CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2003-00445-01(15547)-2007

ACCION DE COBRO TRIBUTARIO - Prescribe en 5 años contados a partir de la fecha en que se hace exigible / PRESRIPCION DE LA ACCION DE COBROEs de 5 años contados desde cuando se hizo exigible / INTERRUPCION DE LA PRESCRIPCION TRIBUTARIA - Causales / MANDAMIENTO DE PAGOHace que el termino de prescripción empiece a correr de nuevo desde el día siguiente a su notificación / NOTIFICACION DEL MANDAMIENTO DE PAGOSe hace personalmente o en su defecto por correo Conforme al artículo 817 del Estatuto Tributario, vigente para la época en que se expidieron los mandamientos de pago, la acción de cobro de las obligaciones fiscales prescribe en cinco años, contados a partir de la fecha en que se hicieron legalmente exigibles. Las obligaciones tributarias son exigibles cuando vence el plazo establecido en las normas, para declarar y pagar los impuestos y retenciones. De acuerdo con el artículo 818 ibídem, dicho lapso se interrumpe por la notificación del mandamiento de pago, el otorgamiento de facilidades de pago, la admisión de la solicitud de concordato y la declaratoria oficial de liquidación forzosa administrativa. Una vez interrumpida la prescripción, el término empieza a correr de nuevo desde el día siguiente a la notificación del mandamiento de pago, la terminación del concordato o la terminación de la liquidación forzosa administrativa, según el caso. Por su parte, el artículo 826 ibídem, ordena notificar el mandamiento de pago personalmente, previa citación enviada al ejecutado para que comparezca en diez días; y, si vencido el término éste no comparece, la

notificación debe realizarse por correo. El artículo 566 del mismo Estatuto, vigente para la época de expedición de los mandamientos de pago, disponía que la notificación por correo se entendía surtida en la fecha de introducción al mismo. NOTIFICACION ERRADA POR LA DIAN - Ocurre cuando se hace a una dirección distinta a la informada en la declaración de renta / NOTIFICACION PERSONAL - Es indebida cuando se hace a una dirección distinta a la informada por el contribuyente / NOTIFICACION POR CONDUCTA CONCLUYENTE - Se produce cuando el contribuyente propone la prescripción sin haber sido notificado / INTERRUPCION DE LA PRESCRIPCION TRIBUTARIA - No se produce al haber sido notificado indebidamente el mandamiento de pago La citación para la notificación procesal se hizo a una dirección distinta a la informada en la última declaración de renta. En consecuencia, la DIAN violó el artículo 563 del Estatuto Tributario y el 826 ibídem, pues, intentó indebidamente la notificación personal de dicho mandamiento. Además, en el evento de que no hubiera podido efectuar la notificación personal dando aplicación al artículo 563 del Estatuto Tributario, debió notificar el acto por correo, como lo ordena el artículo 826 del Estatuto Tributario, que es norma especial en materia de procedimiento administrativo de cobro. De acuerdo con lo anterior, los mandamientos de pago 878 de 1998 y 1586 de 1999 se entendieron notificados por conducta concluyente el 11 de febrero de 2002, cuando la actora conoció la decisión y propuso la excepción de prescripción contra los mismos (artículo 48 Código Contencioso Administrativo). Para el 11 de febrero de 2002, estaban vencidos los términos de

prescripción de las acciones de cobro de los impuestos y retenciones objeto de los mandamientos de pago. Por tanto, la notificación de los mandamientos de pago no interrumpió el término de prescripción de la acción de cobro. Por su parte, la facilidad de pago que concedió la Resolución 0227 de 29 de junio de 2001, tampoco produjo la interrupción de dicho término, como quiera que fue notificada cuando el mismo había vencido. Así las cosas, procedía la nulidad de los actos acusados, porque la acción de cobro había prescrito, motivo por el cual se impone confirmar la sentencia apelada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero Ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá D. C, tres (3) de octubre de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-27-000-2003-00445-01(15547)

Actor: C. I. PROMOTORA DE INTERCAMBIO S. A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 13 de abril de 2005, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que anuló las resoluciones por las cuales la DIAN rechazó la excepción propuesta contra los mandamientos de pago 00878 de 17 de febrero de 1999 y 001586 de 1 de marzo del mismo año, que libró contra la actora.

