CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2002-90282-01(14735)-2005

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil cinco (2005).

Radicación número: 25000-23-27-000-2002-90282-01(14735)

Actor: 24 HORAS SANDWICH SHOP S. A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Referencia: Apelación sentencia de 14 de abril de 2004, en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter fiscal - Impuesto VentasTercer Bimestre de 1998

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora contra la sentencia de 14 de abril de 2003, desestimatoria de las súplicas de las demandas, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos mediante los cuales se determinó oficialmente el impuesto sobre las ventas del tercer bimestre de 1998. ANTECEDENTES 24 HORAS SÁNDWICH SHOP S. A., presentó la declaración del impuesto sobre las ventas, correspondientes al tercer bimestre de 1998 ante el Banco Ganadero el 23 de julio de 1998 (fl. 55 c.a.). La Subdirección de Fiscalización de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales mediante oficio N°5800000-00354 de 9 de septiembre de 1999, le comunicó a la sociedad actora que del análisis efectuado a las últimas declaraciones de IVA

presentadas y de acuerdo a la actividad económica desarrollada por esa entidad, evidenció un incremento en el renglón 4, código BC, denominado Ingresos por operaciones excluidas y no gravadas, razón por la que le sugirió revisar y corregir los denuncios correspondientes a los períodos gravables de 1998 y 1999 o explicar el origen de los ingresos excluidos; además le advirtió que de no corregir o de no aportar las explicaciones solicitadas, se daría apertura a la investigación correspondiente. La actora el 24 de septiembre de 1999, radicó escrito en el que expresó las razones por las cuales no corrigió las declaraciones presentadas; precisó que en desarrollo de sus actividades realiza operaciones gravadas y operaciones excluidas. Explicó que presta servicio de restaurante y vende comida preparada para consumo en el mismo establecimiento, casos en los que considera que el ingreso es gravado y que, además vende sus productos a domicilio y para llevar, eventos en los que trata el ingreso como excluido del IVA, porque según el arancel, los alimentos que vende no son gravados y en esta actividad no existe prestación de servicio alguno (fl. 21 c.a.). Previo auto de verificación y cruce, la Administración realizó visita que llevó a cabo el 19 de septiembre de 2000, en la que verificó los libros y soportes internos de la contribuyente y de la cual obra Acta en el folio 44 del cuaderno de antecedentes. Posteriormente, la Administración abrió investigación a la actora por el programa “Control IVA a Restaurantes”, por cada bimestre. Por el tercer período de 1998, conforme a los datos tomados de los libros contables, propuso a través de

Requerimiento Especial N°300632000000425 de 29 de diciembre de 2000, modificar la declaración privada en el sentido de reclasificar ingresos recibidos (disminuir los excluidos y adicionar en la misma proporción los gravados), para luego determinar el correspondiente impuesto y la sanción por inexactitud a cargo, así: 3° Bim Declaración Req. Especial Renglón Privada 300632000000424 29 dic 00 BC 191.271.000 2.199.000 BD 134.745.000 323.817.000 BA 326.016.000 326.016.000 FU 21.562.000 51.811.000 VS 0 48.398.000 HA 20.682.000 99.329.000 La sociedad dio respuesta oportuna al requerimiento especial, en la que manifestó su inconformidad con las glosas propuestas (fl. 118 c.a.), explicaciones que no encontró satisfactorias la Administración, por lo que expidió la Liquidación de Revisión N°300642001000088 de 10 de mayo de 2001, a través de la cual determinó oficialmente el impuesto sobre las ventas del tercer bimestre de 1998, según las modificaciones expuestas en el requerimiento especial, aunque no impuso la sanción por inexactitud anunciada al encontrar que, como lo sostuvo la contribuyente, existe diferencia de criterio en cuanto a la prestación de servicio en la venta de sandwiches que llevan los clientes (v. fl. 133 c.a.). Contra la anterior Liquidación la demandante interpuso el recurso de reconsideración (178 c.a.), decidido por medio de la Resolución N°900050 de 26 de octubre de 2001, en el sentido de confirmar el acto recurrido (fl. 265 c.a.).

