CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2003-00745-01(16305)-2008

DISMUNCION DE INVENTARIO POR FALTANTES DE MERCANCIA DE FACIL DESTRUCCION O PERDIDA - Derecho que asiste al contribuyente que adoptan el sistema de inventarios permanentes La Sala ha precisado reiteradamente que los contribuyentes que adoptan el sistema de inventarios permanentes sí pueden disminuir el inventario por faltantes de mercancía de fácil destrucción o pérdida, con base en el artículo 64 del Estatuto Tributario, pues, una cosa es el costo de las mercancías vendidas, y, otra, el de producción del bien terminado, motivo por el cual no es cierto que cuando los costos se establecen por el sistema de inventarios permanentes la pérdida está incluida en el costo de producción. El valor de los inventarios destruidos, en el año 2000, en cumplimiento de normas legales constituyen “expensas” para la actora que tienen relación o vínculo de correspondencia con su objeto social. Así las cosas, los bienes dados de baja dentro del sistema de inventario permanente, representan uno de los conceptos inherentes y necesarios para la contribuyente en la producción de sus ingresos, es decir, se involucran en la actividad productora de renta.

DESCUENTO DEL IVA PAGADO EN ADQUISICION DE BIENES DE CAPITAL PARA SOLICITARLO - Ley 448 de 1998

Se debe tener en cuenta que el legislador, atendiendo a que el artículo 104 de la Ley 223 de 1995 señalaba: “Para los activos adquiridos a partir de la vigencia de esta ley, cuando en un ejercicio no sea posible descontar la totalidad del impuesto sobre las ventas pagado en su adquisición, el saldo podrá descontarse dentro de

los ejercicios siguientes”, en el parágrafo 2 del artículo 18 de la Ley 488 de 1998 expresamente consagró el término durante el cual podían conservar el derecho de solicitar el descuento tributario correspondiente al impuesto sobre las ventas pagado en la adquisición o nacionalización de bienes de capital, razón por la cual, los saldos pendientes por descontar se encuentran bajo el amparo de la Ley 488 de 1998.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá, D.C., tres (3) de julio de dos mil ocho (2008) Radicación número: 25000-23-27-000-2003-00745-01(16305)

Actor: GLAXO SMITHKLINE COLOMBIA S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la demandante, contra la sentencia del 31 de agosto de 2006, mediante la cual el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, denegó las súplicas de la demanda interpuesta en contra de los actos administrativos por medio de los cuales la Administración Especial de Grandes Contribuyentes de Bogotá, modificó la declaración de renta y complementarios presentada por la actora, correspondiente al año gravable 2000.

ANTECEDENTES La sociedad GLAXO WELLCOME DE COLOMBIA S.A. hoy (GlaxoSmithkline Colombia S.A.) por fusión realizada el día 21 de diciembre de 2001 con la

sociedad Glaxo Wellcome de Colombia S.A., dentro del término legal, presentó la declaración de renta y complementarios, correspondiente al año gravable 2000, el día 5 de abril de 2001. Dicha declaración fue corregida el 9 de agosto de 2001, liquidando un saldo a favor de $1.376.279.000. El 20 de abril de 2001, la sociedad radicó solicitud de devolución y compensación del saldo a favor, el cual fue reconocido y compensado el 26 de junio de 2001. La División de Fiscalización Tributaria de la Administración Especial de Grandes Contribuyentes de Bogotá, en desarrollo del programa Post – Devoluciones, profirió el Requerimiento Especial No. 900031 del 31 de noviembre de 2001, para modificar la declaración presentada, señalando como improcedente el costo de ventas por destrucción de inventarios por valor de $1.639.846.000 y el rechazo de otras deducciones por valor de $5.510.000. Previa respuesta al Requerimiento Especial, la Administración profirió la Liquidación Oficial de Revisión No. 310642003000020 del 13 de febrero de 2003, confirmando las modificaciones propuestas en el requerimiento especial. Adicionalmente impuso sanción por inexactitud al considerar que está demostrada la improcedencia de la adición al impuesto recuperado, configurándose una de las causales contempladas en el artículo 647 del Estatuto Tributario. Con base en el artículo 720 [ par] del Estatuto Tributario, la sociedad prescindió del recurso de reconsideración y acudió directamente ante la Jurisdicción.

LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho el apoderado judicial de la sociedad actora solicitó la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 310642003000020 del 13 de febrero de 2003, proferida por la División de Liquidación de la Administración Especial de Grandes Contribuyentes de Bogotá. A título de restablecimiento del derecho solicitó se declare en firme la declaración de corrección presentada el 9 de agosto de 2001. Considera como violadas las siguientes disposiciones: Artículos 13, 95 numeral 9 y 363 de la Constitución Política; 64, 148, 258-1 y 683 del Estatuto Tributario; 18 y 154 de la Ley 488 de 1998 y el artículo 64 del Código Civil. El concepto de violación se resume de la siguiente forma: La liquidación oficial de revisión objeto de impugnación se origina inicialmente en el Requerimiento Especial No. 900031 de noviembre 31 de 2001, proferido por la Administración de Impuestos con el único propósito de desconocer el costo de ventas por las destrucciones de inventarios, sin que en este acto se hubiera determinado un mayor impuesto de renta o la causación de una sanción de inexactitud; por lo que la liquidación oficial de revisión es completamente improcedente. En desarrollo del proceso de determinación del impuesto, y una vez proferido el requerimiento especial, las autoridades de impuestos expidieron la Ampliación al Requerimiento Especial No. 310642002000003 de mayo 23 de 2002, actuación que era improcedente, dado que el requerimiento especial, que dio origen al proceso de determinación de la obligación tributaria era improcedente, toda vez

