CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2003-00228-01(15103)-2006

MATERIA PRIMAS PARA LA PRODUCCION DE MEDICAMENTOS - Están excluidos de IVA aún después de la modificación del artículo 424 del Estatuto Tributario, por la Ley 488 de 1998 / IMPORTACION DE MATERIAS PRIMAS PARA MEDICAMENTOS - Al tratarse de las contenidas en las posiciones arancelarias del artículo 424 del estatuto tributario, procede su exclusión del IVA / DEVOLUCION DEL IVA PAGADO EN LA IMPORTACION DE BIENES EXCLUIDOS - Procede cuando se refiere a las materias primas para medicamentos del antiguo artículo 424 del Estatuto Tributario De lo anterior se colige que la exclusión del IVA en la venta e importación de las materias primas químicas con destino a la producción de medicamentos de determinadas posiciones arancelarias, estaba prevista en los artículos atrás transcritos. En efecto, el artículo 424-1 (sic) del Estatuto Tributario establecía la exclusión del impuesto sobre las ventas para las materias primas químicas con destino a la producción de medicamentos de que tratan las partidas “30.03 y 30.04” y al entrar en vigencia Ley 488 de 1998, el artículo 424 del E.T. (modificado por el 43 de la citada Ley), recogió el texto de aquel, lo amplió y estableció la procedencia del beneficio, para la materia prima química, destinada a la producción de medicamentos de las posiciones arancelarias mencionadas y de la 29.36, 29.41 y 30.01, sin exigir requisito adicional alguno. Se anota que dicha disposición fue modificada en el año 2000, en el sentido de adicionar la partida

30.06. Considera la Sala que no le asiste razón a la recurrente, pues no es posible dar aplicación a una norma reglamentaria (D.1747/91) de normatividad anterior, cuando la materia ha sido objeto de regulación por Ley posterior (L.633/00), en la cual no se establece el requisito que echa de menos la Administración. En suma, a la fecha de las importaciones objeto del litigio (enero a junio de 2001), la norma aplicable era la contenida en el parágrafo 2 del artículo 424 del Estatuto Tributario y como la naturaleza de los bienes importados no es objeto de discusión, esto es, que se trata de materias primas químicas para la producción de medicamentos de las posiciones arancelarias 29.41 y 30.03, le asiste razón a la parte actora, en cuanto a su derecho a la exclusión del IVA de los productos importados y en consecuencia a la devolución de las sumas pagadas por dicho concepto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil seis (2006) Radicación número: 25000-23-27-000-2003-00228-01(15103)

Actor: VITROFARMA S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Referencia: Apelación sentencia de 16 de junio de 2004 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, en nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos que negaron la solicitud de

liquidación oficial de corrección a declaraciones de importación. FALLO Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, el 16 de junio de 2004, estimatoria de las súplicas de la demanda instaurada por la sociedad VITROFARMA S.A., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la actuación administrativa mediante la cual fue negada la solicitud de liquidación oficial de corrección para efectos de devolución de declaraciones que ampararon la importación de materias primas químicas para la producción de medicamentos de las posiciones arancelarias 29.41 y 30.03. ANTECEDENTES La sociedad demandante presentó las declaraciones de importación que a continuación se relacionan, en las fechas y por los productos clasificados en las partidas arancelarias 29.41 y 30.03, en las cuales liquidó y pagó el IVA a la tarifa del 3.3%: Stiker N° Fecha Producto IVA 3.3% Fl. ca 072370203215 10-enePenicilina G benzatínica 2.494.844 11 9-6 01 estéril con lecitina 1.0% más 0.2 tween pulverizada 072370203216 10-eneCefalotina sódica estéril 6.519.424 12 0-4 01 072370203412 26-enePenicilina G sódica 2.924.418 13 3-0 01 estéril 072370203447 02-febMezcla estéril de 4.034.613 14

7-2 01 ampicilina sódica estéril más sulbactam sódico estéril U. 072370203553 14-febOxacilina sódica estéril 691.979 15 2-4 01 cristalina 072370203808 15-marAmpicilina sódica estéril 1.962.692 16 5-7 01 liofilizada 072370203899 27-marCefradina estéril con 1.963.893 17 9-3 01 carbonato para inyectable 072370203983 04-abrOxacilina sódica estéril 721.083 18 4-1 01 cristalina 072370204064 10-abrPenicilina G benzatínica 679.153 19 6-5 01 estéril, con lecitina al 1% 072370204345 11-mayOxacilina sódica estéril 733.607 20 3-4 01 cristalina 072370204430 21-mayPenicilina G benzatínica 750.407 21 3-2 01 estéril, con lecitina al 1% 072370204482 24-mayPenicilina G benzatínica 2.649.131 22 4-8 01 estéril con lecitina 1.0% más 0.2 tween pulverizada 072370203736 8-marCefalotina sódica estéril 6.557.174 23 4-2 01 072370204630 11-junPenicilina G sódica 1.649.319 24 3-1 01 estéril