Así se agotó la vía gubernativa. LA DEMANDA El apoderado de la sociedad actora en la demanda, citó como normas violadas los artículos 95 numeral 9 y 338 de la Constitución Nacional; 28 y 71 del Código Civil; 3 de la Ley 153 de 1887, 420, 421 literal a), 424, 647 y 683 del Estatuto Tributario; 25 de la Ley 6 de 1992, 264 de la Ley 223 de 1995; 175 del Código Contencioso Administrativo, 1° del Decreto 1372 de 1992 y la Circular General DIAN N°175 de octubre de 2001. El concepto de violación se sintetiza así:

1. Violación de los artículos 338 de la Constitución Nacional y 28 del Código

Civil. Sostiene que la actuación de la Administración viola el principio de legalidad de los tributos, pues los actos se fundamentan en una norma contraria a la ley, toda vez que el artículo 9° del Decreto 422 de 1991 al definir restaurante, cambia la naturaleza de un hecho generador, pues le da la connotación de servicio a las operaciones de venta de bienes corporales muebles (preparaciones alimenticias), las cuales de manera expresa fueron excluidas del tributo por el legislador. Agregó que el “servicio de restaurante” al no estar definido por el legislador debe entenderse en el sentido natural y obvio, usual o común, propio del idioma español (se refiere al concepto del Diccionario de la Lengua Española - Real Academia Española), conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del C. C.

2. Violación de los artículos 95 numeral 9 de la Constitución Nacional y 683

del Estatuto Tributario Aduce que si bien es deber de los administrados contribuir con las cargas del Estado, tal obligación debe cumplirse bajo los principios de justicia y equidad, los cuales rigen las actuaciones administrativas; dice no entender cómo a través de los actos cuestionados se le da el tratamiento de servicio gravado a la venta de comida en la barra o en el mostrador y a la venta de comida a domicilio, las cuales son expresamente excluidas y que al hacerlo impone una carga superior a la que la ley le ha impuesto. A continuación explica que el elemento esencial en la prestación de servicios, es la obligación de hacer, a diferencia del hecho generador en la venta de bienes corporales muebles, que se relaciona con una obligación de dar. Luego hace un análisis de los elementos que encuentra en la definición de restaurante del artículo 9 del Decreto 422 de 1991 con referencia a pronunciamientos de esta Corporación sobre dicha norma, para concluir que cuando se está frente a la venta de comida por mostrador, al carro o a domicilio, se está ante una obligación de dar y no de hacer, por lo tanto no es dable hablar de servicio.

3. Violación de los artículos 71 del Código Civil, 3 de la Ley 153 de 1887 y 25 de la Ley 6 de 1992.

Indica que la Ley 6 de 1992 reguló la prestación de servicios en el territorio nacional, razón por la cual considera que los actos demandados violan las disposiciones citadas, porque se aplicó el artículo 9 del Decreto 422 de 1991, norma derogada por el artículo 25 de la mencionada ley, toda vez que el precepto reglamentario es anterior a la ley que regula íntegramente la materia; además se

desconoce la noción de servicios para efectos del IVA establecida en el Decreto 1372 de 1992 (art. 1).

4. Violación de los artículos 420, 421 y 424 del Estatuto Tributario Precisa que la norma reglamentaria confunde el hecho generador del tributo correspondiente a la prestación del servicio de restaurante con el de la venta de bienes corporales muebles (preparaciones alimenticias).

Argumenta que las preparaciones alimenticias o “platos cocinados listos para ser consumidos”, pueden constituir hecho generador del IVA, ya sea en la venta de bien corporal mueble si predomina la obligación de dar o en la prestación de servicio de restaurante si lo sobresaliente es la obligación de hacer y agrega que “en la venta de comida preparada a domicilio o para llevar por el comprador, no hay servicio”, por ende la operación no está gravada, sino que corresponde a la venta de productos alimenticios excluida del impuesto, según la legislación tributaria.

5. Violación del artículo 264 de la Ley 223 de 1995 y la Circular Interna 175 de octubre de 2001 del Director General de la DIAN Manifiesta que en virtud del artículo 264 de la Ley 223 de 1995 y del principio de la seguridad jurídica, los particulares pueden fundamentar su actuación en los Conceptos Jurídicos emitidos por la DIAN, mientras éstos se encuentren vigentes, sin embargo, agrega que tales conceptos, los cuales no constituyen ley, ni interpretación legal, no obligan al particular, ya que éste debe acatar solo la ley.

