CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2003-00126-01(15186)-2007

FIRMEZA DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Se refiere a su carácter ejecutivo previsto en el articulo 62 del Código Contencioso Administrativo / SANCION CAMBIARIA - Para el cobro coactivo se aplica lo previsto en el Estatuto Tributario / EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Causales según el Estatuto Tributario / PUBLICIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - En el caso de los actos particulares se cumple con la notificación de los mismos / NOTIFICACION DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Si no se realiza o se hace indebidamente no produce ningún efecto jurídico / COBRO COACTIVONo puede llevarse a cabo si no esta en firme el acto administrativo El artículo 64 del C.C.A. consagró la característica de ejecutoriedad de los actos administrativos, en virtud de la cual la Administración puede imponerlos unilateralmente, mediante las actuaciones pertinentes. Y, la sujetó a la firmeza de los mismos, es decir, a su carácter ejecutivo, la cual se da en los casos que señala el artículo 62 ibídem. A su vez, el artículo 829 del Estatuto Tributario, aplicable al trámite de cobro de las sanciones impuestas por violación al régimen cambiario, según remisión del artículo 38 del Decreto 1096 de 1996, dispuso que los actos administrativos que fundamentan el cobro coactivo quedan ejecutoriados cuando: contra ellos no procede ningún recurso; los recursos procedentes no se interponen o no se presentan en debida forma; se renuncia expresamente a los recursos o se desiste de los mismos; los recursos interpuestos en la vía gubernativa o las

acciones ordinarias, se deciden definitivamente. La ejecutoriedad, depende de la firmeza del acto y ésta, a su vez, de que el mismo sea oponible. La oponibilidad, por su parte, es producto de la publicidad de la decisión administrativa, la cual, en el caso de los actos particulares, como los que imponen sanciones, se cumple con la notificación de los mismos. En consecuencia, si el acto administrativo no se notifica al interesado o se notifica indebidamente, no produce efecto jurídico respecto de él y, por tanto, no puede quedar ejecutoriado. Además, si la obligación no está en firme no es posible iniciar su cobro por falta de exigibilidad de la misma. El artículo 831 del Estatuto Tributario, consagra como excepción contra el mandamiento de pago, la falta de ejecutoria del título, en cuyo caso, el ejecutado puede cuestionar la falta de notificación del título de cobro, pues, se insiste, para que el acto tenga vocación de ejecutoria y sea exigible debe producir efectos jurídicos, lo cual sólo ocurre cuando se da a conocer al interesado mediante las formas de notificación previstas en la Ley. NOTIFICACION POR CORREO - Su presunción era desvirtuable si se demostraba que la notificación no cumplió su cometido / SANCION CAMBIARIA - Al no notificarse el acto sancionatorio, el afectado no puede ejercer su derecho de defensa / EXCEPCION DE FALTA DE EJECUTORIA DEL TITULO - Se presenta cuando no se notifica el titulo ejecutivo Aunque los fallos de exequibilidad tienen efectos hacia el futuro (artículo 45 de la Ley 270 de 1996), la Sala había precisado que la notificación por correo, llevaba

implícita una presunción juris tantum que se fundamentaba en el envío de la copia del acto administrativo a la dirección informada por el contribuyente, y la introducción de tal copia al correo. La presunción se podía desvirtuar si se probaba que la notificación no cumplió su cometido, esto es, que el destinatario del correo no recibió la copia del acto administrativo o que la recibió en día distinto a aquél en que se introdujo al correo. En el asunto sub exámine, se encuentran probados los siguientes hechos: - El 2 de diciembre de 1999, la DIAN expidió la Resolución 3358, por la cual impuso una sanción cambiaria a la actora. - El acto se introdujo al correo el 3 de diciembre de 1999 y se envió a la calle 93 bis, 19-40, of. 302. - El correo fue devuelto, según lo indican las constancias que aparecen en los folios 46 y 47 del cuaderno 1. Lo anterior demuestra que la demandante no conoció el acto sancionatorio, porque no se le notificó, lo cual le impidió ejercer su derecho de defensa. Tal circunstancia, condujo a que el título ejecutivo no produjera efectos ni quedara ejecutoriado, motivo por el cual la excepción de falta de ejecutoria del mismo, debía declararse probada. En consecuencia, procedía la nulidad de la Resolución 0306716113 5632 de 11 de septiembre de 2002, como lo ordenó el a quo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá D. C, diez (10) de octubre de dos mil siete (2007)

Radicación número: 25000-23-27-000-2003-00126-01(15186)

Actor: PYMTEK ELECTRONICA LTDA.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 27 de octubre de 2004, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que anuló las resoluciones por las cuales se impuso sanción de multa a la actora, por infracción cambiaria, y se declaró no probada la excepción que propuso contra el mandamiento de pago librado en su contra, por dicha sanción.

