CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2002-90050-01(14913)-2007

REQUERIMIENTO ESPECIAL - Requisitos para que se entienda contestado en debida forma / DEMANDA TRIBUTARIA PER SALTUM - Se refiere a la posibilidad de prescindir del recurso de reconsideración para agotar vía gubernativa El parágrafo del artículo 720 del Estatuto Tributario, contempla una forma especial de agotamiento de la vía gubernativa, según la cual, los contribuyentes pueden prescindir del recurso de reconsideración contra la liquidación oficial de revisión y demandarla directamente dentro de los 4 meses siguientes a la notificación de la misma, siempre que hubieren atendido en debida forma el requerimiento especial. El requerimiento especial se atiende “en debida forma” cuando se cumplen los siguientes requisitos sobre la respuesta del mismo (artículo 707 del Estatuto Tributario): Que conste por escrito, el cual debe cumplir las prescripciones del artículo 559 del Estatuto Tributario que se presente dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha de la notificación del requerimiento especial. Que se suscriba por el contribuyente o por quien tenga capacidad legal para hacerlo y, Que contenga las objeciones al requerimiento. La solicitud de pruebas o el subsanar las omisiones que permite la ley, son actuaciones que no resultan obligatorias, a diferencia de lo que ocurre con los demás requisitos que acaban de enumerarse. NOTIFICACION POR CORREO - Se entiende efectuada cuando el contribuyente recibe la comunicación / RESPUESTA AL REQUERIMIENTO ESPECIAL - Al realizar oportunamente se asume que se atendió debidamente el requerimiento / AGOTAMIENTO DE VIA GUBERNATIVA - Se produce cuando se atiende debidamente el requerimiento especial / LIQUIDACION DE

REVISION - Es nula cuando se notifica antes del término para responder el requerimiento / PRETERMISION DE TERMINOS - Ocurre cuando no se respeta el término para responder el requerimiento No obstante, según el sello impuesto por G. L. G. S. A., en el sobre de la correspondencia 024426, la actora recibió el correo el 5 de junio de 2001. Sin duda alguna, en esta fecha se notificó el requerimiento, pues, de acuerdo con la sentencia C-096 de 31 de enero de 2001, que declaró inexequible la expresión “y se entenderá surtida en la fecha de introducción al correo” del artículo 565 del Estatuto Tributario, la notificación por correo sólo se entiende efectuada cuando el afectado recibe la comunicación. Cabe anotar que para la fecha en que se expidió el requerimiento especial, dicho artículo estaba vigente con la modificación resultante de la referida sentencia. Por lo anterior, los tres meses que otorga el artículo 707 del Estatuto Tributario para responder el requerimiento especial, vencían el 5 de septiembre de 2001, un día después de que la demandante radicó la respuesta al mismo de modo que ésta fue oportuna. Es claro, entonces, que el requerimiento especial se atendió en debida forma, con lo cual se cumplió el requisito que consagra el parágrafo del artículo 720 ibídem para demandar directamente la liquidación oficial de revisión. En consecuencia, debe declararse no probada la excepción de falta de agotamiento de vía gubernativa, pues aunque el a quo encontró que ésta no se configuró, no hizo pronunciamiento alguno en la sentencia. Por tanto, ésta se adicionará para declarar no probada la excepción

mencionada. De otra parte, como la liquidación oficial de revisión se notificó el 10 de agosto de 2001, esto es, antes del vencimiento del término para responder el requerimiento especial (5 de septiembre de 2001), dicha liquidación es nula en virtud del artículo 730 [2] del Estatuto Tributario, porque se profirió con pretermisión del término que la ley señala para responder el requerimiento.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá D. C, dos (2) de agosto de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-27-000-2002-90050-01(14913)

Actor: G. L. G. S. A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 27 de mayo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado contra el acto administrativo que liquidó el IVA a cargo de la actora, por el bimestre seis de 1998.

