CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2003-00644-01(15281)-2005
Consejo de Estado
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Detalles
- Título
- CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2003-00644-01(15281)-2005
- Autor
- Consejo de Estado
- Categoría
- Jurisprudencia
- Área del derecho
- Administrativo
- Año
- 2005
SERVICIO DE PREPARACION DE COMIDAS - Se encuentra dentro de la definición de servicio de restaurante del artículo 9 del Decreto 422 de 1991 / VENTAS POR MOSTRADOR DE COMIDAS - Hace parte del servicio de restaurante y por tanto gravadas con el IVA / OBLIGACION DE HACER - La constituye la preparación de comidas y su expendio / PREPARACION DE COMIDAS Y SU EXPENDIO - Es lo que predomina para efectos del IVA Reitera la Sala que la definición del artículo 9º del decreto 422 de 1991 es bastante amplia, cubre el suministro de comidas en cualquier modalidad para ser consumidas dentro del local o llevadas por el comprador e inclusive entregadas a domicilio, luego no tiene fundamento considerar, que por el hecho de que el expendio de esos alimentos se haga bajo la modalidad de mostrador para ser consumidos fuera del establecimiento, se cambie su objeto y éste deje de ser un restaurante, pues lo que caracteriza este servicio es la preparación de comidas y su expendio. Esta es una obligación de hacer y el expendio por mostrador es solo una modalidad de atención al usuario, que se ajusta en todo caso a la definición de servicio para efectos del IVA conforme lo prevé el artículo 1° del Decreto 1372 de 1992. La Sala en sentencia de fecha 5 de agosto de 2004, dictada dentro del expediente No. 13968 M.P. Ligia López Díaz, precisó que del artículo 9º transcrito anteriormente, se desprendía que “independientemente de los componentes de la comida que se expenda, del tiempo de preparación, de la forma de solicitarla o del lugar y forma de consumo, se debe entender que el servicio de restaurante
consiste en la prestación del servicio de preparación de comidas calientes, frías o de las denominadas comidas rápidas, así algunos o todos los componentes se encuentren excluidos del IVA de manera independiente.”. Por las anteriores consideraciones no tiene razón el actor cuando señala que no se genera IVA por cuanto no se está frente a un servicio teniendo en cuenta que la entrega de los productos preparados se hace por mostrador (obligación de dar), sin que se preste el servicio de restaurante, pues como se precisó anteriormente, lo que predomina para efectos del IVA es la preparación de comidas y su expendio. Siendo en consecuencia, sujeta del gravamen, la actividad desarrollada por la demandante, no está llamado a prosperar el recurso de apelación por ella interpuesto.
FUENTE FORMAL: DECRETO 422 DE 1991 - ARTICULO 9
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE
Bogotá, D.C., diez y siete (17) de noviembre de dos mil cinco (2005) Radicación número: 25000-23-27-000-2003-00644-01(15281)
Actor: 24 HORAS SANDWICH SHOP S.A.
Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES
Referencia: IMPUESTO A LAS VENTAS I BIM. 1999
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia de fecha 3 de diciembre de 2004 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”,
desestimatoria de las súplicas de la demanda instaurada por la sociedad 24 HORAS SANDWICH SHOP S.A. en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos mediante los cuales la Administración Especial de Impuestos de Personas Jurídicas de Bogotá determinó oficialmente a la sociedad actora el impuesto sobre las ventas por el primer bimestre de 1999. ANTECEDENTES A la declaración del impuesto sobre las ventas del primer bimestre de 1999, presentada por la sociedad 24 HORAS SANDWICH SHOP S.A., el 7 de marzo de 2000, la División de Fiscalización Tributaria de la Administración Especial Personas Jurídicas de Bogotá D.C., practicó el Requerimiento Especial N° 300632001000277 del 13 de agosto de 2001, donde le propuso la adición de ingresos provenientes del servicio de restaurante. Previa respuesta al Requerimiento Especial, la División de Liquidación de la misma Administración expidió la Liquidación Oficial de Revisión N° 300642002000042 de fecha 21 de marzo de 2002, adicionando como ingresos gravados por servicio de restaurante, la suma de $152.260.000. No se impuso sanción por inexactitud por la existencia de diferencia de criterios en cuanto a la prestación del servicio en los sandwiches que llevan los clientes. Se reliquida la sanción por extemporaneidad sobre el mayor valor determinado. Interpuesto el recurso de reconsideración en contra de la anterior Liquidación Oficial, éste fue resuelto por la División Jurídica Tributaria a través de la Resolución No. 300662002000079 del 23 de diciembre de 2002, confirmando la actuación impugnada.
