CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2003-00333-01(15158)-2007

DEVOLUCION DEL IVA PAGADO POR MATERIALES DE CONSTRUCCIONLa solicitud debe presentarse respecto de cada obra terminada y enajenada / TERMINO PARA SOLICITAR DEVOLUCION DEL IVA EN MATERIALES - Es dentro de los dos bimestres siguientes a la fecha de la escritura pública de venta / PRESCRIPCION CUANDO SE EXPIDE NUEVA LEY - Al escogerse la prevista en la nueva norma, el término empieza a contarse desde la vigencia de la nueva ley / IVA EN MATERIALES PARA LA CONSTRUCCION DE VIVIENDA - Aplicación del término de prescripción cuando surge una nueva ley La devolución del impuesto a las ventas pagado en la adquisición de materiales para la construcción de vivienda de interés social, a partir del año 2000 ha sido regulada por la Ley 633 de ese año, cuyo artículo 49 adicionó el 850 del Estatuto Tributario. Así mismo el decreto 1243 de 2001, en su artículo 13 indicó que regía a partir del día siguiente al de su publicación y derogó expresamente los artículos 26 a 29 del Decreto 406 de 2001. Es necesario anotar que el Decreto 1243 de 2001, estableció que la solicitud de devolución debía presentarse respecto de cada unidad de obra terminada y enajenada y no como lo contemplaba la norma anterior, dentro de los seis meses siguientes a la terminación del proyecto. Como se dijo, el término para solicitar la devolución cambió, por tanto la contribuyente debió presentar su solicitud de devolución por unidad de obra terminada y enajenada, así como dentro de los dos bimestres siguientes a la fecha de la

escritura pública de venta de cada unidad. Así, debe entonces contarse dicho término, a partir del 30 de junio de 2001, fecha en la que empezó a regir el Decreto 1243, atendiendo lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 153 de 1887, que indica que la prescripción iniciada bajo una norma determinada y que no se hubiere contemplado aún al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá regirse por aquella que elija el beneficiario, pero en caso de optarse por la última, el término solo empieza a contarse desde la vigencia de la nueva ley. Y fue precisamente tal situación la que se presentó con la sociedad demandante, para quien resultaba más favorable, acogerse a la nueva disposición para solicitar la devolución del IVA pagado en la adquisición de materiales para la construcción de vivienda de interés social, pues la facultaba para hacerlo por unidad de obra y así no tenía que esperar hasta la terminación del proyecto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá D. C., veintinueve (29) de marzo de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-27-000-2003-00333-01(15158)

Actor: CONSTRUCTORA EL ENSUEÑO S.A. EN LIQUIDACIÓN

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto, a través de apoderado judicial, por la parte demandada, contra la sentencia de 7 de octubre de 2004, proferida

por el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Cuarta, Subsección B-, favorable a las súplicas de la demanda instaurada por la sociedad CONSTRUCTORA EL ENSUEÑO S.A. EN LIQUIDACION en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada contra las Resoluciones No. 6104 de 8 de noviembre de 2001 artículo 3º de la División de Devoluciones de la Administración Especial de Personas Jurídicas y No. 20 de noviembre 13 de 2002 de la División Jurídica de la misma Administración por medio de las cuales se negó la solicitud de devolución del IVA pagado en la adquisición de materiales para la construcción de vivienda de interés social correspondiente al período septiembre 5 de 2000 a 27 de febrero de 2001. ANTECEDENTES El 15 de agosto de 2001, la sociedad CONSTRUCTORA EL ENSUEÑO S.A. EN LIQUIDACION, presentó solicitud de devolución o compensación del IVA pagado en la adquisición de materiales para la construcción de vivienda de interés social durante el período comprendido entre el 3 de mayo de 2000 y el 27 de febrero de 2001, la cual fue inadmitida por Auto No. 2193 de septiembre 3 de 2001. Después de subsanar las inconsistencias anotadas para motivar la inadmisión por parte de la División de Devoluciones de la Administración de Personas Jurídicas de Bogotá, la demandante el 3 de octubre de 2001 radicó nueva solicitud. Con Resolución No. 6104 de noviembre 8 de 2001 la División de Devoluciones

