización de la inversión porque el plazo para hacerlo se lo permitía (Ley 218/95) no es razón suficiente para desconocer la realidad de la inversión. Para la aplicación de la sanción prevista en el artículo 40 de la Ley 383/97 era obligatorio subsumir los hechos realizados –retiro de la inversiónen los presupuestos de la norma y comprobar que la sociedad receptora de la inversión no destinó la totalidad de la inversión en la forma y plazo establecidos, determinar cuál fue el monto no invertido y establecer el año gravable en que se produjo el incumplimiento. El retiro de los dineros recibidos por la sociedad receptora de la inversión y su consignación en las cuentas de la sociedad I.C. INVERSIONES LTDA. no demuestra que BALCONES DE IGUAZU haya retirado su inversión, pues las cosas en derecho se deshacen como se hacen, toda vez que la actora no recibió los dineros directa ni indirectamente, pero demostró que la autoridad administrativa de Popayán constató la materialización de la inversión dentro de los plazos establecidos en la ley, por lo cual no hay lugar a la pérdida del beneficio otorgado. - Artículo 40 de la Ley 383 de 1997

La sociedad CABKO S.A. se constituye con aportes de capital suscrito y pagado de $2.000.000.000 y la actora en calidad de sociedad inversionista aportó la suma de $50.000.000, los cuales giró a la sociedad receptora tal como consta en la certificación expedida por el Revisor Fiscal de la demandante, hecho verificado y corroborado por la División de Fiscalización de la Administración de Impuestos Nacionales de Popayán. Las formas de retiro de la inversión en el universo societario no son otras que las que conlleven la transferencia de los títulos de acciones, mediante endoso e inscripción en el registro, en el caso de las sociedades anónimas. Indica que en este sentido se ha pronunciado la DIAN en los Conceptos 068078 de agosto 31 de 1998 y 017643 de febrero 28 del 2000. De acuerdo con el artículo 40 en mención y los conceptos citados, el único requisito a que está condicionado el beneficio es el real desembolso realizado por el inversionista y la consecuente materialización por parte de la empresa receptora de la inversión, luego si la Administración mediante las actuaciones adelantadas en las sociedades BALCONES DE IGUAZU LTDA y CABKO S.A. confirmó probatoriamente tal desembolso no hay lugar a desconocer el correspondiente beneficio tributario. La materialización de la inversión en el caso se realizó dentro de los plazos otorgados por las normas vigentes, tal como quedó demostrado en la investigación administrativa adelantada a la sociedad receptora. - Artículo 647 del Estatuto Tributario Con base en el texto mismo del artículo invocado y en diferentes pronunciamientos de la Sección Cuarta del Consejo de Estado sostiene que en el caso existe una

diferencia de criterio sobre el derecho aplicable entre la Administración y su representada, circunstancia que no da lugar a la sanción por inexactitud. - Violación del artículo 711 del Estatuto Tributario Se vulneró la debida correspondencia que debe existir entre el requerimiento especial y la liquidación de revisión, pues en el primero se desconoció el beneficio de la Ley Páez porque no se mantuvo la inversión por el término de cinco (5) años, mientras que en el segundo, se invocó como causal que no se destinó la inversión en la forma y plazo previstos en la Ley. - Violación del artículo 189 del Estatuto Tributario El objeto social de la sociedad es la construcción y venta de inmuebles, por lo que en la declaración de renta del año gravable de 1997 se incluyó el valor de $5.971.796.000 correspondiente a las obras en curso, materiales y demás bienes en período improductivo, no obstante, se rechazó lo correspondiente a saneamiento fiscal de terrenos de $3.705.796, que si bien se incluyó en el patrimonio líquido, se resta como valor patrimonial neto por no estar dentro de la actividad productiva. LA OPOSICION El apoderado de la entidad demandada, se opone a las pretensiones de la demanda, y expone los fundamentos jurídicos que a su juicio demuestran la legalidad de los actos demandados: La Administración en ejercicio del control tendiente a verificar el cumplimiento de los requisitos para acceder a los beneficios tributarios previstos en las leyes expedidas con ocasión del desastre natural del Río Páez, pudo constatar que en el caso, la