ANTECEDENTES

La DIAN libró a la sociedad C.I. Promotora de Intercambio S.A., el mandamiento de pago 00878 de 17 de febrero de 1998 en cuantía de $68.937.000, por concepto de impuesto de renta – 1992; ventas bimestres 3 y 5 de 1993; 2 y 3 de 1994; retención en la fuente de noviembre de 1993 y junio y agosto a diciembre de 1994. El mandamiento se introdujo al correo el 4 de marzo de 1998. También libró el mandamiento 1586 de 1 de marzo de 1999 por $78.783.000, a título de ventas de los bimestres 1 y 2 de 1995; retenciones de abril de 1994 y de enero a diciembre de 1995. El 1 de marzo de 1999 la DIAN citó a la actora para que se notificara del mandamiento en mención. El 19 de octubre de 2001 la sociedad solicitó la prescripción de las obligaciones relacionadas “debido a que no se profirió mandamiento alguno respecto de las mismas”. El 13 de noviembre de 2001 la DIAN contestó que los mandamientos que contienen dichas obligaciones eran los 878 de 1998 y 1586 de 1999. El 16 de noviembre de 2001 la sociedad pidió copia de tales mandamientos y constancia de su notificación. Por falta de algunos requisitos, la solicitud se presento nuevamente el 15 de enero de 2002. El 11 de febrero de 2002, la actora conoció los mandamientos de pago y propuso la excepción de prescripción de la acción de cobro, porque aquellos se

habían notificado a una dirección errada. Mediante Resolución 312-0005 de 24 de octubre de 2002 la DIAN rechazó la excepción por extemporánea. Esa decisión se confirmó en reposición, por Resolución 812-0013 de 10 de diciembre del mismo año. LA DEMANDA La actora solicitó la nulidad de los mandamientos de pago 00878 de 17 de febrero de 1998 y 001586 de 1 de marzo de 1999, y de las Resoluciones 312-0005 y 812-0013 de 24 de octubre y 10 de diciembre de 2002, respectivamente. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se declare que no está obligada a pagar las sumas cobradas por los mandamientos de pago, porque corresponden a obligaciones fiscales prescritas. La actora citó como vulnerados los artículos 29 y 209 de la Constitución Política; 563, 567, 683, 817,818, 826 y 830 del Estatuto Tributario y 48 del Código Contencioso Administrativo. Sobre el concepto de violación, expuso, en síntesis, lo siguiente: Los mandamientos de pago no se notificaron a la actora personalmente ni por correo, toda vez que éste se envió a una dirección distinta a la que informó en sus últimas declaraciones de renta, ventas y retención en la fuente y en el formato oficial de cambio de dirección. Lo anterior condujo a que prescribiera la acción de cobro contra las obligaciones fiscales a las que refieren dichos mandamientos, ya que sólo la debida notificación de éstos podía interrumpir el término de prescripción.

La prescripción de la acción de cobro tampoco se interrumpió con la notificación de la resolución 227 de 29 de julio de 2001, que concedió facilidad de pago, porque, de una parte, en ésta no se identificaron las obligaciones pendientes y, de otra, cuando se notificaron dicha resolución (24 de julio de 2001) y su anexo (6 de junio de 2001), la acción de cobro estaba prescrita. Tampoco se interrumpió la prescripción con el oficio de 13 de noviembre de 2001, en el cual solamente se informó el número de los mandamientos proferidos. Los mandamientos no se notificaron por conducta concluyente el 16 de noviembre de 2001, día en el cual la demandante solicitó copia de los mismos, porque no conocía su contenido. En consecuencia, el término para proponer excepciones contra los mandamientos 878 y 1586 no se podía contar a partir de esa fecha, sino desde cuando se le entregaron al actor las copias de los mandamientos. Por tanto, las excepciones que presentó fueron oportunas y el rechazo de las mismas por extemporaneidad, violó el debido proceso. La resolución que rechazó la excepción no se motivó en los hechos demostrados en la actuación, porque la Administración omitió valorar los documentos que la contribuyente aportó para probar el envío del correo a una dirección distinta de la que había informado. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones con base en las siguientes razones: Mediante Resolución 0227 de 29 de junio de 2001, la DIAN concedió a la actora facilidad de pago para cancelar las deudas pendientes a 20 de junio de