TOTAL 34.331.73

7 Nombre Genérico y Comercial. La demandante solicitó ante la Administración Especial de Aduanas de

Bogotá, la liquidación oficial de corrección sobre las mencionadas declaraciones, al considerar que los productos importados (materias primas químicas para la producción de medicamentos de las partidas arancelarias 29.41 y 30.03) se encontraban comprendidos en la excepción a la que alude el parágrafo 2° del artículo 424 del Estatuto Tributario (modificado por el artículo 27 de la Ley 633 de 2000) y pidió la correspondiente devolución por pago de lo no debido, originado en el valor que por concepto de IVA pagó por error en las importaciones (fl. 3 c.a.). La Administración por medio de la Resolución N°03-064-192-654-4000-00-2305 de 5 de julio de 2002, negó la anterior solicitud porque en todas faltaba el sello sobre la licencia o registro de importación, estampado por el Ministerio de Salud Pública, con la leyenda “válido para la exclusión del IVA”, requisito previsto en el artículo 2° del Decreto 1747/91, además que los argumentos y pruebas presentadas no se enmarcan dentro de las causales establecidas por la normatividad para formular liquidación oficial de corrección (fl. 65 c.a.). Contra la anterior decisión la actora interpuso recurso de reconsideración (fl. 58 c.a.), el cual fue decidido a través de la Resolución 03-072-193-601-0962 de 15 de octubre de 2002, en el sentido de confirmar el acto recurrido (fl. 76 c.a.). Así se agotó la vía gubernativa. LA DEMANDA La actora a través de la acción incoada pretende se declare la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se le negó la solicitud de

liquidación oficial de corrección para efectos de la devolución del IVA liquidado y pagado en las declaraciones de importación atrás enlistadas y a título de restablecimiento del derecho se ordene a la demandada devolver las sumas que por dicho concepto pagó. Se citan como violados los artículos 83 y 228 de la Constitución Nacional, 424 parágrafo 2º del Estatuto Tributario y 2º del Decreto 2685 de 1999. Argumenta que el parágrafo 2º del artículo 424 del Estatuto Tributario (modificado por la Ley 633/00) exige para la procedencia de la exclusión dos condiciones, que los bienes constituyan materia prima química y que estén destinados para la producción de medicamentos de las partidas arancelarias 29.36, 29.41, 30.01, 30.03, 30.04 y 30.06, sin requisito adicional alguno; además que la disposición no establece que sea objeto de reglamentación. Expresa que al exigírsele para la procedencia de la exclusión un requisito no previsto en la norma, se incurrió en violación de la ley y del principio constitucional de la buena fe y del de justicia, según el cual las actuaciones de la Administración deben estar precedidas de un relevante espíritu de justicia y que el Estado no aspira a que al usuario aduanero se le exija más de lo que la misma ley pretende. Afirma que la disposición en la cual la Administración fundamenta su decisión, fue expedida en 1991 y que consultó las condiciones de su momento, pero que para el 2001, año en que se realizaron las importaciones cuya liquidación de corrección se solicita, la norma que reglamentaba había

sido modificada, sin que el Gobierno hubiera procedido a ajustar aquel reglamento; razón por la que expresa que la norma reglamentaria es inaplicable “por no regular la materia o debe entenderse derogada”. Por último propone excepción de ilegalidad del Decreto 1747 de 1991, que sustenta en que las condiciones señaladas en éste exceden la facultad reglamentaria del Gobierno, al restringir un derecho con la exigencia de requisitos adicionales y formales no previstos en la Ley, que según la Administración reglamenta. LA OPOSICION La Nación - Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales mediante apoderada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Argumenta que para la procedencia de la exclusión se debían cumplir todas las condiciones establecidas en el Decreto 1747 de 1991, vigente para la fecha de las importaciones objeto de la controversia y que en el caso se omitió diligenciar la casilla 18 de los registros de importación soportes de las declaraciones, pues ninguno tiene el sello de “válido para la exclusión de IVA”; además que en las declaraciones en cuestión, en la casilla 26, se indicó la modalidad correspondiente al código C189, correspondiente a ‘importación ordinaria de las demás mercancías gravadas con IVA implícito y no comprendidas en los anteriores ítem, según lo establecido en el Decreto 2085 de 0ctubre 10 de 2000’, razón por la que en su concepto se liquidaron y pagaron los tributos aduaneros de forma correcta. Manifiesta que si el importador hubiera obtenido el visto bueno del INVIMA,