LA OPOSICION La apoderada de la entidad demandada contestó la demanda, en su escrito se opone a la prosperidad de las pretensiones por considerar que los actos acusados

se ajustan a la legalidad. Al efecto, transcribe las definiciones de restaurante y de servicio contenidas en el artículo 9 del Decreto 422 de 1991 y 1° del Decreto 1372 de 1992, según la cual es responsable del impuesto sobre las ventas quien preste el servicio de restaurante dentro de los lineamientos del régimen común, como es caso, y que “constituye servicio de restaurante, toda actividad consistente en el expendio de alimentos al público para su consumo, tanto en la sede del establecimiento como fuera de él”, así para efectos del mencionado tributo es válida la noción establecida en la citada norma reglamentaria y aplicable al sub examine. Solicita se tenga en cuenta lo dicho por la Corte Constitucional en la Sentencia C-228 de 1993 y a continuación, sin referencia alguna, transcribe las consideraciones expuestas por esta Sección al resolver la acción de nulidad contra el inciso 1° del artículo 9 del Decreto Reglamentario Nacional N° 422 de 1991 expedido por el Gobierno Nacional (La sentencia transcrita es la de 22 de octubre de 1999, expediente 9537, Actor: Juan Rafael Bravo Arteaga, Consejero Ponente Dr. Germán Ayala Mantilla). Se refiere luego a los Conceptos de la DIAN números 41228 de 5 de junio de 1998 y 058972 de 25 de junio de 1999, el primero según el cual considera vigente el artículo 9 del Decreto 422 de 1991 aún después de expedida la Ley 6 de 1992, por tratarse de norma especial que no pugna con la ley posterior, por tanto, independientemente de los componentes de la comida que se expende en los

restaurantes y del lugar de consumo, la actividad consiste “en la prestación del servicio de preparación de comidas calientes, frías o de las denominadas comidas rápidas, que como parte integrante del servicio causan el impuestos sobre las ventas”; y el segundo que al resolver la consulta sobre el IVA en la venta de sandwiches, perros calientes y hamburguesas, respondió que tal actividad está gravada cuando se haga con ocasión del servicio de restaurante. Señala que la actividad desarrollada por la sociedad actora consiste en la prestación del servicio de preparación de comidas rápidas para la venta, que da lugar al gravamen, independientemente de que los componentes de los sandwiches estén excluidos. Dice corroborar lo anterior, con el objeto social de la entidad contenido en el Certificado de la Cámara de Comercio anexo a las demandas, en cuanto expresa que la actividad es la de ‘servir y llevar’ comidas rápidas, es decir, a una obligación de hacer y no de venta de comidas alimenticias como lo sostiene la demandante y agrega que para la venta de las preparaciones alimenticias, necesariamente la sociedad actora incluye la prestación de servicio, pues sin la unión de todos los elementos que conforman el sándwich, no es posible ponerlo a la venta, luego si predomina la prestación del servicio, como es la preparación previa para ponerlo en venta. En cuanto a los Conceptos emitidos por la DIAN expresa que éstos son de obligatorio cumplimiento para los funcionarios de la entidad y constituyen la interpretación oficial de las normas tributarias e indica que los que sirvieron de fundamento para expedir los actos demandados están vigentes sin que hayan sido objeto de discusión ante la jurisdicción.

LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, negó las súplicas de la demanda. Para decidir el a quo retoma los argumentos expuestos por ese Tribunal en sentencia de 2 de abril de 2003, expediente 2327000200200283, M.P. Dra. Martha Betancur Ruiz, a través de la cual decidió un asunto similar entre las mismas partes aunque por un período diferente. De los apartes transcritos se advierte que en esa oportunidad se pronunció en los siguientes términos: Expresa que según la normatividad que regula la materia, la base gravable, cuando se trata de servicios gravados, está compuesta por el valor de los bienes que se suministren al usuario con ocasión de la prestación del servicio y por los gastos adicionales inherentes al mismo, aunque la venta de tales bienes se encuentre excluida o exenta del gravamen por disposición legal. Luego aduce que el servicio de restaurante está gravado desde la expedición de la Ley 49 de 1990, que adicionó en su artículo 30 el 476 del Estatuto Tributario y conserva tal calidad, toda vez que la Ley 6 de 1992 no lo incluyó como servicio exceptuado. A continuación manifiesta que el artículo 476 del Estatuto Tributario fue subrogado por el artículo 25 de la Ley 6 de 1992, norma que estableció de manera general el gravamen sobre la prestación de servicios en el territorio nacional, de lo cual colige que a partir de esta ley todos los servicios, incluido el de restaurante, se encuentran gravados con IVA; y que para entender el vocablo “servicio” se debe acudir a la definición del artículo 1° del Decreto 1372 de 1992 y para la palabra

