CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2003-00249-01(15336)-2007

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - No tiene cabida en materia de sanciones administrativas / NORMA SANCIONATORIA DEROGADA - Es aplicable al hecho sancionable mientras estuvo vigente / SANCION ADMINISTRATIVANo le es aplicable el principio de favorabilidad Pues bien, sobre el principio de favorabilidad, ha sido reiterada la jurisprudencia de la Corporación en considerar que no tiene cabida en materia de sanciones administrativas, por ser propio del ordenamiento penal. También se ha considerado que la derogatoria posterior de las normas que sirven de fundamento al acto administrativo que impone la sanción, no conduce a la inexistencia de la conducta infractora, ni a que ésta deba quedarse sin sanción. Así, en sentencia de 3 de diciembre de 1999, la Sección consideró: “[…] no puede perderse de vista que la sanción administrativa impuesta por la Superintendencia Bancaria busca preservar el orden público económico y la confianza en el sistema financiero, que es la base real del mismo, que las normas financieras son por esencia dinámicas, y que por ese mismo dinamismo el debido proceso en la actuación administrativa no puede estar sujeto al análisis, por ejemplo, de los elementos de la voluntad o de la intención, sino a la materialidad misma del hecho infractor o al desconocimiento de la comisión de la infracción en vigencia de la norma que la consagraba a pesar de que con posterioridad la misma sea derogada, que es en últimas la consecuencia del principio de favorabilidad en materia administrativa sancionatoria, pues además, la comisión de una conducta infractora en el momento en que la misma es censurada por razones de política monetaria, como

en este caso, puede degenerar, se reitera en la pérdida de confianza del público en su sistema financiero, lo cual el mismo sistema no está dispuesto a soportar.” (Expediente 9625. C.P. Delio Gómez Leyva). De acuerdo con lo anterior, es claro que no es posible dar aplicación a una norma que no regía cuando se realizó la conducta infractora. NORMA SANCIONATORIA APLICABLE - Es vigente en la fecha en que se incurre en la conducta sancionable / POSICION PROPIA EN MONEDA EXTRAJERA - El excederse en el monto máximo amerita sanción impuesta por la Superintendencia Bancaria / PRINCIPIO DE LEGALIDAD SANCIONATORIA - Implica que las normas aplicables son las vigentes en la fecha en que se incurre en la conducta sancionable En efecto, es que en materia de sanciones administrativas, conforme al artículo 29 de la Constitución Política, que dispone que nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se imputa, rige el principio de legalidad, según el cual, las normas aplicables son las vigentes en la fecha en que se incurre en la conducta sancionable, independientemente de que el acto administrativo sancionatorio se expida con posterioridad a la vigencia de las normas en que se fundamenta la respectiva sanción. En el caso bajo análisis, la sanción impuesta por la Superintendencia Bancaria se fundamentó en las Resoluciones 5 de 1999 y 26 de 1996 de la Junta Directiva del Banco de la República, que establecían el monto máximo de posición propia en moneda

extranjera, por haber excedido ese límite durante el período comprendido entre el 1 y el 27 de octubre de 1999, por lo tanto eran las normas vigentes y que debían aplicarse. En relación con la Resolución 10 de 2000, que establece un tratamiento especial para quienes se encuentren adelantando medidas de recuperación patrimonial con Fogafin, consistente en que podrán ajustarse a los límites máximos y mínimos de posición propia durante el plazo de dichos programas, a juicio de la Sala, no es aplicable al caso del Banco porque: El exceso de posición propia sancionado tuvo ocurrencia del 1 al 27 de octubre de 1999, lo que evidencia que el 28 de octubre de 1999 fue ajustado al límite, de manera que en nada afecta que en julio de 2000 haya entrado en vigencia ese tratamiento especial, por cuanto el hecho sancionado ya se había extinguido tiempo atrás.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D.C., junio catorce (14) de dos mil siete (2007).