ANTECEDENTES Mediante Resolución 3358 de 2 de diciembre de 1999, la DIAN impuso a PYMTEK ELECTRÓNICA LTDA., sanción por violación del régimen cambiario. La resolución sanción fue notificada por correo a la misma dirección en la cual se había devuelto el pliego de cargos y no a la informada por la actora en el formato de inscripción del Registro Único Tributario. Con fundamento en la resolución sancionatoria, la DIAN libró Mandamiento de Pago 4217 de 9 de julio de 2002, contra el cual la sociedad propuso la excepción de falta de ejecutoria del título ejecutivo, por la falta de notificación del mismo. Por Resolución 03067161 13 5632 de 11 de septiembre de 2002, la DIAN declaró no probada la excepción propuesta, porque las razones que la fundamentaban debieron debatirse en la vía gubernativa. LA DEMANDA La actora solicitó la nulidad de la Resolución 03067161 13 5632 de 11 de

septiembre de 2002. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se acepte la excepción propuesta contra el mandamiento de pago 4217 de 9 de julio de 2002; se ordene a la DIAN dejar sin efecto dicho mandamiento y levantar en la cuenta corriente la sanción cambiaria impuesta, y que se archive la investigación cambiaria que cursa en su contra. Además, solicitó que se condene en costas a la demandada. La actora citó como vulnerados los artículos 29 y 209 de la Constitución Política; 831 [3] del Estatuto Tributario; 2, 3 [inc. 6 y 7] y 35 del Código Contencioso Administrativo; 2 y 8 de la Ley 58 de 1982 y 12, 14, 15 y 17 del Decreto 1092 de 1996. Sobre el concepto de violación, expuso, en síntesis, lo siguiente: La motivación de los actos administrativos no debe ser superflua, imprecisa ni impertinente. El acto demandado no fue debidamente motivado, pues, no expuso las razones que tuvo para considerar ejecutoriada la resolución sancionatoria que constituye el título ejecutivo, y, no se pronunció sobre la falta de notificación del mismo; además, con tales omisiones la demandada incurrió en desviación de poder. Los actos administrativos sólo quedan ejecutoriados cuando han sido efectivamente notificados. La resolución sanción objeto de cobro coactivo, no fue notificada a la actora, lo cual condujo a que ésta propusiera la excepción de falta de ejecutoria del título ejecutivo, cuyo fundamento no fue analizado por la

demandada. De esta manera, violó el derecho de defensa de la actora y el debido proceso de la actora, dado que la notificación del acto sancionatorio no se realizó de acuerdo con el Decreto 1092 de 1996, que regula esa diligencia en el proceso cambiario. Para la notificación de la resolución sanción, la DIAN debió establecer la verdadera dirección de la demandante, por los medios que indica el Decreto 1092 y, en todo caso, consultar el cambio de dirección que reportaba el formulario del RUT. Lo anterior, porque el correo que se le envió para notificarle el pliego de cargos que precedió a dicha resolución, había sido devuelto, lo cual indicaba que la demandante no residía en esa dirección. De acuerdo con la Sentencia C-096 de 2001, el acto sancionatorio no puede entenderse notificado en la fecha de introducción al correo, ni ejecutoriado un mes después de que la notificación se realizó, ya que el acto no fue recurrido por la falta de notificación. En virtud del derecho de defensa y del principio de publicidad de la función pública, la DIAN debió tener en cuenta la sentencia mencionada para decidir la excepción propuesta. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones con base en las siguientes razones: El acto demandado señaló claramente los motivos por los cuales no prosperó la excepción de falta de ejecutoria del título ejecutivo y precisó que las inconformidades en relación con su notificación, debieron debatirse en la vía gubernativa. La demandante conoció la resolución sancionatoria, toda vez que el correo se le envió a la dirección que ella informó. Además, con ocasión del proceso de