LA DEMANDA Ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la sociedad 24 HORAS SANDWICH SHOP S.A., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó la Liquidación Oficial de Revisión y la Resolución que resolvió el recurso de reconsideración y como consecuencia de su nulidad, solicita se confirme la liquidación privada del impuesto sobre las ventas correspondiente al primer bimestre de 1999 presentada por la Sociedad y se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada. Invocó como violados los artículos 95 numeral 9 y 338 de la Constitución Política; 420, 421 literal a), 424, 647 y 683 del Estatuto Tributario; 28 y 71 del Código Civil; 3 de la Ley 153 de 1887; 25 de la Ley 6ª de 1992; 264 de la Ley 223 de 1995; 1º del Decreto 1372 de 1992 y la Circular General DIAN No. 175 de octubre de 2001, cuyo concepto de violación desarrolló así:
1. VIOLACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 338 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA Y
28 DEL CÓDIGO CIVIL.
Estimó que por medio de un Decreto Reglamentario, como es el 422 de 1991 el Gobierno Nacional no puede extender el IVA, añadiendo la cobertura de un servicio cuando el mismo Legislador lo ha excluido, dándole la connotación de hecho generador “servicio” a operaciones que constituyen venta de bienes corporales muebles expresamente excluidas. La falta de definición técnica o legal en la Ley 49 de 1990 de lo que debía
entenderse por servicio de restaurante, otorgaba a los ciudadanos la seguridad jurídica de entender por tal noción, su sentido usual o común propio del idioma español, por tal razón no procede el IVA respecto de una noción que no constituye servicio, como es el suministro de comidas, caracterizado por tratarse de una obligación de dar, como ocurre cuando se suministra comida preparada para llevar.
2. VIOLACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 95 NUMERAL 9 DE LA CONSTITUCIÓN
POLÍTICA Y 683 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO.
Adujo que no se explica cómo la Administración de Impuestos, con el único fin de gravar operaciones que por ley están desgravadas, trate como “servicio gravado” hechos que ni siquiera son servicio y que claramente constituyen “operaciones de venta”, como en este caso, la venta de comida en la barra o mostrador y la venta de comida a domicilio. Precisó que el servicio a que se debe referir el artículo 9 del Decreto 422 de 1991 es el de servir comidas, en consecuencia lo que estaría gravado es el “servicio de servir comidas”, pues la venta de comida como tal puede estar excluida. Ello corresponde a que el elemento esencial de la prestación de servicios se definiría como toda actividad o labor que se concreta en una obligación de hacer. Si lo que se compra es un bien corporal mueble excluido del impuesto – como lo estaban la generalidad de las preparaciones alimenticias hasta el 31 de diciembre de 1998 -, esta operación de compraventa, que se traduce en una obligación de dar por parte del restaurante, no puede acercarse a la noción de servicio. Explicó
que el servicio, para el caso de los restaurantes hace alusión a una obligación de hacer consistente en la atención al cliente, propia de la naturaleza de esta actividad. Concluyó que cuando se trata de venta de comida en modalidades como venta por mostrador, al carro o a domicilio, aún cuando ello sea realizado desde el restaurante, se está frente a una obligación de dar y no de hacer, razón por la cual no es dable calificarlo como “servicio”.
3. VIOLACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 71 DEL CÓDIGO CIVIL, 3 DE LA LEY 153 DE 1887 Y 25 DE LA LEY 6ª DE 1992.