debió denunciar las importaciones bajo la modalidad C-101 y no como lo hizo, pero que en el caso el importador omitió dicho requisito exigido para acceder a la exclusión del IVA, aunque la norma que lo contempla es clara y de público conocimiento; agrega que no se puede amparar dicha conducta en el principio constitucional de la buena fe, toda vez que los particulares están obligados a acatar la Ley. A continuación afirma que el Decreto 1747 de 1991, tenía plena vigencia al momento de las importaciones y por ende de obligatorio cumplimiento, así si éste condicionaba la exclusión al cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 2°, al presentar las declaraciones de importación con sus respectivos soportes, debió acreditarse el requisito, conforme a lo establecido en el artículo 89 del Decreto 2685 de 1999. Expresa que contrario a lo sostenido por la actora, no existe excesivo formalismo sino la exigencia del cumplimiento de un requisito legal. En el punto transcribió apartes de sentencia de la Corte Constitucional, en la que sostuvo que el principio de prevalencia del derecho sustancial debe entenderse en el sentido de que la forma y el contenido deben ser inseparables en el debido proceso y que las normas procesales son instrumentales para la efectividad del derecho sustancial. Respecto a la excepción de ilegalidad del Decreto 1747 de 1991, propuesta por la demandante, manifiesta que es improcedente toda vez que el Decreto fue proferido por el Presidente de la República en desarrollo de la Ley y en uso de las facultades Constitucionales, razón por la cual su legalidad y aplicación no tienen discusión alguna.

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó a la demandada devolver a la actora las sumas pagadas por concepto de IVA con las declaraciones de importación a que se refieren dichos actos. Con fundamento en el parágrafo 2 del artículo 424 del Estatuto Tributario (modif. art. 27, L. 633/00) y en el artículo 513 del Decreto 2685 de 1999, expresó que la exclusión del IVA en la importación de materia prima química para la producción de medicamentos de las posiciones arancelarias 29.41 y 30.03, entre otras, opera de pleno derecho, toda vez que dicha normatividad no establece requisitos distintos a que se trate de materia prima química y que ésta esté destinada a la producción de medicamentos de las posiciones arancelarias allí señaladas, los cuales no fueron cuestionados por la Administración. Destacó que el “visto bueno” sobre la licencia o registro de importación, es un requisito para la procedencia de la exclusión previsto en el Decreto 1747 de 1991, pero que no está contemplado en el parágrafo 2 del artículo 27 de la Ley 633 de 2000 -norma vigente para la época de los hechos-, ni ésta disposición señala que sea objeto de reglamentación. Agrega que dichos requisitos fueron recogidos por el Decreto 358 de 2002 no aplicable al caso por ser posterior a la fecha de las importaciones en cuestión. Concluye que de conformidad con las normas vigentes y aplicables al momento de las importaciones objeto de la controversia, las mismas no

causan el IVA. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la demandada dentro de la oportunidad legal interpuso el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia; señaló como motivos de inconformidad los siguientes: Precisó que la tarifa del IVA que debió cancelar la importadora era la señalada en el Decreto 2085 de 2000, toda vez que no cumplió con los requisitos para acceder al tratamiento preferencial solicitado. Insistió en que para el reconocimiento de la exención solicitada, el Decreto 1747 de 1991, fijó unas condiciones específicas, las cuales debían cumplirse y acreditarse. Argumentó que dicha norma goza de la presunción de legalidad, por lo que no puede desconocerse su aplicación. Indicó que la exigencia del “sello”, no es un simple formalismo, sino que tiene una connotación muy importante como mecanismo de control para los entes fiscalizadores, pues no solo determina y genera certeza sobre que las materias primas importadas serán utilizadas en la fabricación de productos médicos o veterinarios, sino que incluso tiene efectos de control en la venta de éstos en el mercado nacional. Resalta que el Decreto 1747 es del año 1991 y las declaraciones de importación fueron presentadas en el 2001, razón por la cual el citado Decreto es perfectamente aplicable. Apoyado en el Decreto 1747 y los artículos 121 y 122 del Decreto 2685 de 1999, concluye que el importador debió obtener previamente a la presentación y aceptación de la declaración de la importación, el sello de “válido para la exclusión del IVA” en el registro de importación, a efecto de