restaurante, el concepto es el del artículo 9 del Decreto 422 de 1991. Luego señala que el artículo 1° del Decreto 1372 de 1992 precisa que la venta de bienes por parte de los establecimientos cuyo objeto sea el suministro de comidas destinadas al consumo, hace parte del servicio de restaurante, independiente de que los bienes suministrados con ocasión de la prestación del servicio se encuentren excluidos o exentos del impuesto por disposición del artículo 424 del Estatuto Tributario, por lo cual considera que es por disposición legal y no en virtud del reglamento, que los productos alimenticios aunque estén excluidos del gravamen, hacen parte del costo en la prestación del servicio de restaurante, entendido éste en su sentido natural y obvio. En el punto transcribe apartes de las sentencias de 22 de octubre de 1999 y 18 de agosto de 2000, proferidas por el Consejo de Estado. En cuanto a la derogatoria del artículo 9 del Decreto 422 de 1991, la providencia expresa que la norma lo que hace es definir el término restaurante para efecto de dar aplicación al numeral 14 del artículo 476 del Estatuto Tributario, vigente para la época de los hechos, el cual disponía gravar el servicio de restaurante a la tarifa del 4%, así el legislador delimitó el vocablo con el fin de asegurar la ejecución de la ley. Posteriormente la sentencia transcrita hace referencia a pruebas que obran en ese proceso, de las cuales deduce que la actora vende productos alimenticios elaborados y preparados para consumo inmediato y para ser llevados por el usuario y consumidos en lugar diferente, por lo que estima plenamente establecido

que la actividad realizada es gravada; agrega que no es objeto de la discusión si los elementos que componen el sándwich están excluidos del IVA, sino que el objeto de la controversia es la prestación o no de un servicio, el cual encuentra demostrado, pues considera que para que los sandwichs estén a disposición del público se necesita que éstos sean preparados previamente. Finalmente, frente al caso concreto el Tribunal considera que la actividad desarrollada por la demandante es gravada, pues se encuentra acorde con lo previsto en el artículo 1° del Decreto 1372 de 1992, porque independientemente de la venta de bienes, lo significativo es la prestación del servicio de restaurante, entendido como el suministro o expendio de bienes preparados para su inmediato consumo y que por disposición legal los bienes proporcionados con ocasión del servicio son gravados, aunque la venta independiente de éstos esté excluida o exenta; además porque conforme a documentos aportados por la misma actora la actividad económica que desarrolla es la “5522” que corresponde a “Servicios de Hoteles, Restaurantes y similares”. EL RECURSO DE APELACION El apoderado de la parte actora interpuso oportunamente recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y solicita se revoque la decisión y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Insiste en que en el período objeto de controversia, la sociedad actora, comercializaba bienes considerados por ley excluidos, toda vez que los mismos se clasificaban dentro de las partidas arancelarias 1602 o 1905, incluidas en el artículo 424 del Estatuto Tributario.

Precisa que la operación efectuada por la demandante es la venta por mostrador de sándwiches, producto compuesto básicamente de pan con algún tipo de carne (jamón, pavo, cordero, etc); actividad en la cual sostiene, predomina la obligación de dar o venta al tenor de lo previsto en el artículo 421 del Estatuto Tributario, por la cual no cobraba el IVA por expresa disposición legal, toda vez que la venta de preparaciones alimenticias está excluida. Argumenta que la Administración considera que la operación realizada por la actora se subsume en “servicio de restaurante” gravado y definido de acuerdo con el inciso primero del artículo 9 del Decreto 422 de 1991, norma que según sentencias de esta Corporación se encuentra vigente. Expresa el apoderado no compartir el sentido de tales providencias y resalta que contra éstas fue interpuesto recurso extraordinario de súplica, pendiente aún de decisión. Sin embargo, manifiesta que en ese entendido el inciso segundo de la misma disposición no estaría derogado, el cual establece que “no se considera que preste servicio de restaurante el establecimiento que en forma exclusiva se dedique al expendio de aquellas comidas propias de cafeterías, heladerías, fruterías, pastelerías y panaderías”, por lo que a su juicio, al verificar la naturaleza propia de la operación, ésta podría catalogarse “a lo más como servicio de cafetería, pero jamás de restaurante. Y en este sentido, su operación tampoco resultaría gravada”. A continuación resume que la venta de sándwiches en el periodo discutido está excluida, de un lado por tratarse de preparaciones alimenticias y de otro porque el