Señaló que los actos acusados se basaron en el artículo 9 del Decreto 422 de 1991, norma que no se encuentra vigente, pues era reglamentaria de la Ley 49 de 1990 y expresamente señalaba que “para efectos del numeral 14 del artículo 476 del Estatuto Tributario se entiende por restaurantes …” . Este artículo 476 del Estatuto Tributario trataba el tema de los “servicios gravados y sus tarifas” y fue expresamente subrogada por el artículo 25 de la Ley 6ª de 1992, que a partir de su vigencia incluyó los servicios exceptuados. De lo anterior concluyó que a partir de la vigencia de la ley 6ª de 1992 el artículo 476 del Estatuto Tributario, que consagraba los servicios gravados, pasó, por el contrario, a consagrar aquellos que estaban exentos de dicho impuesto y que no se puede afirmar que la norma reglamentada, se pudiese considerar viva o vigente
después de la entrada en vigencia de la ley 6ª de 1992.
4. VIOLACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 420, 421 Y 424 DEL ESTATUTO
TRIBUTARIO.
Precisó que el suministro de comida que señala el artículo 420 del Estatuto Tributario es equivalente a la venta de comidas cuando estas sean entregadas a domicilio o llevadas por el usuario para ser consumidas en lugar distinto, y como quiera que según el artículo 424 ib, los productos alimenticios están excluidos del impuesto, la norma reglamentaria estaría gravando con el impuesto bienes que la ley no incluye. Adujo que una cosa es el hecho generador denominado venta de bienes corporales muebles y otra cosa es el hecho generador denominado prestación de servicios en el territorio nacional y que la definición del inciso 1º del artículo 9º del Decreto 422 de 1991 denomina o pretende convertir en hecho generador de servicio, típicas operaciones del hecho generador venta de bienes corporales muebles.
5. VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 264 DE LA LEY 223 DE 1995 Y LA
CIRCULAR INTERNA 175 DE OCTUBRE DE 2001 DEL DIRECTOR GENERAL
DE LA DIAN.
Señaló que los conceptos que acoge la DIAN como fundamento para proferir los actos demandados, no obligan a los particulares, quienes deben seguir los lineamientos establecidos en la Ley, tal como lo efectuó la demandante; por tal razón, estima que la DIAN desconoce lo establecido en el artículo 264 de la Ley 223 de 1995 y en la Circular Externa 175 de 2001.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La Nación Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales mediante apoderada presentó escrito de contestación a la demanda y como argumentos de defensa de la legalidad de los actos acusados, expuso en síntesis lo siguiente: Propuso en primer lugar la excepción de inepta demanda por no haber dado cabal cumplimiento al numeral 3 del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, pues no manifiesta de manera concreta cuales fueron los hechos y omisiones en que se fundamentó la administración tributaria para expedir los actos acusados. En lo de fondo estimó que en ningún momento la administración tributaria está gravando con IVA la venta de preparaciones alimenticias, sino por el contrario, lo que está gravando como tal es la prestación del servicio de preparación de comida, actividad a la que se dedica la sociedad, esto es independiente de los componentes de las preparaciones alimenticias. Indicó que el artículo 9 del Decreto 422 de 1991 definió el servicio de restaurante como: “aquellos establecimientos cuyo objeto es el suministro de comidas destinadas al consumo como desayuno, almuerzo o cena y el de platos fríos y calientes para refrigerio rápido, sin tener en cuenta la hora en que se preste el servicio, bien sea para ser consumidas dentro de los mismos, para ser llevadas por el comprador o entregadas a domicilio, independientemente de la denominación que se le de al establecimiento. “No se considera que presta el servicio de restaurante el establecimiento que en forma exclusiva se dedica al expendio de aquellas comidas propias de cafeterías, heladerías, pastelerías y panaderías”. Precisó que conforme al artículo 1º del decreto 1372 de 1992, la accionante es