obtener el reconocimiento de la exención legal. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada insiste en que para la época en que se presentaron las declaraciones de importación, estaba vigente el Decreto 1747 de 1991 y el artículo 424 del Estatuto Tributario modificado por el artículo 27 de la Ley 633 de 2000, de lo cual deduce que al momento del levante, el registro de importación y la declaración correspondiente, debían tener estampado el sello “válido para exclusión del IVA”, para la procedencia de la exención, diligencia que omitió el importador y que dio lugar a negar la solicitud de devolución, por falta de ese requisito. Reiteró que dicho requisito no es un mero formalismo, sino una exigencia legal, fijada en su momento por el INCOMEX para la importación de materias primas para la elaboración de medicamentos de uso humano y función a cargo del INVIMA, como autoridad competente en la materia. Por último, manifiesta que la decisión de primera instancia deja un vacío respecto del principio de legalidad del Decreto 1747 de 1991. CONSIDERACIONES DE LA SALA La controversia sometida a consideración de la Sala se contrae a establecer la legalidad de los actos administrativos acusados mediante los cuales la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, rechazó la solicitud de liquidación oficial de corrección sobre las declaraciones de importación con los siguientes números de stiker y fechas de presentación: 0723702032159-6 (10-ene-01), 0723702032160-4 (10-ene-01), 0723702034123-0 (26-ene-01), 0723702034477-2 (02-feb-01), 0723702035532-4 (14-feb-01), 0723702038085-7

(15-mar-01), 0723702038999-3 (27-mar-01), 0723702039834-1 (04-abr-01), 0723702040646-5 (10-abr-01), 0723702043453-4 (11-may-01), 07237020443032 (21-may-01), 0723702044824-8 (24-may-01), 0723702037364-2 (8-mar-01) y 0723702046303-1 (11-jun-01). El a quo declaró la nulidad de las resoluciones demandadas y ordenó la devolución de las sumas pagadas por concepto de IVA con las mencionadas declaraciones de importación, al considerar que la exclusión prevista en el parágrafo 2 del artículo 424 del Estatuto Tributario, opera de pleno derecho, toda vez que el texto de esta norma, tal como quedó modificado por el artículo 27 de la Ley 633 de 2000, no condiciona la procedencia de la exclusión al visto bueno en la licencia o registro de importación, requisito exigido en el Decreto 1747 de 1991. La demandada, ahora recurrente, insiste en que el importador no obtuvo previamente el sello de “válido para la exclusión del IVA” en el registro de importación, exigencia señalada en el Decreto 1747 de 1991, para el reconocimiento del beneficio pretendido; norma que afirma es aplicable al caso, toda vez que goza de la presunción de legalidad y vigente para la fecha en que se presentaron las mencionadas declaraciones. En primer término la Sala precisa que el Decreto 1747 de 4 de julio de 1991, fue

proferido en ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente de la República (num 3, art. 120 C.N. 1886) y de las facultades conferidas al mismo por el artículo 424-2 del Estatuto Tributario, que a su vez reproduce el artículo 2° del Decreto Extraordinario 1655 de 1991 (“por el cual se armonizan con la nomenclatura Nandina del actual Arancel de Aduanas, los bienes gravados y excluidos del impuesto sobre las ventas, mencionados expresamente con su clasificación arancelaria en el Estatuto Tributario bajo la nomenclatura Nabandina”), cuyo texto es el siguiente: “ARTICULO 2o. El artículo 424-2 del Estatuto Tributario quedará así: “ARTICULO 424. MATERIAS PRIMAS EXCLUIDAS PARA MEDICAMENTOS, PLAGUICIDAS Y FERTILIZANTES. Las materias primas químicas con destino a la producción de medicamentos de que tratan las partidas 30.03 y 30.04, de los plaguicidas de la partida 38.08 y las de las partidas 31.01 a 31.051 del actual Arancel de Aduanas; estarán excluidas del 1 La frase en cursiva fue derogada expresamente por el artículo 154 de la Ley 488/98. Impuesto sobre las Ventas, para lo cual deberán acreditar tal condición en la forma como lo señale el Gobierno.”2 El Decreto Reglamentario mencionado, tuvo por objeto la fijación de “las condiciones para la exclusión del impuesto sobre las ventas para materias primas químicas utilizadas en la fabricación de medicamentos, plaguicidas y fertilizantes”, dentro de las cuales, para el caso de importaciones, exigía el visto bueno de la