cobro se enteró de la existencia de la sanción y se notificó de la misma por conducta concluyente, momento en el cual tuvo la oportunidad de controvertirla, por las razones que fundamentan la excepción. A través del oficio de 10 de junio de 1999, por el cual la DIAN solicitó a la actora información relacionada con el endeudamiento externo a su cargo, se indicó el expediente dentro del cual cursaba la investigación cambiaria; el proceso de cobro no es la oportunidad para oponerse a la resolución sanción con la que terminó dicha investigación. El acto sancionatorio se envió a la dirección que aparecía en las declaraciones de cambio sobre “información de préstamos en moneda extranjera, otorgados a residentes”, que coincidía con la señalada en la respuesta al oficio mencionado. Por lo mismo, no era necesario consultar la dirección del RUT, que tiene carácter subsidiario y se utiliza cuando no se puede establecer la dirección del investigado. El Decreto 1092 de 1996 [15], estuvo vigente hasta cuando la sentencia C317 del 24 de abril de 2003 lo declaró inexequible, de modo que, para cuando se expidió la resolución sanción, era aplicable. Conforme a dicho artículo, la notificación postal se entendía surtida en la fecha de introducción del correo, sin que en ello incidiera la declaratoria de inexequibilidad del artículo 566 del Estatuto Tributario, dado que esta norma no se aplica a los procesos sancionatorios cambiarios. Por último, propuso la excepción de “falta de agotamiento de la vía gubernativa”, ya que a pesar de que en la resolución que declaró no probada la

excepción de falta de ejecutoria del título, la DIAN señaló que contra la misma procedía el recurso de reposición, la demandante no lo interpuso, a pesar de que dicho recurso es requisito previo para acudir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal declaró no probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa, porque el recurso de reposición no es obligatorio, según el artículo 51 del Código Contencioso Administrativo. Además, anuló la resolución que impuso la multa a la demandante y la que declaró no probada la excepción de falta de ejecutoria de título. Como restablecimiento del derecho, declaró que no hay lugar al cobro coactivo con base en dicho mandamiento, y dejó sin efecto las medidas preventivas que se hubieren decretado dentro del mismo. Tales decisiones las fundamentó en lo siguiente: La resolución sancionatoria no fue notificada el día en que se introdujo al correo, porque, según las pruebas aportadas, éste fue devuelto, por lo cual la notificación debió hacerse por publicación en un periódico de amplia circulación. A su vez, el mencionado correo debió remitirse a la dirección informada en el RUT, que la demandada omitió consultar. En consecuencia, la resolución sanción no fue debidamente notificada ni quedó ejecutoriada, por tanto tampoco constituía título idóneo para ser cobrada a través del proceso de cobro coactivo. RECURSO DE APELACIÓN La DIAN apeló la sentencia y reiteró los argumentos de fondo de la contestación. Además, precisó que el Tribunal no debió anular la resolución que impuso

la multa, porque ésta no hizo parte del petitum, ni es demandable dentro del proceso de cobro coactivo. La sentencia debió estar en consonancia con las pretensiones de la demanda, de modo que el juez no puede resolver cuestiones no planteadas en el libelo, dado el carácter rogado de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró los argumentos de la demanda y señaló que cuando el correo certificado ha sido devuelto por enviarse a una dirección errada, debe intentarse enviar a la dirección correcta, para luego sí efectuar la publicación en periódico de amplia circulación, pues ésta supone que la notificación por correo se haya realizado en debida forma. La demandada alegó de conclusión así: El título ejecutivo se notificó en la dirección que aparecía registrada en la Cámara de Comercio para notificaciones judiciales, según lo informado por dicha entidad el 6 de abril de 2000. La notificación de la resolución sancionatoria debía hacerse a la dirección informada en los documentos que señala el artículo 12 Decreto 1092 de 1996, los cuales no reposan en el expediente. La misma norma previó la dirección del RUT, con carácter opcional, de manera que sólo podía consultarse, en defecto de la dirección registrada en los mencionados documentos. El certificado del RUT fue renovado el 31 de marzo de 1999, y, conforme al artículo 563 del Estatuto Tributario, la nueva dirección que en él se registró surtió efectos a partir del 23 de diciembre de 1999, fecha posterior a la notificación por