responsable del impuesto sobre las ventas por prestar el servicio de restaurante. La empresa no está vendiendo o enajenado un bien, sino por el contrario se está en presencia de la prestación de un servicio; luego, para efectos del IVA en los servicios de restaurante, es plenamente válida la definición contenida en el artículo 9 del Decreto 422 de 1991. Señaló que la actividad de la sociedad demandante consistente en la prestación del servicio de preparación de comidas rápidas para la venta, bien sea calientes o frías, lo cual da lugar a que se genere el IVA por la prestación de este servicio gravado, así los componentes que conforman el sandwich se encuentren excluidos. Además, el objeto social principal registrado en la Cámara de Comercio de Bogotá según el certificado de existencia y representación es: “A) La explotación y el desarrollo por cuenta propia o mediante delegación, arrendamiento o franquicia a terceros de empresas o negocios relacionados con la actividad gastronómica y/o de comidas rápidas para servir y llevar”, por lo que resulta claro que de acuerdo a ese objeto social principal, la sociedad presta un servicio relativo a servir y llevar comidas rápidas. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, mediante providencia del 3 de diciembre de 2004, negó las súplicas de la demanda. En primer lugar, desestimó la excepción de inepta demanda al considerar, que como se desprende del contenido de la demanda, la sociedad demandante dentro de su escrito introductorio desarrolla la inconformidad frente a la actuación surtida por la administración, aspecto que es estudiado en forma extensa a lo largo de la
demanda, motivo por el cual el medio exceptivo no está llamado a prosperar. El Tribunal luego de transcribir providencia del Consejo de Estado en la que se dilucida el asunto en cuestión, concluye que el servicio de restaurante consiste en la prestación del servicio de preparación de comidas, sea que se vendan en forma inmediata o preelaboradas para su venta posterior; para lo cual se entiende que en este caso, el sándwich debe ser condicionado para ser puesto a disposición del público para su venta. Indica que el suministro de comidas destinadas al consumo hace parte del servicio de restaurante, independientemente de la denominación que se de al establecimiento y que éste se dedique a otras actividades comerciales. Sostiene que si los bienes proporcionados con ocasión a la prestación del servicio se encuentran excluidos del impuesto por disposición del artículo 424 del E.T., como sería en el caso del sándwich, ello no es óbice para que no se cause el impuesto, porque esos bienes son suministrados como consecuencia de la prestación del servicio, independientemente que se encuentran exentos del impuesto por disposición de dicha norma. Lo importante es la prestación del servicio como hecho generador del impuesto y no el suministro de los bienes que se incorporan al mismo. Manifiesta que el artículo 9 del decreto 422 de 1991 goza de plena vigencia y aplicabilidad respecto de lo que debe entenderse por servicio de restaurante, antes y después de la ley 6 de 1992, ello teniendo en cuenta además, que el presente asunto ya fue analizado por el Consejo de Estado al resolver la acción pública de nulidad en la que se demandó la definición de restaurante contenida en
dicha norma, sin importar que se esté surtiendo el recurso extraordinario de súplica, que no tiene la virtud de suspender los efectos del fallo proferido en el proceso ordinario. Con todo ello, es claro que la actividad que presta la sociedad demandante se considera servicio de restaurante y por ende la venta del sándwich no se encuentra excluida del impuesto a las ventas. Finalmente, en cuanto a la sanción por extemporaneidad, advierte que no fue cuestionada por la actora y en relación con la sanción por inexactitud, indica que no le asiste razón a la actora al considerar que se transgredió el artículo 467 del E.T., porque existen diferencias de criterio y así lo consideró la Administración en la Liquidación de Revisión y en el Recurso de Reconsideración. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, reiterando que para el primer bimestre de 1999 comercializaba bienes considerados por la Ley como excluidos, toda vez que los mismos se clasificaban dentro de las partidas arancelarias 1602 o 1905, las dos expresamente incluidas por el artículo 424 del Estatuto Tributario vigente para esa época. La operación a la que se dedicaba consistía en vender por mostrador y eventualmente a domicilio, sándwiches, por lo que predominaba una obligación de dar propia de la venta, tal como para efectos de IVA, lo define el articulo 421 ibídem. No predominaba la obligación de hacer propia de un servicio. Concluyó manifestando que las sentencias de nulidad proferidas por la Sección Cuarta con base en las cuales se han dictado los fallos en contra de su