accedió parcialmente a la solicitud de devolución, con el argumento de que la sociedad no había corregido todas las inconsistencias y omisiones señaladas en el auto inadmisorio. El 21 de diciembre de 2001 la sociedad demandante interpuso recurso de reconsideración, el cual fue decidido por la División Jurídica Tributaria de la Administración Especial de Personas Jurídicas de Bogotá el 13 de noviembre de 2002 mediante la Resolución No. 20, confirmando el acto administrativo recurrido. LA DEMANDA La sociedad CONSTRUCTORA EL ENSUEÑO S.A. EN LIQUIDACIÓN mediante apoderado judicial instauró demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones No. 6104 de 8 de noviembre de 2001 artículo 3º de la División de Devoluciones de la Administración Especial de Personas Jurídicas y No. 20 de noviembre 13 de 2002 de la División Jurídica de la misma Administración por medio de las cuales se negó la solicitud de devolución del IVA pagado en la adquisición de materiales para la construcción de vivienda de interés social correspondiente al período septiembre 5 de 2000 a 27 de febrero de 2001 y a título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene la devolución de la suma de $29.498.000, más los intereses corrientes hasta la fecha en que se dicte sentencia, y moratorios desde esa fecha hasta que se efectúe el pago. Consideró vulnerados los artículos 13, 29, 123, 209 y 363 de la Constitución Política; 3 del Código Contencioso Administrativo; 41 de la Ley 153 de 1887; 683, 850 parágrafo 2 del Estatuto Tributario, 49 de la Ley 633 de 2000 y 13 del

Decreto 1243 de 2001, cuyo concepto de violación expuso así: Explicó que la Ley 633 de 2000 estableció la devolución del IVA por compra de materiales para la construcción de vivienda de interés social, norma que fue reglamentada por el Decreto 406 de 2001, el cual en su artículo 28 estipuló que la solicitud de devolución debía presentarse dentro de los seis meses siguientes a la terminación del proyecto, el cual en su caso terminó en el mes de abril de 2002. Indicó que posteriormente el Decreto 1243 de 2001, estableció la posibilidad de presentar la solicitud de devolución por cada unidad de obra terminada y enajenada dentro de los dos bimestres siguientes a la fecha de registro de la escritura pública de venta de cada unidad, y en todo caso dentro de los dos años siguientes a la terminación del proyecto, con la posibilidad de prorroga por seis meses más sí las unidades no se habían enajenado. Este decreto derogó el mencionado 406 de 2001. Sostuvo que la Administración desconoció la prohibición de aplicar retroactivamente las normas tributarias, pues pretende dar aplicación al Decreto 1243 de 2001 concluyendo que el plazo límite para la presentación de la solicitud de devolución, era dos bimestres después de la fecha de registro de la escritura, lo cual en el presente caso ocurrió en los meses de mayo y junio de 2001, es decir, antes de la promulgación del mismo decreto, pues fue publicado el 29 de junio de 2001. Manifestó que si el término que la Administración pretendía aplicar era el previsto en el Decreto 1243, los dos bimestres comenzarían a correr el 30 de junio, pues la

misma norma estableció que regiría a partir de su publicación en el Diario Oficial. Sostuvo que en atención a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad y ante los vacíos por el tránsito de legislación, la Administración debió interpretar la norma de tal forma que diera a los contribuyentes que se encontraban en similitud de condiciones, la posibilidad de acceder al beneficio; una actuación diferente, afirma que los servidores están al servicio de la comunidad y que su labor debe regirse por el espíritu de justicia. Finalmente manifestó que la Administración violó el parágrafo del artículo 850 del Estatuto Tributario, al negar el beneficio contemplado en la ley, así como por pretender aplicar de manera retroactiva al Decreto 1243 de 2001. LA OPOSICION A través de apoderada judicial, la Administración contestó la demanda en la cual presentó los siguientes argumentos de defensa: Sostuvo que conforme lo dispuesto en el artículo 850 del Estatuto Tributario adicionado por la Ley 633 de 2000, la devolución que allí se menciona se realizará en la proporción del 4% del valor registrado en las escrituras públicas de venta de los inmuebles que constituyen la vivienda de interés social, luego no es cierto que dicho requisito no se encuentre en la norma. Manifestó que el Concepto No. 098647 de noviembre 9 de 2001 indicó que las solicitudes de devolución del IVA pagado en la adquisición de materiales para construcción de vivienda de interés social presentadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 633 de 2000, se sujetarán a las disposiciones