correo del acto sancionatorio, que se realizó el 3 de diciembre de 1999. La notificación en la dirección informada en el RUT, sólo fue obligatoria a partir de la Ley 863 de 29 de diciembre de 2003 (19), que adicionó el artículo 5552 del Estatuto Tributario. El Ministerio Público no emitió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos de la apelación, la Sala decide si se ajusta a derecho la resolución que declaró no probada la excepción de falta de ejecutoria del título que la actora propuso contra el mandamiento de pago 4217 de 9 de julio de 2002. Para tal efecto, precisa si el título fue notificado en debida forma a la actora y, en consecuencia, si produjo efectos frente a ésta y podía exigirse su cobro. En primer lugar, tal como lo analizó el Tribunal, no se configura la excepción de falta de agotamiento de vía gubernativa, toda vez que, de acuerdo con el artículo 51 del Código Contencioso Administrativo, el recurso de reposición no es obligatorio para tal efecto, y el artículo 834 del Estatuto Tributario previó que dicho recurso era el único procedente contra la resolución que falla las excepciones contra el mandamiento de pago. Sobre el asunto de fondo, se observa: Conforme al artículo 64 del Código Contencioso Administrativo, los actos administrativos que quedan en firme al concluir el procedimiento administrativo, son suficientes, por sí mismos, para que la administración pueda ejecutar los actos necesarios para su cumplimiento. La firmeza de tales actos es indispensable para la ejecución contra la voluntad de los interesados.

La disposición anterior consagró la característica de ejecutoriedad de los actos administrativos, en virtud de la cual la Administración puede imponerlos unilateralmente1, mediante las actuaciones pertinentes. Y, la sujetó a la firmeza de los mismos, es decir, a su carácter ejecutivo2, la cual se da en los casos que señala el artículo 62 ibídem. A su vez, el artículo 829 del Estatuto Tributario, aplicable al trámite de cobro de las sanciones impuestas por violación al régimen cambiario, según remisión del artículo 38 del Decreto 1096 de 1996, dispuso que los actos administrativos que fundamentan el cobro coactivo quedan ejecutoriados cuando: contra ellos no procede ningún recurso; los recursos procedentes no se interponen o no se presentan en debida forma; se renuncia expresamente a los recursos o se desiste de los mismos; los recursos interpuestos en la vía gubernativa o las acciones ordinarias, se deciden definitivamente. La ejecutoriedad, depende de la firmeza del acto y ésta, a su vez, de que el mismo sea oponible. La oponibilidad, por su parte, es producto de la publicidad de la decisión administrativa3, la cual, en el caso de los actos particulares, como los que imponen sanciones, se cumple con la notificación de los mismos. En consecuencia, si el acto administrativo no se notifica al interesado o se notifica indebidamente, no produce efecto jurídico respecto de él y, por tanto, no puede quedar ejecutoriado. Además, si la obligación no está en firme no es posible iniciar su cobro por falta de exigibilidad de la misma4.

El artículo 831 del Estatuto Tributario, consagra como excepción contra el mandamiento de pago, la falta de ejecutoria del título, en cuyo caso, el ejecutado puede cuestionar la falta de notificación del título de cobro, pues, se insiste, para 1 Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Tratado de Derecho Administrativo, tomo II, Universidad Externado de Colombia, 1998, pág. 132. 2 Ibídem, pág. 297 3 Ejusdem, pág. 330 4 Consejo de Estado, sección cuarta, sentencia de 5 de mayo de 2005, exp. 14151, C. P. Doctora Ligia López Díaz. que el acto tenga vocación de ejecutoria y sea exigible debe producir efectos jurídicos, lo cual sólo ocurre cuando se da a conocer al interesado mediante las formas de notificación previstas en la Ley. En el caso concreto, el título ejecutivo es la resolución, por la cual la DIAN impuso sanción cambiaria a la actora. Conforme a los artículos 14 y 15 del Decreto 1092 de 1996, las resoluciones que impongan sanciones deben notificarse personalmente o por correo, mediante envío de una copia del acto a la dirección del sancionado. De acuerdo con el artículo 15 del Decreto en mención, vigente para la época en que se introdujo al correo la resolución sanción (3 de diciembre de 1999, fl. 48, c. 1), la notificación postal se entendía ”surtida en la fecha de introducción al correo”. Sin embargo, la Corte Constitucional, en sentencia C-317 de 8 de abril de