2001 incluidas las señaladas en los mandamientos 878 y 1586, de acuerdo con la solicitud que presentó por haberse enterado del proceso de cobro coactivo que se adelantaba en su contra. En dicha solicitud la demandante no señaló irregularidad alguna en relación con la notificación de los mandamientos de pago. Además, la actora no objetó la facilidad por la inclusión de deudas prescritas, por lo que al aceptar el otorgamiento de la facilidad de pago, que incluía las obligaciones objeto de cobro coactivo, y prestar garantía sobre el monto total de la misma, admitió la exigibilidad de dichas obligaciones. El otorgamiento de la facilidad interrumpió el término de prescripción de la acción de cobro. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal se declaró inhibido para fallar de fondo respecto de los mandamientos de pago demandados; anuló las resoluciones que rechazaron por extemporánea la excepción de prescripción, y a título de restablecimiento del derecho la declaró probada y ordenó cesar la ejecución. Tales decisiones las fundamentó en lo siguiente: Los mandamientos de pago librados contra la actora no se notificaron por correo certificado, ya que éste no se envió a la dirección que la contribuyente informó en sus declaraciones tributarias y en el formulario del RUT. La notificación se efectuó el 21 de enero de 2002, cuando la Administración entregó a la demandante copia de los mandamientos, de manera que la excepción propuesta el 11 de febrero de 2002 fue oportuna, pues, se radicó dentro de los 15 días siguientes a la notificación de tales actos. La última obligación tributaria cobrada en los mandamientos de pago 878

de 1998 y 1586 de 1999, vencía el 22 de enero de 1996 (retención de diciembre de 1995). La facilidad de pago se concedió el 6 de noviembre de 2001 y los mandamientos en mención se notificaron el 21 de enero de 2002. Como los cinco años vencían el 22 de enero de 2001, operó la prescripción de la acción de cobro, sin que el término en mención se hubiera interrumpido o suspendido. La solicitud de facilidad de pago no impide al ejecutado proponer excepciones contra el mandamiento, ni demandar los actos que las decidan desfavorablemente. RECURSO DE APELACIÓN La DIAN apeló la sentencia con los mismos argumentos expuestos en la contestación, e insistió en que la contribuyente debió invocar la prescripción desde cuando conoció la resolución que le concedió la facilidad de pago, dado que ésta incluía las obligaciones supuestamente prescritas, y no esperar a proponerla como excepción contra los mandamientos de pago. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró los planteamientos de la demanda. La demandada insistió en los argumentos del recurso y agregó que según el artículo 819 del Estatuto Tributario, el pago de las obligaciones prescritas no se puede compensar ni devolver. El Ministerio Público no emitió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos de la apelación, la Sala decide si se ajustan a derecho los actos por los cuales la DIAN declaró no probada la excepción de prescripción, propuesta por la actora contra los mandamientos de pago 00878 de 17 de febrero