Radicación: 25000-23-27-000-2003-00249-01(15336)

Actor: BANCO COLPATRIA

Demandado: SUPERINTENDENCIA BANCARIA FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia de 9 de diciembre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera Subsección A, desestimatoria de las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada

contra los actos administrativos por los cuales la Superintendencia Bancaria sancionó a la entidad financiera por los excesos en la posición propia presentados por el período comprendido entre el 1 y el 27 de octubre de 1999. ANTECEDENTES El 29 de noviembre de 1999 mediante oficio 1999074167-0 la Superintendencia Bancaria requirió al BANCO COLPATRIA-RED MULTIBANCA COLPATRIA S.A. (antes BANCO COLPATRIA S.A.) para que diera las explicaciones que justificara los excesos en la posición propia en moneda extranjera presentados del 1 al 27 de octubre de 1999. El 10 de diciembre de 1999 la entidad financiera explicó que se trataba del efecto del proceso de saneamiento con recursos del crédito obtenido por los accionistas y otorgado por FOGAFÍN. La Superintendencia Bancaria, mediante Resolución 1484 de 21 de diciembre de 2001, impuso sanción por $49.972.981 por el hecho cuestionado en la solicitud de explicaciones. Contra la Resolución que impuso la sanción, el Banco interpuso los recursos de reposición y subsidio de apelación. El recurso de reposición fue decidido mediante la Resolución 0422 de 12 de abril de 2002 y el de apelación por la Resolución 1249 de 31 de octubre de 2002, que confirmaron el sanción impuesta. LA DEMANDA El BANCO COLPATRIA RED MULTIBANCA COLPATRIA S.A., solicitó la nulidad de la resolución que impuso la sanción y de las resoluciones que resolvieron los recursos de reposición y apelación. A título de restablecimiento del derecho pidió

que se declare que no está obligado a pagar la multa acusada y se ordene el reintegro de la suma de $49.972.981 pagada por concepto de la sanción impuesta junto con los intereses comerciales y la indexación monetaria. Invocó como violados los artículos 29, 85 y 93 de la Constitución Política; 1 de la Ley 95 de 1890, 74 de 1968 y 16 de 1972, cuyo concepto de violación desarrolló a través de los siguientes cargos:

1. Violación al Principio de favorabilidad Si bien es cierto que cuando ocurrieron los hechos sancionables (octubre de 1999), se encontraba en vigencia la Resolución 16 de 1999 de la Junta Directiva del Banco de la República, cuando se impuso la sanción (diciembre de 2001) ya estaba en vigencia la Resolución 10 de 30 de junio de 2000 de la misma entidad, mediante la cual se estableció un tratamiento especial para las entidades financieras que estuvieran adelantando un programa de recuperación patrimonial, como el caso del demandante. De manera que al ser una norma especial, de aplicación preferente y favorable, se solicita que sea aplicada retroactivamente.

Consideró que la aplicación del principio de favorabilidad procede no sólo en derecho penal, sino que es indiscutible en el derecho administrativo sancionatorio, donde las infracciones financieras no son de carácter penal, pero si contravenciones administrativas. Además, el principio de favorabilidad hace parte del derecho fundamental del debido proceso, el cual es de aplicación inmediata. Los artículos 15 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos (Ley

74 de 1968) y 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Ley 16 de 1972) reconocen el principio de favorabilidad y deben ser acatados conforme al artículo 93 de la Constitución, por cuanto prevalecen en el orden interno y hacen parte del Bloque de Constitucionalidad. Finalmente precisó que el Banco estaba sujeto al plan de ajuste acordado con la Superintendencia (modificado en diciembre de 1999 y con vigencia hasta octubre 31 de 2000) y por ello cumplía plenamente los requisitos exigidos por la Junta Directiva del Banco de la República para beneficiarse de lo dispuesto en la Resolución 10 de 2000.