vigentes al momento de la presentación de la solicitud. Indicó que el Decreto 1243 de 2001 reglamentó el procedimiento para las nuevas solicitudes, incluidas las que tratan de planes iniciados y no terminados antes de la vigencia de la nueva ley, además que derogó los Decreto 1288 de 1996 y 406 de 2001. Después de indicar los diferentes términos en que el constructor puede optar para solicitar la devolución, sostuvo que como la entidad demandante optó por presentar la solicitud por cada unidad de vivienda, es decir dentro de los dos bimestres contabilizados a partir de la fecha de registro de la escritura pública, es claro que dejó de lado la opción de formularla a los dos años a partir de la terminación del proyecto. Afirmó que la solicitud de devolución se presentó en vigencia del Decreto 1243 de 2001, por tanto no se está aplicando de manera retroactiva, menos aún cuando se está frente a una norma de carácter procedimental. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, mediante providencia de 7 de octubre de 2004, anuló el artículo 3 de la resolución acusada y a título de restablecimiento del derecho ordenó la devolución de la suma de $29.498.000, por concepto de IVA pagado en la adquisición de materiales para la construcción de vivienda de interés social. Después de hacer una reseña histórica de las normas que han regulado las solicitudes de devolución, explica que las normas tributarias solo tienen aplicación hacia el futuro y no pueden tener vigencia retroactiva.

Indica que como el Decreto 1243 de 2001 entró en vigencia el 30 de junio del mismo año, no puede contarse el término prescriptivo que allí se estableció con anterioridad a su publicación, sino a partir de su entrada en vigencia, ello con fundamento en el artículo 41 de la Ley 153 de 1987. Confirma lo anterior los pronunciamientos de la Corte Constitucional C-527 de 1996 y C-185 de 1997, en el sentido de que cuando una norma tributaria es permisiva o favorable debe aplicarse en forma inmediata Explica que la solicitud de devolución se presentó el 15 de agosto de 2001, en vigencia del Decreto 1243 del mismo año, que consagraba mejores condiciones para solicitar la devolución pues no era necesario esperar a que se terminara el proyecto, pues bastaba la venta de la unidad. RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada, mediante apoderado judicial, interpuso recurso de apelación, contra la sentencia de 7 de octubre de 2004. Sostiene que las actuaciones de la Administración se han surtido dentro del marco legal correspondiente, pues debe tenerse en cuenta que la demandante presentó su solicitud el 15 de agosto de 2001, es decir en vigencia del Decreto 1243 de 2001, por tanto debió presentarse respecto de cada unidad de obra terminada y efectivamente enajenada, dentro de los dos bimestres siguientes al registro de la respectiva escritura pública, que en el presente caso tenían como fecha de registro el 16 y 22 de enero y 8 de febrero por lo que se incurrió en las causales de inadmisión de los artículos 9 y artículo 10 literal f del citado decreto.

Por lo expuesto solicita se revoque la sentencia apelada y en su lugar se denieguen las súplicas de la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Tanto la parte actora como la demandada, reiteraron lo expuesto a lo largo del debate procesal. El Ministerio Público, representado por la Procuradora Sexta Delegada ante la Corporación, guardó silencio en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandanda, debe establecer la Sala la legalidad de las Resoluciones No. 6104 de 8 de noviembre de 2001 artículo 3º de la División de Devoluciones de la Administración Especial de Personas Jurídicas y No. 20 de noviembre 13 de 2002 de la División Jurídica de la misma Administración por medio de las cuales se negó la solicitud de devolución del IVA pagado en la adquisición de materiales para la construcción de vivienda de interés social correspondiente al período septiembre 5 de 2000 a 27 de febrero de 2001. Deben esclarecerse en este caso dos asuntos a saber: el primero, relacionado con la necesidad de determinar la legislación aplicable a la solicitud de devolución presentada por la demandante el 15 de agosto de 2001 y el segundo, determinar a la luz de la norma vigente, sí la misma se presentó dentro de la oportunidad legal. La devolución del impuesto a las ventas pagado en la adquisición de materiales para la construcción de vivienda de interés social, a partir del año 2000 ha sido regulada por la Ley 633 de ese año, cuyo artículo 49 adicionó el 850 del Estatuto Tributario.