servicio de cafetería está igualmente excluido. Por otra parte estima errado el fallo del Tribunal al tener como fundamento decisiones de esta Corporación, susceptibles de ser modificadas, pues fueron sometidas a Recurso Extraordinario de Súplica, por tanto frente a estas no ha operado la institución de “la cosa juzgada” en sentido material, por tal razón sugiere “esperar” a que tal recurso se decida y que de no ser acogida su propuesta, esta Sección proceda a estudiar nuevamente el fondo del asunto, pues el Tribunal no analizó el cargo relativo a la vigencia del inciso segundo del artículo 9 del Decreto 422 de 1991, así como tampoco lo ha hecho el Consejo de Estado. ALEGATOS DE CONCLUSION El apoderado de la parte demandante reitera lo dicho en el memorial de apelación. El apoderado de la entidad demandada se opuso a la prosperidad del recurso interpuesto. Sostiene que está demostrado en el caso que la actora presta servicio de restaurante en su establecimiento, por tal razón la venta de sándwich que allí se efectúa está gravada. Precisa que el servicio de panadería, pastelería y similares está excluido sólo cuando el establecimiento se dedica de manera exclusiva a expender los productos propios de esta actividad. Luego se refiere a que la definición de servicio del artículo 1° del Decreto 1372 de 1992 no se opone a la definición de restaurantes del artículo 9 del Decreto 422 de 1991, toda vez que en una y otra definición los bienes cuya venta según el artículo 424 del Estatuto Tributario, no causa el impuesto, serán gravados cuando se suministren con ocasión de la prestación del servicio de restaurante, sentido en el

que se ha pronunciado esta Corporación. A continuación destaca que la norma citada está vigente, por tanto para efectos fiscales debe preferirse tal definición de servicio de restaurante. Al respecto transcribió apartes de la sentencia de esta Corporación en la que se pronunció sobre la legalidad del inciso primero del artículo 9° del Decreto 422 de 1991. Dentro de esta oportunidad procesal la Delegada del Ministerio, guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA En el caso la controversia se concreta en determinar la legalidad de los actos administrativos acusados, mediante los cuales la Administración modificó la declaración privada presentada por la sociedad actora respecto del impuesto a las ventas del tercer bimestre de 1998, en el sentido de reclasificar ingresos del período y determinar de manera oficial un mayor impuesto, como consecuencia de constatar que los ingresos percibidos tuvieron origen en la prestación del servicio de restaurante. La demandante ha insistido en que en desarrollo de sus actividades presta, de un lado, servicio de restaurante y de otro, vende bienes corporales muebles, es decir, que realiza operaciones gravadas y operaciones excluidas. Explica que los ingresos que percibe por la venta de comida preparada para consumo en el mismo establecimiento, son gravados, por constituir servicio de restaurante, pero que los ingresos derivados de la venta de sus productos alimenticios (sandwiches) a domicilio y por mostrador para que el cliente los lleve, son excluidos por expresa disposición legal, toda vez que las preparaciones alimenticias de las partidas arancelarias 1602 o 1905, están incluidas en el artículo 424 del Estatuto Tributario

como bienes excluidos del tributo. La sociedad actora, ahora recurrente, manifiesta no estar de acuerdo con las sentencias de esta Corporación que declararon ajustado a derecho el inciso primero del artículo 9° del Decreto 422 de 1991 y que frente a tales providencias no ha operado la institución de “la cosa juzgada” en sentido material, toda vez que no han sido resueltos los recursos extraordinarios de súplica interpuestos contra tales decisiones. De otra parte argumenta que al verificar la naturaleza propia de la operación de venta en cuestión, podría catalogarse “a lo más como servicio de cafetería, pero jamás de restaurante. Y en este sentido, su operación tampoco resultaría gravada” al tenor de lo previsto en el inciso segundo del artículo 9 del Decreto 422 de 1991. Para resolver se considera, el artículo 9° del Decreto 422 de 1991 define lo que se entiende por “Restaurantes”, para efectos del impuesto sobre las ventas, así: “Se entiende por restaurantes, aquellos establecimientos cuyo objeto es el suministro de comidas destinadas al consumo como desayuno, almuerzo o cena, y el de platos fríos y calientes para refrigerio rápido, sin tener en cuenta la hora en que se preste el servicio, bien sea para ser consumidas dentro de los mismos, para ser llevadas por el comprador o entregadas a domicilio, independientemente de la denominación que se le dé al establecimiento. “No se considera que presta el servicio de restaurante el establecimiento que en forma exclusiva se dedica al expendio de aquellas comidas propias de cafeterías, heladerías, fruterías, pastelerías y panaderías. “Cuando dentro de un establecimiento, adicionalmente a otras