inversión no se conservó por el término legal exigido para que la sociedad pudiera gozar del beneficio, tal como se desprende de los actos administrativos y del acta de inspección tributaria que obra en los antecedentes administrativos de la visita practicada por la Administración de Impuestos de Popayán a la sociedad CABKO S.A. en la que los funcionarios señalaron que “los inversionistas no conservaron la inversión de capital en el patrimonio de la empresa receptora por el término de cinco años atendiendo a que a través del seguimiento a los dineros por red bancaria, pudo establecer la interrupción de la permanencia desde diciembre de 1996 (cuando se comenzó a retirar el dinero) hasta octubre de 1997”. Con fundamento en lo anterior afirma que para el año 1996 en el que pidió el beneficio la sociedad actora, no tenía la receptora inversión alguna, de ahí que válidamente la Administración pudiera exigirle su reintegro con motivo de la inspección de su declaración de renta del año 1998 atendiendo a que tiene competencia para proceder así dentro de los 5 años siguientes a aquél en el que se pidió el beneficio, dado que es el tiempo mínimo para conservar la inversión y porque una interpretación contraria haría nugatorio el control, toda vez que al finalizar los 5 años, el término para revisar el año en que se solicitó el beneficio estaría vencido. La actuación administrativa además de haber valorado la investigación de la Administración de Popayán también tuvo como fundamento su propia investigación, valoración y análisis de las pruebas, como quiera que en la Liquidación Oficial se explicó que las acciones derivadas de la inversión pudieron permanecer a nombre

de la sociedad, pero el desembolso real de la misma retornó a los inversionistas iniciales, según verificación realizada en el Banco de Colombia y Bancafé. Igualmente se determinó en desarrollo de la visita ordenada a Granahorrar, que una vez salió la inversión de la cuenta perteneciente a la sociedad CABKO S.A. no retornó, por lo menos hasta el 31 de diciembre de 1998, que fue el año en el que se realizó la mayor inversión, de lo que se concluye que no se ha violado el derecho de defensa, incurrido en falsa motivación o que se haya basado en normas inaplicables o aplicadas retroactivamente. No es aceptable el argumento según el cual la materialización de la inversión solamente se exija a la empresa receptora, pues el artículo 9° del Decreto 890 de 1997 es claro cuando dispone que si ésta no se materializa, el inversionista pierde el beneficio, lo que en el caso es evidente y no requiere que la Administración proceda a su comprobación en la receptora porque es incontrovertible que si la inversión se retiró, la materialización de dicha inversión era físicamente imposible hacerla. No se aplicó de manera retroactiva el artículo 40 de la Ley 383 de 1997, pues debe tenerse en cuenta que el proceso investigativo derivado de la legislación de la Ley Páez se prolonga en el tiempo desde el momento mismo en que permite a la administración tributaria fiscalizar las inversiones y su materialización dentro de los 5 años siguientes a la inversión, lo que hace aplicables disposiciones vigentes relativas al año gravable en el que se va a exigir el reintegro del beneficio, que para el caso ocurrió en la declaración de renta de 1998, vigencia para la cual era aplicable la

citada disposición en lo atinente a la materialización, la cual no había sido efectuada a 31 de diciembre de dicho año. Si al realizarse la investigación tributaria la materialización era inexistente, no podía aceptarse el beneficio, conclusión a la que fácilmente se llega aún sin considerar aplicable al caso el citado artículo 40. Y no solamente fue la falta de materialización lo que indujo al desconocimiento y exigencia del reintegro del beneficio, sino principalmente a que el inversionista al retirar la inversión incumplió con la obligación legal de conservarla por 5 años como condición para que procediera aquél. El retiro de la inversión es incontrovertible y reconocido en la demanda como un hecho notorio, el cual no requiere prueba, por lo que es inaceptable que la demandante lo reconozca y simultáneamente exija la prueba de no haber regresado a la receptora, lo cual correspondía probar a la contribuyente. Con todo la Administración constató según se desprende de la liquidación oficial, que la inversión no había regresado a la receptora el 31 de diciembre de 1998. No era indispensable acudir a Popayán para analizar los libros y papeles de la sociedad receptora pues la investigación realizada por la Administración Local en dicha empresa fue valorada en este proceso y porque por sí sola la investigación practicada a la demandante fue suficiente para tomar la decisión discutida. De ninguna de las actuaciones administrativas surge que se haya procedido con base en pruebas ocultas y en relación con el cruc