2. Fuerza Mayor o Caso Fortuito Las medidas de recuperación patrimonial que al momento de la supuesta infracción adelantaba el Banco Colpatria, tienen fundamento en el artículo 5 de la Resolución 6 de 1999 expedida por la Junta Directiva de FOGAFIN, que ordenaba la celebración de un plan de ajuste con la Superintendencia como requisito para acogerse a la línea de crédito de FOGAFÍN, por lo tanto, hubo fuerza mayor o caso fortuito, por acto de autoridad ejercido por funcionario público.

De otra parte, en esa época el banco presentaba características bien particulares y complejas de difícil manejo, es decir, se hallaba en una situación que iba más allá de sus posibilidades, en la cual no era viable ninguna de las medidas ordinarias de diligencia por el carácter extraordinario de la situación, en la cual no podía actuar de manera distinta a como lo hizo.

3. Violación al principio de legalidad Las Resoluciones 12 y 16 de 1999 y la 28 de 1998 expedidas por la Junta

Directiva del Banco de la República fueron el fundamento de la sanción, sin embargo son actos administrativos y no leyes en sentido formal expedidas por el Congreso. Por lo tanto, se violó el artículo 29 de la Constitución, toda vez que el principio de legalidad en materia sancionatoria, consiste en que el hecho ílicito (el tipo) y la sanción (la pena) deben ser definidos por ley preexistente a la ocurrencia de la conducta reprochable. Por ello la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del artículo 52 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero por cuanto el Gobierno Nacional no puede señalar las sanciones correspondientes a la infracción de normas que él mismo haya dictado en ejercicio de su función de regulación de las actividades financiera y aseguradora.

4. Excepción de Inconstitucionalidad Finalmente propuso la excepción de inconstitucionalidad del literal a) del artículo 16 de la Ley 31 de 1992 por cuanto sirvió de base jurídica para que la Junta Directiva del Banco de la República expidiera las Resoluciones Externas Nos. 26 de 1996, 28 de 1998 y 12 y 16 de 1999, que también deben ser inaplicadas, por cuanto el Congreso se despojó de su vocación democrática y de su representatividad para depositarla en la Junta Directiva del Banco de la República.

OPOSICIÓN La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda para lo cual expresó los siguientes argumentos:

1. Los actos administrativos demandados se presumen legales y debe por tanto el demandante debe probar que ello no es así.

2. Tanto en la vía gubernativa como en la contenciosa el demandante ha aceptado haber incurrido en los excesos de la posición propia que se sanciona y así, de conformidad con los artículos 194, 195 y 197 del Código de Procedimiento Civil, se trata de una confesión, que surte todos sus efectos legales.

3. No se violó el principio de favorabilidad, por cuanto para la fecha en que el Banco incurrió en el exceso de la posición propia (octubre de 1999) se encontraban vigentes las Resoluciones Externas 26 de 1999, 28 de 1998 y 5 de 1999 de la Junta Directiva del Banco de la República y por tanto eran las aplicables, como lo ha señalado el Consejo de Estado en sentencias de 11 de agosto de 1995, 12 de julio de 1996 y 3 de diciembre de 1997, con ponencia de los Consejeros Guillermo Chahín Lizcano, Consuelo Sarria Olcos y Delio Gómez Leyva, respectivamente.

El régimen de posición propia está determinado por las disposiciones de la Junta Directiva del Banco de la República y se orienta a controlar los niveles de moneda extranjera al interior de las entidades. Es una atribución de la Junta Directiva en su condición de autoridad en materia cambiaria y crediticia conforme a los artículos 371 y 372 de la Constitución Política y las Leyes 9 de 1991 y 31 de 1992, por lo que carecería de fundamento legal que a través de un plan de ajuste se pudiera contravenir por vía de hacer excepciones no contempladas en la norma, las disposiciones previstas por la Junta. La Resolución 10 de 30 de junio de 2000, de la Junta Directiva del Banco de la