ANTECEDENTES El 27 de enero de 1999, G. L. G. S. A., presentó declaración de IVA por el bimestre seis de 1998, en la cual registró como excluidos del impuesto los ingresos provenientes del arrendamiento de espacios bajo la modalidad de concesión. El 29 de enero de 2001 la sociedad corrigió la declaración para aumentar el saldo a pagar.

Previo requerimiento especial, la DIAN expidió la Liquidación de Revisión 310642001000186 de 2 de agosto de 2001, en la cual adicionó ingresos por operaciones gravadas por la prestación del servicio de concesión mercantil e impuso sanción por inexactitud. La contribuyente prescindió del recurso de reconsideración, con base en el artículo 720 [par] del Estatuto Tributario.

LA DEMANDA

G. L. G. S. A., solicitó la nulidad del Requerimiento Especial 31063200100075 de 21 de marzo de 2001 y de la Liquidación de Revisión 310642001000186 de 2 de agosto del mismo año. Subsidiariamente, pidió, a título de restablecimiento del derecho, que se ordene a la DIAN pagar las costas probadas dentro del proceso.

La actora invocó como normas vulneradas los artículos 29, 83 y 338 de la Constitución Política; 264 de la Ley 223 de 1995 y 647, 683, 730 y 742 del Estatuto Tributario. El concepto de violación lo desarrolló así: El requerimiento especial se notificó a la demandante el 4 de junio de 2001, fecha en la cual fue entregado en las instalaciones de la actora. Por tanto, el término para responderlo vencía el 5 de septiembre del mismo año. Como la DIAN profirió y notificó la liquidación oficial el 10 de agosto de 2001, es decir, antes de vencerse el término para responder el requerimiento especial, dicha liquidación es nula en virtud del artículo 730 [2] del Estatuto Tributario. El artículo 476 del Estatuto Tributario, antes de la reforma de la Ley 223 de

1995 [13], consagraba como servicio excluido de IVA el arrendamiento de bienes inmuebles. Posteriormente, la mencionada Ley excluyó del impuesto el arrendamiento de espacios para exposiciones, ferias y muestras artesanales nacionales. La demandante elaboró su declaración de IVA del bimestre seis de 1998, con base en el Concepto de la DIAN 035411 de 2 de mayo de 1996, según el cual el arrendamiento de espacios y el contrato de concesión están excluidos de impuesto a las ventas. Posteriormente, en Concepto 041338 de 23 de noviembre de 1999, la DIAN cambió de posición. Dicho concepto fundamentó los actos demandados, a pesar de no haber sido publicado, por lo cual se violó el artículo 264 de la Ley 223 de 1995. Es improcedente la sanción por inexactitud porque la demandante no declaró menos ingresos de los que obtuvo. Lo que existe es una diferencia de criterios sobre la interpretación del derecho aplicable respecto de la exclusión de IVA para los ingresos derivados del arrendamiento de espacios dados en concesión. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La demandada propuso la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa, porque la demandante no interpuso reconsideración contra la liquidación oficial de revisión, la que no podía demandar directamente, por cuanto no contestó en tiempo el requerimiento especial. Lo anterior porque el requerimiento se notificó el 10 de abril de 2001, según planilla de consignación de correspondencia 006444 de 21 de marzo de 2001 y oficio 1141 de 7 de mayo del mismo año. Por tanto, el plazo para responderlo vencía el 10 de julio de 2001. No obstante, la demandante contestó el

requerimiento el 4 de septiembre de 2001, fecha para la cual la DIAN ya le había notificado la liquidación oficial de revisión. De otra parte, se opuso a las pretensiones de la actora por las siguientes razones: El servicio de concesión mercantil está gravado con IVA, pues, la Ley 223 de 1995 sólo excluyó del impuesto el servicio de arrendamiento de inmuebles y de espacios destinados a exposiciones, ferias y muestras artesanales nacionales, a ninguno de los cuales se equipara la concesión mercantil. Los actos demandados no se fundamentaron en el Concepto 041338 de 23 de noviembre de 1999, sino en los artículos 420 y 476 del Estatuto Tributario. Dicho concepto sólo corroboró el alcance que esas normas dan al contrato de concesión mercantil; además, no representó un cambio doctrinal, porque se limitó a interpretar el artículo 22 del Decreto 570 de 1984 respecto de los servicios relacionados con el mencionado contrato. A su vez, el Concepto 035411 de 2 de mayo de 1996 no precisó que los contratos de concesión mercantil con fines diferentes a los señalados en la Ley 223 de 1995 [13], estuvieran excluidos de IVA. Hay lugar a sancionar a la demandante por la inexactitud de la declaración, pues, registró menores ingresos gravados; no hubo diferencia de criterios respecto al derecho aplicable, toda vez que la ley no excluyó del IVA el contrato de concesión mercantil. LA SENTENCIA DEL A QUO El Tribunal manifestó en la parte motiva que era improcedente la excepción