representada, no pueden ser esbozadas como fundamento definitivo, toda vez que dichas sentencias están siendo objeto de debate en recurso extraordinario de súplica y por tanto el fallo de la Sección Cuarta aún puede cambiar. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. La parte demandada luego de transcribir apartes de sentencias proferidas por la Sala, en las que se trata el tema en debate, reiteró que es aplicable la definición específica de servicio de restaurante que trae el articulo 9 del Decreto 422 de 1991, respecto de la general de “servicio” contemplada en el Decreto 1372 de 1992. En lo referente al apoyo en las sentencias de segunda instancia, relacionadas con el tema de la litis, indica que el recurso extraordinario de suplica no es una tercera instancia y que estas sentencias tienen el carácter de cosa juzgada. El Ministerio Público con fundamento en sentencias proferidas por la Sala, estima que el artículo 9 del decreto 422 de 1991 tiene plena vigencia y aplicabilidad en el presente caso y que la actividad desarrollada por la actora, se enmarca en la de servicio que se le presta al comprador, habida cuenta de la preparación previa que de las comidas se requiere. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante el debate en la presente instancia se concreta en determinar la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales la DIAN modificó la liquidación privada del impuesto sobre las ventas del Primer bimestre de 1999 a cargo de la sociedad actora, al haber reclasificado como ingresos gravados los
provenientes de la venta de preparaciones alimenticias a domicilio o para llevar (sándwiches), que la sociedad contribuyente declaró como excluidos. Controvierte en primer lugar el recurrente, que el Tribunal fundamentó su decisión en algunos fallos del Consejo de Estado, que se encuentran para decisión de la Sala Plena por haberse interpuesto el recurso extraordinario de súplica; por tanto en su sentir, no era posible fallar este proceso con fundamento en ellos, toda vez que el criterio expuesto por la Sección Cuarta de esta Corporación puede modificarse por la Sala Plena. Observa la Sala que en efecto el artículo 9° del Decreto Reglamentario 422 de 1991, uno de los preceptos en que se fundamentó el Tribunal para negar las peticiones, fue demandado en acción pública de nulidad y esta Corporación en sentencias de 14 de agosto de 1992 Expediente 3470, 22 de octubre de 1999 Expediente 9537 y 18 de agosto del 2000 Expediente 9919, denegó las pretensiones de nulidad formuladas y en sentencia de 8 de marzo del 2002, expediente 11895, declaró probada la excepción de cosa juzgada respecto de la legalidad de este artículo. Igualmente se aprecia que la sentencia proferida el 22 de octubre de 1999 dentro del expediente 9537 se encuentra recurrida ante la Sala Plena en extraordinario de súplica que no ha sido resuelto aún; sin embargo, esta circunstancia no impide que la sentencia dictada en segunda instancia no pueda ser el fundamento del fallo ahora apelado, pues como lo ha considerado la Sala1, la sentencia que se dicta en segunda instancia por el Consejo de Estado tiene el carácter de sentencia
1 Cfr. Auto de fecha 3 de julio de 2003, expediente 13228, M.P. Juan Ángel Palacio H. definitiva y el hecho que contra la misma se haya interpuesto un recurso extraordinario, no le suprime tal naturaleza. Ha sido criterio de esta Sección, así como de la Sala Plena que la circunstancia de que contra una sentencia de una sección del Consejo de Estado se esté adelantando el trámite del recurso extraordinario de súplica no elimina la referida calidad, pues debe tenerse en cuenta que según el artículo 194 del C.C.A., el referido recurso procede contra sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las secciones o Subsecciones del Consejo de Estado. Adicionalmente, el hecho de que la sentencia de esta Sección pueda ser infirmada por la Sala Plena al resolver el recurso extraordinario, tampoco le despeja tal calidad, como lo señaló la Sala Plena en providencia de fecha 7 de noviembre de 2003 proferida dentro del expediente S-501: “Al efecto resulta ilustrativo tener en cuenta lo explicado por el tratadista Francesco Carnelutti2 cuando señala: “De ordinario confundiéndose lo que se llama fallo formal con el llamado fallo material, se propende a considerar que la sentencia no tiene tal valor sino cuando ha llegado a ser inmutable. (...) La teoría según la cual la sentencia impugnable no sería más que un proyecto o una expectativa de sentencia, es un mal servicio hecho a los principios fundamentales del derecho y a las exigencias de la práctica. Que la sentencia pueda cambiarse, no quiere decir que no sea una sentencia, esto es, un mandamiento” A igual conclusión se llega si se tiene en cuenta que el inciso final del