autoridad competente (Ministerio de Salud Pública o Instituto Colombiano Agropecuario, ICA) otorgado sobre la licencia o registro de importación a través de un sello estampado con la leyenda “válido para exclusión del IVA”. De otra parte, la Sala advierte que la solicitud que dio origen a la actuación objeto de la controversia, se fundamenta en el parágrafo 2° del artículo 424 del Estatuto Tributario. Al respecto se destaca que el texto de esta norma fue modificado por la Ley 488 de 1998, al disponer en el artículo 43, lo siguiente: ARTICULO 43. BIENES QUE NO CAUSAN EL IMPUESTO. “El artículo 424 del Estatuto Tributario quedará así: “Artículo 424. Bienes que no causan el impuesto. Los siguientes bienes se hallan excluidos del impuesto y por consiguiente su venta o importación no causa el impuesto a las ventas. Para tal efecto se utiliza la nomenclatura arancelaria Nandina vigente: [Se incluye relación por partida arancelaria y denominación de las mercancías] “... “PARÁGRAFO 2o. Las materias primas con destino a la producción de medicamentos de las posiciones 29.36, 29.41, 30.01, 30.03 y 30.04 quedarán excluidas del IVA.” Posteriormente la Ley 633 de 2000, mediante el artículo 27 modificó la misma disposición en los siguientes términos:

“ARTICULO 27. BIENES QUE NO CAUSAN EL IMPUESTO.

Modifícanse unas partidas arancelarias, adiciónase un inciso y modifícanse los parágrafos del artículo 424 del Estatuto Tributario, los cuales quedarán así:

2 Norma codificada en el Estatuto Tributario bajo el artículo 424-1, derogada de manera expresa por el artículo 118 de la Ley 788 de 2002. [Se incluye relación por partida arancelaria y denominación de las mercancías] “... “PARAGRAFO 2o. Las materias primas químicas con destino a la producción de medicamentos de las posiciones 29.36, 29.41, 30.01, 30.03, 30.04 y 30.06 quedarán excluidas del IVA. “...” Se observa que la disposición no prescribe su reglamentación y de su texto no se deriva que para acceder a la exclusión se deba acreditar requisito adicional a las condiciones que en ésta se señalan. De lo anterior se colige que la exclusión del IVA en la venta e importación de las materias primas químicas con destino a la producción de medicamentos de determinadas posiciones arancelarias, estaba prevista en los artículos atrás transcritos. En efecto, el artículo 424-1 (sic) del Estatuto Tributario3 establecía la exclusión del impuesto sobre las ventas para las materias primas químicas con destino a la producción de medicamentos de que tratan las partidas “30.03 y 30.04” y al entrar en vigencia Ley 488 de 1998, el artículo 424 del E.T. (modificado por el 43 de la citada Ley), recogió el texto de aquel, lo amplió y estableció la procedencia del beneficio, para la materia prima química, destinada a la producción de medicamentos de las posiciones arancelarias mencionadas y de la 29.36, 29.41 y

30.01, sin exigir requisito adicional alguno. Se anota que dicha disposición fue modificada en el año 2000, en el sentido de adicionar la partida 30.06. Considera la Sala que no le asiste razón a la recurrente, pues no es posible dar aplicación a una norma reglamentaria (D.1747/91) de normatividad anterior, cuando la materia ha sido objeto de regulación por Ley posterior (L.633/00), en la cual no se establece el requisito que echa de menos la Administración. En suma, a la fecha de las importaciones objeto del litigio (enero a junio de 2001), la norma aplicable era la contenida en el parágrafo 2° del artículo 424 del Estatuto Tributario4 y como la naturaleza de los bienes importados no es objeto de 3 Cuyo texto reproduce el artículo 2° del Decreto Extraordinario 1655 de 1991, reglamentado por el Decreto 1747 del mismo año. 4 Parágrafo 2° del artículo 27 de la Ley 633 de 2000. discusión, esto es, que se trata de materias primas químicas para la producción de medicamentos de las posiciones arancelarias 29.41 y 30.03, le asiste razón a la parte actora, en cuanto a su derecho a la exclusión del IVA de los productos importados y en consecuencia a la devolución de las sumas pagadas por dicho concepto, tal como lo decidió el Tribunal. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : Confírmase la sentencia objeto de apelación.

Se reconoce personería al doctor HERMEZ ARIZA VARGAS, como apoderado de la parte demandada, en los términos y para los efectos del memorial que obra a folio 133 del cuaderno principal. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. HÉCTOR ROMERO DÍAZ LIGIA LÓPEZ DÍAZ Presidente de la Sección

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIÉ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

Secretario