de falta de agotamiento de la vía gubernativa, pues, según lo informó ADPOSTAL, el requerimiento especial fue entregado el 4 de junio de 2001. En consecuencia, la respuesta al mismo, dada el 4 de septiembre del mismo año, fue oportuna y, por tanto, la actora podía demandar directamente la liquidación oficial de revisión. Declaró la nulidad de la liquidación oficial de revisión, y en firme la declaración privada, por las siguientes razones: La liquidación de revisión se notificó el 10 de agosto de 2001, esto es, antes de que venciera el término para responder el requerimiento especial. Tal proceder violó el debido proceso por pretermitirse el plazo para contestar el requerimiento (artículos 707 y 730 [2] del Estatuto Tributario). No condenó en costas porque no aparecieron causadas. Como el 20 de junio de 2001 ADPOSTAL entregó la correspondencia que contenía el requerimiento, a pesar de que le fue entregado el 21 de marzo del mismo año, ordenó oficiar a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República, para que investigaran la responsabilidad administrativa y fiscal de dicha entidad. EL RECURSO DE APELACIÓN La demandada interpuso recurso de apelación con base en los mismos argumentos de la contestación. Insistió que la actora no agotó la vía gubernativa ni podía demandar directamente la liquidación de revisión, dado que no contestó oportunamente el requerimiento especial. Ello es así, porque, según lo acreditó ADPOSTAL, el requerimiento se notificó el 10 de abril de 2001, de modo que los

tres meses para responderlo vencían el 10 de julio, y la respuesta se produjo el 10 de septiembre del mismo año. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandada reiteró los argumentos que expuso en el recurso y en la primera instancia. La actora no alegó y el Ministerio Público no rindió concepto. CONSIDERACIONES En los términos de la apelación, la Sala decide si se ajusta a derecho la liquidación de revisión que modificó la declaración de IVA de la demandante del bimestre 6 de 1998. Concretamente, analizará si la actora podía demandar directamente dicha liquidación oficial, en virtud del artículo 720 [par] del Estatuto Tributario, o debía recurrirla en reconsideración. Sólo en caso de que no resulte probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa, deberá la Sala estudiar si la liquidación oficial es nula por haberse pretermitido el término para contestar el requerimiento especial. El artículo 720 del Estatuto Tributario dispone que contra las liquidaciones oficiales, entre otros actos expedidos por la Administración Tributaria, procede el recurso de reconsideración. En concordancia con dicha norma, la decisión del mencionado recurso implica el agotamiento de la vía gubernativa (artículos 62 [2] y 63 del Código Contencioso Administrativo), que es uno de los presupuestos procesales para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho [artículo 135 ibídem]. El parágrafo del artículo 720 del Estatuto Tributario, contempla una forma especial de agotamiento de la vía gubernativa, según la cual, los contribuyentes