República previó en su artículo 2[1] que “las entidades que presentaran defectos o excesos en posición propia como consecuencia de la disminución de su patrimonio técnico ocasionada por el castigo y provisión de los activos y se encontraran adelantando medidas de recuperación patrimonial con FOGAFIN que implicaran la ejecución de planes de ajuste a la relación de solvencia, tenían la posibilidad de ajustar los límites máximos y mínimos de la posición propia dentro de la ejecución de dichos programas”. Esta norma sólo se aplica a las entidades que, con posterioridad a su publicación, presentaran defectos o excesos en posición propia, como consecuencia de la disminución de su patrimonio técnico ocasionada por el castigo y provisión de sus activos. Sin embargo, el Banco incurrió en excesos de posición propia entre el 1 y el 27 de octubre de 1999, pero para la fecha de publicación de la Resolución 10 de 2000 (5 de julio), habían transcurrido 9 meses, y la entidad ya había ajustado los excesos en posición propia. En consecuencia, la citada resolución resulta inaplicable. Además, el principio de favorabilidad se encuentra referido exclusivamente al ámbito penal específico y no al genérico sancionatorio. Citó abundante Jurisprudencia del Consejo de Estado en la que niega la aplicación del principio de favorabilidad en el campo de las actuaciones administrativas. La Resolución Externa 10 de 2000, contiene las regulaciones de posición propia, dirigidas a las sociedades comisionistas de bolsa que tengan autorización para actuar como intermediarios del mercado cambiario, y en su artículo 2 modula la aplicación de la resolución 26 de 1996 frente a los intermediarios del mercado

cambiario que cumplan las condiciones especificadas en ese artículo, por lo tanto no puede considerarse que se trate de una derogatoria de la Resolución 26 de 1996.

4. No hubo fuerza mayor o caso fortuito, pues la expedición de una Resolución de obligatorio cumplimiento no fue la circunstancia que originó el incumplimiento del Banco. Además, el Banco tuvo que acudir a las líneas de crédito de FOGAFIN porque se encontraba en una situación patrimonial difícil y requería una acción oportuna de capitalización, que fue lo que desencadenó la necesidad de un plan de ajuste y dio al traste con el cumplimiento de los límites de posición propia.

5. Las Resoluciones 12 y 16 de 1999 no fueron el fundamento de la sanción, sino las Resoluciones Externas 26 de 1996, 28 de 1998 (en cuanto a la sanción) y 5 de 1999 (en cuanto al tipo) de la Junta Directiva del Banco de la República, autoridad constitucional habilitada para dirigir y regular las actividades monetarias, cambiarias y crediticias; por tanto es el órgano regulador que puede expedir las normas que considere pertinentes para el logro de sus objetivos. Estas Resoluciones fueron expedidas con fundamento en la Ley 31 de 1992, declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-827 de 2001.

6. No debe prosperar la excepción de inconstitucionalidad, por cuanto las Resoluciones que fueron el fundamento de la sanción, tienen un claro soporte jurídico, que además fue objeto de declaratoria de exequibilidad en la sentencia C827 de 2001, como ya se dijo. Finalmente estas Resoluciones gozan de

presunción de legalidad mientras no sean anuladas o suspendidas por la Jurisdicción. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal declaró no probada la excepción de inconstitucionalidad del literal a) del artículo 16 de la Ley 31 de 1992 y de las resoluciones externas N° 26 de 1996, 28 de 1998, 12 y 16 de 1999, expedidas por el Banco de la República y negó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: La Corte Constitucional mediante sentencia C-827 de 2001 declaró exequible el literal a) del artículo 16 de la Ley 31 de 1992 que asigna a la Junta Directiva del Banco de la República la facultad de establecer las sanciones por infracción a las normas sobre encaje, por tanto, no procedía la excepción de inconstitucionalidad. No se desconoció el principio de favorabilidad porque éste no opera en materia cambiaria ni financiera y sólo tiene aplicación en el ámbito del derecho penal o en aquellos procesos administrativos donde se ha establecido expresamente. Conforme al principio de legalidad, la norma que se aplica es la preexistente al hecho que motiva la sanción. Como en el presente caso, los excesos en la posición propia fueron durante el 1 y el 27 de octubre de 1999, la norma vigente era la Resolución Externa 26 de 1996 y no era aplicable la Resolución 10 de 2000 porque su vigencia empezó el 5 de julio de 2000. Además, cuando entró en vigencia la Resolución 10, ya habían sido corregidos los excesos del Banco, hecho que ocurrió el 28 de octubre de 1999.