actividades comerciales se preste el servicio de restaurante, se generará el impuesto por el mismo” Este precepto legal fue demandado en acción pública de nulidad y esta Corporación en sentencias de 14 de agosto de 1992, Expediente 3470, 22 de octubre de 1999, Expediente 9537 y 18 de agosto del 2000, Expediente 9919, denegó las pretensiones de nulidad formuladas y en sentencia de 8 de marzo del 2002, expediente 11895, en el que nuevamente se solicitó la nulidad de dicha norma, se declaró probada la excepción de cosa juzgada. De lo anterior, la Sala advierte que el artículo 9° del Decreto 422 de 1991 se encuentra vigente, por no ser contrario a la ley como lo sostuvo esta misma Corporación en las providencias indicadas, ni ha sido derogado; así, como la norma no ha sido suspendida, anulada o derogada, su aplicación es de obligatorio cumplimiento, aunque esté pendiente de resolverse el recurso extraordinario de súplica interpuesto contra la decisión de mantener la legalidad del mencionado artículo. De otra parte, aduce la misma demandante desde la respuesta al oficio 580000000354 de 9 de septiembre de 1999 (v. fl.s 21 c.a.) que “a través de sus establecimientos realiza básicamente operaciones de restaurante y vende sus productos para llevar”; entiende que el servicio de restaurante lo presta en el expendio de productos alimenticios para su consumo en el establecimiento y que éste es gravado, pero que las preparaciones alimenticias que vende a domicilio y para ser llevadas por los compradores para consumo fuera del lugar, es una actividad en la que cual está implícita la obligación de dar y no la obligación de

hacer, por tal razón estima que en dichas ventas no presta servicio alguno, para que pueda considerarse el ingreso gravado. Al respecto la Sala observa que, como lo ha sostenido en las sentencias atrás indicadas que resolvieron sobre la legalidad del artículo 9 del Decreto 422 de 1991, la definición de “restaurantes” que trae la norma es tan amplia que cubre el suministro de comidas en cualquier modalidad para ser consumidas dentro del local o llevadas por el comprador e inclusive entregadas a domicilio, luego no tiene fundamento considerar que por el hecho de no ser consumidos los productos en el mismo establecimiento, la actividad deje de ser de prestación del servicio de restaurante, pues lo que caracteriza este servicio es la preparación de comidas y su expendio. Esta es una obligación de hacer que se ajusta en todo caso a la definición de servicio para efectos del IVA conforme lo prevé el artículo 1° del Decreto 1372 de 1992. En cuanto a que los productos alimenticios (sándwich) que vende a domicilio y por mostrador para que el cliente los lleve, por su composición propia son excluidos por expresa disposición legal, la Sala ha reiterado “que independientemente de los componentes de la comida que se expende, del tiempo de preparación, de la forma de solicitarlo o del lugar y forma de consumo, se debe entender que el servicio de restaurante consiste en la prestación del servicio de preparación de comidas calientes, frías o de las denominadas comidas rápidas, así algunos o todos los componentes se encuentren excluidos del IVA de manera independiente”. De otra parte, la recurrente no demostró que se dedicara en forma exclusiva “al

expendio de aquellas comidas propias de cafeterías, heladerías, fruterías, pastelerías y panaderías”, por el contrario, como se anotó, la misma entidad acepta que en sus establecimientos presta el servicio de “restaurante” como lo define el artículo 9 del Decreto 422 de 1991, así la venta de sandwiches (producto alimenticio) efectuada por la demandante causa impuesto sobre las ventas, independientemente de que los componentes del producto vendido sean excluidos, de que el producto sea vendido a domicilio o para ser llevados por el comprador o para ser consumido dentro del establecimiento, en consecuencia no podía la contribuyente excluir los ingresos provenientes de las ventas de esos productos de su declaración privada del tributo. De conformidad con las razones expuestas, no habiéndose probado los cargos formulados por la demandante, se concluye la legalidad de los actos acusados, por lo que la Sala procederá a confirmar la sentencia de primera instancia, sin que esté llamado a prosperar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A: Confírmase la sentencia apelada.

Se reconoce al doctor JAIME HUMBERTO BERNAL TORRES como apoderado de la entidad demandada, en los términos y para los efectos del memorial que obra a folio 289 del cuaderno principal. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudio y aprobó en la Sección de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ Presidente de la Sección

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

RAUL GIRALDO LONDOÑO

Secretario