pueden prescindir del recurso de reconsideración contra la liquidación oficial de revisión y demandarla directamente dentro de los 4 meses siguientes a la notificación de la misma, siempre que hubieren atendido en debida forma el requerimiento especial. El requerimiento especial se atiende “en debida forma” cuando se cumplen los siguientes requisitos sobre la respuesta del mismo (artículo 707 del Estatuto Tributario):  Que conste por escrito, el cual debe cumplir las prescripciones del artículo 559 del Estatuto Tributario.  Que se presente dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha de la notificación del requerimiento especial.  Que se suscriba por el contribuyente o por quien tenga capacidad legal para hacerlo y,  Que contenga las objeciones al requerimiento. La solicitud de pruebas o el subsanar las omisiones que permite la ley, son actuaciones que no resultan obligatorias, a diferencia de lo que ocurre con los demás requisitos que acaban de enumerarse1. En el asunto sub exámine, se demostró que la demandante dio respuesta escrita al requerimiento especial 310632001000075 de 21 de marzo de 2001 (folios 363-369, C. 2), con lo cual acató el primero de los requisitos del artículo 707 del Estatuto Tributario. En relación con la oportunidad de la respuesta, la Sala precisa: Según constancia de ADPOSTAL, el certificado 024426, que corresponde al código de envío 6444, asignado en la DIAN al requerimiento especial formulado a la actora (folios 107 a 109 del c. 1 y 338 del c. 2), fue entregado a ésta el 4 de

junio de 2001 (folio 360, c. 2). Dicha fecha está corroborada con la planilla de ADPOSTAL de entrega de certificado a domicilio (folio 359, c. 2). No obstante, según el sello impuesto por G. L. G. S. A., en el sobre de la correspondencia 024426, la actora recibió el correo el 5 de junio de 2001 (folio 27, c. 1). Sin duda alguna, en esta fecha se notificó el requerimiento, pues, de acuerdo con la sentencia C-096 de 31 de enero de 2001, que declaró inexequible la expresión “y se entenderá surtida en la fecha de introducción al correo” del artículo 565 del Estatuto Tributario, la notificación por correo sólo se entiende efectuada cuando el afectado recibe la comunicación. Cabe anotar que para la fecha en que 1 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencias de 9 de septiembre de 2004, exp. 13860, C. P. doctora Ligia López Díaz; 28 de octubre de 2004, exp. 13816, C. P. doctor Juan Ángel Palacio Hincapié; de 4 de noviembre de 2004, exp. 13818, C. P. doctor Héctor J. Romero Díaz y 6 de octubre de 2005, exp. 14581, C. P. doctora María Inés Ortiz Barbosa. se expidió el requerimiento especial, dicho artículo estaba vigente con la modificación resultante de la referida sentencia. Por lo anterior, los tres meses que otorga el artículo 707 del Estatuto Tributario para responder el requerimiento especial, vencían el 5 de septiembre de 2001, un día después de que la demandante radicó la respuesta al mismo (folio

369, C. 2), de modo que ésta fue oportuna. Es claro, entonces, que el requerimiento especial se atendió en debida forma, con lo cual se cumplió el requisito que consagra el parágrafo del artículo 720 ibídem para demandar directamente la liquidación oficial de revisión. En consecuencia, debe declararse no probada la excepción de falta de agotamiento de vía gubernativa, pues aunque el a quo encontró que ésta no se configuró, no hizo pronunciamiento alguno en la sentencia. Por tanto, ésta se adicionará para declarar no probada la excepción mencionada. De otra parte, como la liquidación oficial de revisión se notificó el 10 de agosto de 2001, esto es, antes del vencimiento del término para responder el requerimiento especial (5 de septiembre de 2001), dicha liquidación es nula en virtud del artículo 730 [2] del Estatuto Tributario, porque se profirió con pretermisión del término que la ley señala para responder el requerimiento. Las razones expuestas son suficientes para anular el acto acusado y, por ende, para confirmar la sentencia apelada, con la adición aludida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. ADICIÓNASE la parte resolutiva de la sentencia de 27 de mayo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de G. L.

G. S. A. contra la DIAN, con el siguiente numeral:

5. Declárase no probada la excepción de falta de agotamiento de la vía

gubernativa.

2. En lo demás, CONFÍRMASE la sentencia apelada.

3. Reconócese personería a las abogadas Ángela María Rubio Bedoya y Adriana Oviedo Castro, como apoderadas de la DIAN y de G. L. G. S. A., en los términos de los poderes que aparecen en los folios 377 y 386, respectivamente.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ Presidente de la Sección

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