No hubo fuerza mayor o caso fortuito, por cuanto el plan de ajuste no fue un acto impositivo de la Superintendencia Bancaria sino que fue solicitado por el Banco y devino de su iliquidez. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia por las siguientes razones: El artículo 2 numeral 1 de la Resolución 10 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República tiene plena aplicación, por cuanto el Banco suscribió un plan de ajuste con la Superintendencia Bancaria por doce meses que iban hasta julio de 2000, mientras se concretaba su capitalización. El 1 de diciembre de 1999 las partes prorrogaron el plan de ajuste hasta el 31 de octubre de 2000, por lo tanto para esta fecha ya estaba vigente la mencionada resolución. Además, en derecho administrativo sancionatorio tiene aplicabilidad el principio de favorabilidad por tener el carácter punitivo. Sobre el punto transcribió algunos apartes de la sentencia de la Corte Constitucional C-922 de 2001. En el presente caso, no obstante que la conducta infractora tuvo ocurrencia bajo la vigencia de la Resolución 16 de 1999, cuando se impuso la sanción ya se había expedido la Resolución 10 de 2000 que establecía un tratamiento especial y más favorable para las entidades financieras que estuvieran adelantando un programa de recuperación patrimonial, como el caso de la demandante. Reitera que lo pretendido es la aplicación retroactiva de la Resolución 10 de 2000 por ser más favorable que las Resoluciones externas 12 y 16 de 1999. Con la sanción se hizo más gravosa la situación jurídica del Banco Colpatria, lo

cual condujo a la violación de su derecho de defensa, elemento del derecho fundamental del debido proceso. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante se remitió a los argumentos expuestos en el recurso de apelación y a los aducidos en la demanda y su adición. La demandada reiteró que conforme al principio de legalidad se aplican las normas vigentes al momento en que se produjeron los hechos que se enjuician y debe existir previamente a la conducta una norma que la tipifique como infractora. No es aplicable la Resolución 10 de 2000 porque para la fecha de su publicación (5 de julio) habían transcurrido 9 meses desde que el Banco incurrió en exceso de la posición propia y ya lo había ajustado, por lo tanto se trató de una situación de hecho ya consolidada. No se aplica a este caso la sentencia C-922 de 2001, que morigeró un poco el tema de la favorabilidad en materia sancionatoria administrativa, por cuanto es necesario que para el momento en que entre en vigencia una norma más favorable, no se haya notificado formulación de cargos, como no ocurrió en este caso. El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia apelada porque no es procedente la aplicación de la Resolución 10 de 2000 por ser posterior a la ocurrencia del hecho sancionable y, en materia sancionatoria administrativa no tiene cabida el principio de favorabilidad, el cual opera solamente en materia penal, como lo establece el inciso 3 del artículo 29 de la Constitución Política. Los límites máximos de la posición propia en moneda extranjera establecidos por la Junta Directiva del Banco de la República en su condición de autoridad