de 1998 y 001586 de 1 de marzo de 1999, librados en su contra. Conforme al artículo 817 del Estatuto Tributario, vigente para la época en que se expidieron los mandamientos de pago, la acción de cobro de las obligaciones fiscales prescribe en cinco años, contados a partir de la fecha en que se hicieron legalmente exigibles1. Las obligaciones tributarias son exigibles cuando 1 En virtud de la modificación de dicha norma, efectuada por el artículo 86 de la Ley 788 de 2002, la acción de cobro prescribe en el lapso de cinco años, contados a partir de la fecha de vencimiento del término para declarar, cuando la declaración se presenta oportunamente; de la presentación de la declaración, en el caso de ser presentada extemporáneamente; de la presentación de la declaración de corrección, en relación con los mayores valores y de la fecha de ejecutoria del acto de determinación o discusión. vence el plazo establecido en las normas, para declarar y pagar los impuestos y retenciones. De acuerdo con el artículo 818 ibídem, dicho lapso se interrumpe por la notificación del mandamiento de pago, el otorgamiento de facilidades de pago, la admisión de la solicitud de concordato y la declaratoria oficial de liquidación forzosa administrativa. Una vez interrumpida la prescripción, el término empieza a correr de nuevo desde el día siguiente a la notificación del mandamiento de pago, la terminación del concordato o la terminación de la liquidación forzosa administrativa, según el caso. Por su parte, el artículo 826 ibídem, ordena notificar el mandamiento de pago personalmente, previa citación enviada al ejecutado para que comparezca en diez días; y, si vencido el término éste no comparece, la notificación debe

realizarse por correo. El artículo 566 del mismo Estatuto, vigente para la época de expedición de los mandamientos de pago, disponía que la notificación por correo se entendía surtida en la fecha de introducción al mismo. La Corte Constitucional, en sentencia C-096 de 31 de enero de 2001, que quedó ejecutoriada el 15 de febrero del mismo año, declaró inexequible la expresión “se entenderá surtida en la fecha de introducción al correo”, puesto que “[...] resulta inconstitucional que los actos proferidos por la Administración de Impuestos, se entiendan conocidos, por el administrado, antes de que tal conocimiento fuere posible, por cuanto el principio de publicidad persigue que, efectivamente, y sin restricción alguna, los actos jurídicos que exteriorizan la función pública administrativa sean conocidos por los administrados y la simple introducción de la copia al correo no es un medio idóneo para darle cumplimiento a tal exigencia.” Aunque las sentencias sobre exequibilidad tienen efectos hacia el futuro (artículo 45 de la Ley 270 de 1996), la Sala había precisado que la notificación por correo, llevaba implícita una presunción juris tantum que se fundamentaba en el envío de la copia del acto administrativo a la dirección informada por el contribuyente, y la introducción de tal copia al correo. La presunción se podía desvirtuar si se probaba que la notificación no cumplió su cometido, esto es, que el destinatario del correo no recibió la copia del acto administrativo o que la recibió en día distinto a aquél en que se introdujo al correo. En el caso concreto, la DIAN expidió el mandamiento de pago 878 de 1998

respecto de las obligaciones de renta – 1992; ventas bimestres 3 y 5 de 1993, 2 y 3 de 1994; retención en la fuente de noviembre de 1993 y junio y agosto a diciembre de 1994. Y, libró el mandamiento de pago 1586 de 1999 por las obligaciones de ventas de los bimestres 1 y 2 de 1995; retenciones de abril de 1994 y de enero a diciembre de 1995. En el folio 6 vuelto aparece que el mandamiento 878 de 1998 fue notificado por correo el 4 de marzo de 1998. Sin embargo, no existe prueba alguna de que antes de esta notificación la Administración hubiera cumplido el trámite del artículo 826 del Estatuto Tributario, pues, respecto del mandamiento de pago la notificación por correo es supletiva de la personal, motivo por el cual debe intentarse primero notificar personalmente la decisión. En lo que refiere al mandamiento 001586 de 1 de marzo de 1999, aparece la citación dirigida a la calle 100 8A-49 oficina 1001 de Bogotá (fl. 46 c 2) y la publicación de 12 de julio de 1999, en el periódico el Nuevo Siglo (fl. 43, c. 2). La citación para la notificación procesal se hizo a una dirección distinta a la informada en la última declaración de renta (fl.37, c 1). En consecuencia, la DIAN violó el artículo 563 del Estatuto Tributario y el 826 ibídem, pues, intentó indebidamente la notificación personal de dicho mandamiento. Además, en el evento de que no hubiera podido efectuar la notificación personal dando aplicación al artículo 563 del Estatuto Tributario, debió notificar el

acto por correo, como lo ordena el artículo 826 del Estatuto Tributario, que es norma especial en materia de procedimiento administrativo de cobro. De acuerdo con lo anterior, los mandamientos de pago 878 de 1998 y 1586 de 1999 se entendieron notificados por conducta concluyente el 11 de febrero de 2002, cuando la actora conoció la decisión y propuso la excepción de prescripción contra los mismos (artículo 48 Código Contencioso Administrativo) (fls. 27 a 31 y 33 a 37, c. 2). Para el 11 de febrero de 2002, estaban vencidos los términos de prescripción de las acciones de cobro de los impuestos y retenciones objeto de los mandamientos de pago, según se detalla en el siguiente gráfico:

FECHA DE VENCIMIENTO

EXIGIBILIDAD DE TÉRMINO

CONCEPTO PERÍODO DEL DE MANDAMIENTO

CONCEPTO PRESCRIPCIÓN DE PAGO

(Vencimiento (5 años del plazo para siguientes a la declararlo) exigibilidad) RENTA 1992 8-5-92 8 de mayo de 00878 (Decreto 1997 de 17-2-98 2820/91) VENTAS 1993, 23-7-93 25-5-98, “ bim.3, bim 24-11-93 23-7-98 5 (Decreto 2064/92) RETENCIÓN 1993-11 15-12-93 15-12-98 “ EN LA (Decreto FUENTE 2064/92) VENTAS 1994, bim 23-5-94, 23-5-99, “ 2, bim3 25-7-94 25-7-99

(Decreto 2511/93) 1994, 18-7-94, 16-917-5-99, 18-7RETENCIÓN meses 6, 94, 18-10-94, 99, 16-9-99, 18EN LA 8, 9, 10, 16-11-94, 1610-99, 16-11-99, “ FUENTE 11,12 12-94, 16-1-95 16-12-99, 16-1- (Decreto 00 2511/93) RETENCIÓN 1994, 17-5-94 17-5-99 001586 de 1-3EN LA mes 4 (Decreto 99 FUENTE 2511/93) 1995, 17-3-95, 17-3-00, VENTAS bim1, bim 22-5-95 22-5-00 “ 2 (Decreto 2798/94) 1995, 16-2-95, 16-316-2-00, 16-3RETENCIÓN meses 1, 95, 17-4-95, 00, 17-4-00, 17EN LA 2, 3, 4, 5, 17-5-95, 16-65-00, 16-6-00, “ FUENTE 6, 7, 8, 9, 95, 17-7-95, 17-7-00, 14-810, 11, 12 14-8-95, 18-900, 18-9-00, 1795, 17-10-95, 10-00, 16-11-00,

16-11-95, 1818-12-00, 22-112-95, 22-1-96 01 (Decreto 2798/94) Es de precisar que la solicitud de copias de los mandamientos de pago, de 16 de noviembre de 2001 (fl. 44, c.1), no agota la notificación por conducta concluyente, pues no basta saber de la existencia del acto mientras no se conozca su contenido2. Por tanto, la notificación de los mandamientos de pago no interrumpió el término de prescripción de la acción de cobro. Por su parte, la facilidad de pago que concedió la Resolución 0227 de 29 de junio de 2001, tampoco produjo la interrupción de dicho término, como quiera que fue notificada cuando el mismo había vencido. Por lo demás, la Sala no analizará el argumento de la improcedencia de la compensación o devolución de lo pagado por concepto de una obligación prescrita, toda vez que la DIAN sólo lo planteó en los alegatos de conclusión, y éstos no son la oportunidad para adicionar el recurso de apelación. Así las cosas, procedía la nulidad de los actos acusados, porque la acción de cobro había prescrito, motivo por el cual se impone confirmar la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. CONFÍRMASE la sentencia de 13 de abril de 2005, proferida por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de C. I. PRODUCTORA DE INTERCAMBIO S. A. contra LA DIAN.

2. Reconócese personería a la abogada Esperanza Luque Rusinque, como apoderada de la DIAN, en los términos del poder que aparece en el folio 190 del cuaderno 1. 2 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 16 de noviembre de 2001, C. P.: doctora Ligia

López Díaz (exp.12388). Comuníquese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ Presidente de la Sección

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