Dicha ley fue reglamentada por el Decreto 406 de 2001, el cual en sus artículos 26 a 29 reguló el procedimiento para solicitar la devolución a que hace referencia el inciso segundo del artículo 850 del Estatuto Tributario, indicando específicamente que la solicitud de devolución se deberá presentar dentro de los seis (6) meses siguientes a la terminación del proyecto. Posteriormente, se expidió el Decreto 1243 de 2001, el cual reglamentó el procedimiento de devoluciones y compensaciones del impuesto sobre las ventas en materiales para la construcción utilizados en vivienda de interés social, estableciendo en su artículo cuarto, el término en que la solicitud de devolución debía presentarse, así: “La solicitud deberá presentarse, con respecto a cada unidad de obra terminada y enajenada, dentro de los dos (2) bimestres siguientes a la fecha de registro de la escritura pública de venta de dicha unidad y en todo caso, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a la terminación total del proyecto de construcción de vivienda de interés social. En el evento en que dentro de estos dos (2) años no se hayan podido enajenar las unidades de vivienda construidas, la entidad deberá solicitar al Administrador de Impuestos de su domicilio una prórroga, con dos (2) meses de anterioridad al vencimiento de los dos (2) años y con la comprobación del hecho. El Administrador de Impuestos, dentro del mes siguiente concederá la prórroga hasta por seis (6) meses, si encuentra fundados los hechos aducidos en la solicitud”. Así mismo este decreto en su artículo 13 indicó que regía a partir del día siguiente al de su publicación y derogó expresamente los artículos 26 a 29 del Decreto 406

de 2001. Como el Decreto 1243 de 2001, se publicó en junio 29 de 2001, es claro que su vigencia inició el 30 del mismo mes y año, debiéndose en consecuencia ceñir a sus postulados, todas las solicitudes de devolución del IVA pagado en la adquisición de materiales para la construcción de vivienda de interés social. Es necesario anotar que el Decreto 1243 de 2001, estableció que la solicitud de devolución debía presentarse respecto de cada unidad de obra terminada y enajenada y no como lo contemplaba la norma anterior, dentro de los seis meses siguientes a la terminación del proyecto. Como se dijo, el término para solicitar la devolución cambió, por tanto la contribuyente debió presentar su solicitud de devolución por unidad de obra terminada y enajenada, así como dentro de los dos bimestres siguientes a la fecha de la escritura pública de venta de cada unidad. En este caso la demandante registró las escrituras públicas de venta, el 16 y 22 de enero y 8 de febrero de 2001, fecha a partir de la cual, en principio empezaría a correr el término previsto en el Decreto 1243 de 2001, sin embargo en atención a que dicha norma no estaba vigente aún, no puede dársele a la misma una aplicación retroactiva, afirmando que la solicitud de devolución presentada el 15 de agosto de 2001, se hizo vencidos los dos bimestres fijados por la nueva norma para ello. Así, debe entonces contarse dicho término, a partir del 30 de junio de 2001, fecha en la que empezó a regir el Decreto 1243, atendiendo lo dispuesto en el artículo 41

de la Ley 153 de 1887, que indica que la prescripción iniciada bajo una norma determinada y que no se hubiere contemplado aún al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá regirse por aquella que elija el beneficiario, pero en caso de optarse por la última, el término solo empieza a contarse desde la vigencia de la nueva ley. Y fue precisamente tal situación la que se presentó con la sociedad demandante, para quien resultaba más favorable, acogerse a la nueva disposición para solicitar la devolución del IVA pagado en la adquisición de materiales para la construcción de vivienda de interés social, pues la facultaba para hacerlo por unidad de obra y así no tenía que esperar hasta la terminación del proyecto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A:

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada

2. RECONÓCESE al doctor JAIME HUMBERTO BERNAL TORRES, como apoderado de la Nación – DIAN, en los términos y para los efectos del poder conferido.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Presidente

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

Secretario