cambiaria, monetaria y crediticia, se ajustan al principio de legalidad, son provisiones de obligatorio cumplimiento, exigibles a través de medios coercitivos y con imposición de sanciones, como es este caso, con fundamento en el artículo 1 de la Resolución 26 de 1996, vigente por la época de los hechos. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación, la Sala debe establecer si la sanción por exceso en los límites de posición propia impuesta al Banco demandante, se ajustó a derecho, como lo determinó el Tribunal, o sí como lo alega la recurrente no se debía imponer la sanción porque en virtud de lo dispuesto en la Resolución 10 de 1999 se estableció un tratamiento especial para las entidades financieras que estuvieran adelantando un programa de recuperación patrimonial, como es el caso del demandante. La Superintendencia Bancaria (hoy Financiera) sancionó al Banco Colpatria por $49.972.981 por los excesos en posición propia presentados por el período comprendido entre el 1 y el 27 de octubre de 1999, por lo que incumplió lo dispuesto en el artículo 1 de la Resolución Externa 5 de 1999 que sustituyó el 2 de la Resolución Externa 26 de 1996 de la Junta Directiva del Banco de la República, que dispone: “ART. 1º—El artículo 2º de la Resolución Externa 26 de 1996 quedará así: “ART. 2º—Montos. El monto máximo de posición propia en moneda extranjera de los intermediarios del mercado cambiario no podrá exceder el equivalente en moneda extranjera al veinte por ciento (20%) del

patrimonio técnico del intermediario. Los intermediarios del mercado cambiario podrán mantener una posición propia en moneda extranjera negativa, sin que exceda el equivalente en moneda extranjera al cinco por ciento (5%) del patrimonio técnico del intermediario”. El Banco a lo largo del debate ha discutido que no se debió imponer la sanción por cuanto la Resolución Externa 10 de 2000 previó un tratamiento especial para los intermediarios del mercado cambiario que se encontraran adelantando medidas de recuperación patrimonial con FOGAFIN, como era su caso.

Reza la mencionada disposición: “ART. 2º. Los intermediarios del mercado cambiario que presenten defectos o excesos en su posición propia en moneda extranjera, como consecuencia de la disminución de su patrimonio técnico ocasionada por el castigo y provisión de sus activos, podrán ajustarse a los límites máximos y mínimos de posición propia, de acuerdo con las siguientes

condiciones:

1. Los intermediarios del mercado cambiario que se encuentren adelantando medidas de recuperación patrimonial con Fogafin que impliquen la ejecución de programas de ajuste a la relación de solvencia acordados con la Superintendencia Bancaria, podrán ajustarse a los límites máximos y mínimos de posición propia durante el plazo de dichos programas.” Precisa el Banco que esta norma entró en vigencia el 5 de julio de 2000, antes de que la Superintendencia impusiera la Sanción (21 de diciembre de 2001) y teniendo en cuenta que el plan de ajuste había sido prorrogado hasta el 31 de octubre de 2000, la resolución le era totalmente aplicable y por ser favorable, su aplicación es

retroactiva. Pues bien, sobre el principio de favorabilidad, ha sido reiterada la jurisprudencia de la Corporación en considerar que no tiene cabida en materia de sanciones administrativas, por ser propio del ordenamiento penal1. También se ha considerado que la derogatoria posterior de las normas que sirven de fundamento al acto administrativo que impone la sanción, no conduce a la inexistencia de la conducta infractora, ni a que ésta deba quedarse sin sanción. Así, en sentencia de 3 de diciembre de 1999, la Sección consideró: “[…] no puede perderse de vista que la sanción administrativa impuesta por la Superintendencia Bancaria busca preservar el orden público 1 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencias de 3 de marzo de 1994. Exp. 5201. C.P. Consuelo Sarria Olcos, 27 de septiembre de 1993, Exp. 4234 C.P. Delio Gómez Leyva y 21 de julio de 1995, Exp. 7109, C.P. Julio E. Correa Restrepo, entre otras. Sala Plena, Sentencia de 3 de junio de 2003, Exp. S-131 C.P. Alier Hernández Enriquez, entre otras. económico y la confianza en el sistema financiero, que es la base real del mismo, que las normas financieras son por esencia dinámicas, y que por ese mismo dinamismo el debido proceso en la actuación administrativa no puede estar sujeto al análisis, por ejemplo, de los elementos de la voluntad o de la intención, sino a la materialidad misma del hecho infractor o al desconocimiento de la comisión de la infracción