referido artículo 194 señala expresamente que la interposición del recurso de súplica no impide la ejecución de la sentencia.” De acuerdo a lo anterior, bien podía el Tribunal acudir a la jurisprudencia tanto de esa Corporación como de ésta, en aplicación del criterio auxiliar de la actividad judicial previsto en el artículo 230 de la Carta, pues dichos pronunciamientos constituyen antecedentes jurisprudenciales sobre temas que han sido debatidos y estudiados por la Jurisdicción y cuyos resultados obviamente deben aplicarse a casos análogos o conceptualmente comunes. Ahora bien, en lo de fondo ha discutido la parte actora que en la entrega de productos preparados por mostrador, predomina una obligación de dar, propia de la venta y jamás una obligación de hacer propia de un servicio. Sobre este punto, debe señalarse que el artículo 9° del Decreto 422 de 1991 definió el servicio de restaurante para efectos del impuesto sobre las ventas así: “Se entiende por restaurantes, aquellos establecimientos cuyo objeto es el suministro de comidas destinadas al consumo como desayuno, 2 Estudios de Derecho Procesal, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa América, 1952. Tomo I. Pág. 162. almuerzo o cena, y el de platos fríos y calientes para refrigerio rápido, sin tener en cuenta la hora en que se preste el servicio, bien sea para ser consumidas dentro de los mismos, para ser llevadas por el comprador o entregadas a domicilio, independientemente de la denominación que se le dé al establecimiento.” (Subraya la Sala). Como se dijo al inicio de estas consideraciones, la anterior norma se encuentra vigente, tal y como lo declaró el Consejo de Estado, por no ser contraria a la ley, ni
estar derogada3. Reitera la Sala 4 que la definición del artículo 9º es bastante amplia, cubre el suministro de comidas en cualquier modalidad para ser consumidas dentro del local o llevadas por el comprador e inclusive entregadas a domicilio, luego no tiene fundamento considerar, que por el hecho de que el expendio de esos alimentos se haga bajo la modalidad de mostrador para ser consumidos fuera del establecimiento, se cambie su objeto y éste deje de ser un restaurante, pues lo que caracteriza este servicio es la preparación de comidas y su expendio. Esta es una obligación de hacer y el expendio por mostrador es solo una modalidad de atención al usuario, que se ajusta en todo caso a la definición de servicio para efectos del IVA conforme lo prevé el artículo 1° del Decreto 1372 de 1992. La Sala en sentencia de fecha 5 de agosto de 2004, dictada dentro del expediente No. 13968 M.P. Ligia López Díaz, precisó que del artículo 9º transcrito anteriormente, se desprendía que “independientemente de los componentes de la comida que se expenda, del tiempo de preparación, de la forma de solicitarla o del lugar y forma de consumo, se debe entender que el servicio de restaurante consiste en la prestación del servicio de preparación de comidas calientes, frías o de las denominadas comidas rápidas, así algunos o todos los componentes se encuentren excluidos del IVA de manera independiente.” Por las anteriores consideraciones no tiene razón el actor cuando señala que no se genera IVA por cuanto no se está frente a un servicio teniendo en cuenta que la entrega de los productos preparados se hace por mostrador (obligación de dar), sin que se preste el servicio de restaurante, pues como se precisó anteriormente,
lo que predomina para efectos del IVA es la preparación de comidas y su expendio. Siendo en consecuencia, sujeta del gravamen, la actividad desarrollada por la demandante, no está llamado a prosperar el recurso de apelación por ella interpuesto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFÍRMASE la Sentencia apelada. RECONÓCESE PERSONERÍA a la doctora ANA ISABEL CAMARGO ANGEL 3 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia de diciembre 22/99, Exp. 9537. M.P. Germán Ayala Mantilla. 4 Sentencia de 30 de abril de 2003, exp. 13182. M.P. María Inés Ortiz Barbosa. para representar a la Nación – DIAN. Cópiese, Notifíquese, Comuníquese y Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.
JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ
Presidente
MARÍA INÉS ORTÍZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ
RAÚL GIRALDO LONDOÑO
Secretario