2003, declaró inexequible la expresión “se entenderá surtida en la fecha de introducción al correo”, con base en las mismas razones que plasmó en el fallo C096 de 2001, que a su vez declaró inexequible idéntica expresión del artículo 566 del Estatuto Tributario. Según la sentencia C-096, “[...] resulta inconstitucional que los actos proferidos por la Administración de Impuestos, se entiendan conocidos, por el administrado, antes de que tal conocimiento fuere posible, por cuanto el principio de publicidad persigue que, efectivamente, y sin restricción alguna, los actos jurídicos que exteriorizan la función pública administrativa sean conocidos por los administrados y la simple introducción de la copia al correo no es un medio idóneo para darle cumplimiento a tal exigencia.” Aunque los fallos de exequibilidad tienen efectos hacia el futuro (artículo 45 de la Ley 270 de 1996), la Sala había precisado que la notificación por correo, llevaba implícita una presunción juris tantum que se fundamentaba en el envío de la copia del acto administrativo a la dirección informada por el contribuyente, y la introducción de tal copia al correo. La presunción se podía desvirtuar si se probaba que la notificación no cumplió su cometido, esto es, que el destinatario del correo no recibió la copia del acto administrativo o que la recibió en día distinto a aquél en que se introdujo al correo5. En el asunto sub exámine, se encuentran probados los siguientes hechos: - El 2 de diciembre de 1999, la DIAN expidió la Resolución 3358, por la cual impuso una sanción cambiaria a la actora (fls. 35-42, c. 1).

• El acto se introdujo al correo el 3 de diciembre de 1999 y se envió a la

calle 93 bis, 19-40, of. 302. (fl. 47, c. 1). - El correo fue devuelto, según lo indican las constancias que aparecen en los folios 46 y 47 del cuaderno 1. Lo anterior demuestra que la demandante no conoció el acto sancionatorio, porque no se le notificó, lo cual le impidió ejercer su derecho de defensa. Tal circunstancia, condujo a que el título ejecutivo no produjera efectos ni quedara ejecutoriado, motivo por el cual la excepción de falta de ejecutoria del mismo, debía declararse probada. En consecuencia, procedía la nulidad de la Resolución 0306716113 5632 de 11 de septiembre de 2002, como lo ordenó el a quo. No obstante, la Resolución Sanción 3358 de 2 de diciembre de 1999, no podía ser objeto anulación, pues, la actora no pidió tal declaración, a pesar de que dicha pretensión podía acumularse a la de nulidad de los actos que resuelven las excepciones, conforme a los artículos 82 del Código de Procedimiento Civil y 145 del Código Contencioso Administrativo. En consecuencia, se modificará el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada, en cuanto anuló el acto sancionatorio. En lo demás, se confirmará la sentencia apelada. 5 ? Sentencia de 7 de mayo de 1999 (exp. 9336), C. P. Julio Enrique Correa. En el mismo sentido se

profirieron las sentencias de 22 de septiembre de 2004 (exp. 13972), C. P. Ligia López Díaz.y de 14 de octubre de 2004 (exp. 13807), C. P. Héctor J. Romero Díaz. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. MODIFÍCASE el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de 27 de octubre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de PYMTEK ELECTRÓNICA LTDA contra LA DIAN, en cuanto declaró la nulidad de la Resolución 3358 de 2 de diciembre de 1999. En su lugar, dispone:

2. DECLÁRASE la nulidad de la Resolución 03 067161 13 5632 de 11 de septiembre de 2002, por la cual se declaró no probada la excepción de falta de ejecutoria del título ejecutivo.

En lo demás, CONFÍRMASE la sentencia apelada.

2. Reconócese personería al abogado Antonio Granados Cardona, como apoderado de la DIAN, en los términos del poder que aparece en el folio 144 del cuaderno 1.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ Presidente de la Sección

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