en vigencia de la norma que la consagraba a pesar de que con posterioridad la misma sea derogada, que es en últimas la consecuencia del principio de favorabilidad en materia administrativa sancionatoria, pues además, la comisión de una conducta infractora en el momento en que la misma es censurada por razones de política monetaria, como en este caso, puede degenerar, se reitera en la pérdida de confianza del público en su sistema financiero, lo cual el mismo sistema no está dispuesto a soportar.” (Expediente 9625. C.P. Delio Gómez Leyva) De acuerdo con lo anterior, es claro que no es posible dar aplicación a una norma que no regía cuando se realizó la conducta infractora. En efecto, es que en materia de sanciones administrativas, conforme al artículo 29 de la Constitución Política, que dispone que nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se imputa, rige el principio de legalidad, según el cual, las normas aplicables son las vigentes en la fecha en que se incurre en la conducta sancionable, independientemente de que el acto administrativo sancionatorio se expida con posterioridad a la vigencia de las normas en que se fundamenta la respectiva sanción. En el caso bajo análisis, la sanción impuesta por la Superintendencia Bancaria se fundamentó en las Resoluciones 5 de 1999 y 26 de 1996 de la Junta Directiva del Banco de la República, que establecían el monto máximo de posición propia en moneda extranjera, por haber excedido ese límite durante el período comprendido entre el 1 y el 27 de octubre de 1999, por lo tanto eran las normas vigentes y que

debían aplicarse. En relación con la Resolución 10 de 2000, que establece un tratamiento especial para quienes se encuentren adelantando medidas de recuperación patrimonial con Fogafin, consistente en que podrán ajustarse a los límites máximos y mínimos de posición propia durante el plazo de dichos programas, a juicio de la Sala, no es aplicable al caso del Banco porque: El exceso de posición propia sancionado tuvo ocurrencia del 1 al 27 de octubre de 1999, lo que evidencia que el 28 de octubre de 1999 fue ajustado al límite, de manera que en nada afecta que en julio de 2000 haya entrado en vigencia ese tratamiento especial, por cuanto el hecho sancionado ya se había extinguido tiempo atrás. De otra parte, si bien el plan de ajuste del Banco se prorrogó hasta el 31 de octubre de 2000, no por ello, la Resolución 10 de 2000 que entró en vigencia en julio de ese año, regularía las infracciones cometidas antes de su vigencia, pues sólo los excesos de posición propia que se presentaran a partir de esa fecha tendrían tal beneficio y por el tiempo que durara la medida de ajuste. Finalmente, si bien la Resolución 10 de 2000 entró en vigencia cuando aún no se había impuesto la sanción, no por ello resulta aplicable a la conducta censurada, pues, cuando el Banco incurrió en exceso de la posición propia, no existía ningún plazo dentro del cual la entidad financiera pudiera hacer los ajustes, de manera que presentándose el exceso, sin ser cubierto al día hábil siguiente, debía ser sancionado a la luz de las normas vigentes en ese momento, como en efecto ocurrió.

De acuerdo con lo anterior, la sanción impuesta por la Superintendencia Bancaria conforme a las Resoluciones 26 de 1996 y 5 de 1999 expedidas por la Junta Directiva del Banco de la República se ajustaron a derecho, por lo que se confirmará la decisión del Tribunal que denegó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFÍRMASE la sentencia apelada. RECONÓCESE PERSONERÍA al doctor Camilo Enrique Ortegón Ortiz, como apoderado de la Superintendencia Bancaria. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE LIGIA LOPEZ DIAZ Presidente de la Sección

MARIA INES ORTIZ BARBOSA HECTOR J. ROMERO DIAZ