que en el mismo no se había modificado el impuesto ni menos aún, se había impuesto sanción por inexactitud, luego la Ampliación al Requerimiento Especial también era improcedente, como quiera que el proceso para la determinación de los impuestos de la sociedad había nacido viciado. En este orden de ideas, con la mencionada liquidación oficial de revisión, los funcionarios de impuestos emitieron un acto administrativo sin acatamiento a lo dispuesto en el artículo 712 del Estatuto Tributario, porque la actuación que le dio origen, esto es, el requerimiento especial, no adicionaba un mayor impuesto a la liquidación privada, por lo que siendo improcedente la expedición de un requerimiento especial, también lo es la liquidación oficial de revisión conforme al artículo 711 del Estatuto Tributario. Estimó que la demandante tiene derecho a la deducción de las destrucciones de inventarios de productos farmacéuticos por haber operado su vencimiento o haber sido recibido en devolución de sus clientes en condiciones que no garantizaban ser aptos para el consumo humano por las siguientes razones: Glaxosmithkline se encuentra obligado a efectuar la destrucción de los productos farmacéuticos en cumplimiento del régimen aplicable en materia de control de calidad y vigilancia sanitaria de los medicamentos, esto es, en cumplimiento de actos de autoridad ejercidos por funcionarios públicos, Decreto 677 de 1995, la Codificación Sanitaria Nacional (Decreto 1950 de 1967); y el Código Penal (de los delitos contra la salud pública). El legislador y el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Salud, han regulado de manera expresa las condiciones técnico – sanitarias que le son exigibles a los fabricantes y comercializadores de productos, dentro de las cuales se encuentra

comprendida la destrucción de medicamentos vencidos o devueltos. Esto obliga a que la demandante bajo ninguna circunstancia pueda utilizar productos expirados que pongan en riesgo la salud de los pacientes / usuarios de los productos farmacéuticos. La Administración de Impuestos no puede por una parte aceptar que para el laboratorio es de obligatorio cumplimiento la normatividad en salud, y a renglón seguido, concluir que es por voluntad y normatividad de la demandante proceder a la destrucción de los medicamentos, porque mal podría pretender la DIAN que Glaxosmithkline incumpliera las disposiciones legales y, pusiera en riesgo la salud social, con el argumento de que: “en materia fiscal, las disposiciones tributarias prevalecen sobre cualquier regulación expedida por dicho organismo (INVIMA)”.

Señaló: “…en el entendido que la configuración de fuerza mayor, cuando se presentan actos de autoridad, proviene de la misma ley, sólo tendría que demostrarse la existencia de los respectivos actos de autoridad en un caso concreto para que procediera su reconocimiento, sin que se requiera hacer juicios respecto de la imprevisibilidad e irresistibilidad, por expresa disposición del artículo 1º de la Ley 95 de 1890”.

Precisó que la pérdida de medicamentos constituye un imprevisto al cual no es posible resistir, por las siguientes razones: No es una circunstancia imputable a Glaxosmithkline el que el producto farmacéutico sea devuelto o su fecha de vencimiento expire sin que hubiere sido enajenado, porque tales fenómenos no son producidos por ella, ni dependen de su voluntad. Por actos de autoridad los medicamentos devueltos son considerados

productos alterados, ante la imposibilidad de garantizar las condiciones a las que debieron estar sometidos y en consecuencia se impone su destrucción y con ella la respectiva pérdida. El conocimiento de la fecha de vencimiento o del hecho que puedan ser devueltos los productos farmacéuticos, de ninguna manera puede determinar la inexistencia de la fuerza mayor, como lo pretende la DIAN, cuando afirma que la sociedad debió precaverse de tales acontecimientos y detectar anticipadamente el stock y clase de medicamentos que serían devueltos o su fecha de vencimiento expirará, pues aún conociéndose ese hecho, lo que conlleva a la correspondiente constitución de la provisión, es imposible conocer precisamente el monto y clase de medicamento sobre los cuales recaerá su expiración, así como los que serán devueltos. Estimó que el desconocimiento del costo de ventas por la pérdida de los inventarios, desconoce el artículo 148 del Estatuto Tributario, toda vez que conforme a dicha norma, sólo quienes determinen el costo de ventas por el sistema de juego de inventarios, están legalmente imposibilitados para hacer uso de ésta deducción cuando hayan reflejado la respectiva pérdida en el juego de inventarios, no pudiendo predicarse lo mismo de quienes lo determinen por el sistema de inventarios permanentes, pues tal distinción no fue realizada por el legislador y en consecuencia no le es dable hacerla al intérprete. Señaló que la Administración viola los principios de equidad e igualdad al negar la deducción por pérdida de inventarios, pues no resulta equitativo que el Estado únicamente participe de las utilidades generadas por la comercialización de los

productos farmacéuticos, por tratarse de un ingreso gravado en cabeza de la sociedad, y que por el contrario, desconozca gastos del contribuyente, en los que forzosamente debe incurrir en el ejercicio de su actividad económica, máxime cuando median actos de autoridad, constitutivos de fuerza mayor. Precisó que si el legislador no consagró limitación alguna respecto a la procedencia de la disminución del inventario por faltantes de mercancía (artículo 64 del Estatuto Tributario) dependiendo del sistema utilizado para la determinación de la mercancía enajenada, mal podrían las autoridades de impuestos restringir su alcance y, de esta forma, dejar al contribuyente en una situación de desigualdad prohibida en nuestra Constitución Política.

Señaló: “…en el caso objeto de litis, las situaciones jurídicas derivadas del artículo 258-1 del E.T., no se constituyeron en un único momento, luego la Ley 488 de 1998, que era la nueva ley, se aplicaba a las consecuencias aún no realizadas del hacho ocurrido bajo el imperio de la ley precedente (artículo 258-1 del E.T.) por lo que los efectos realizados hasta la iniciación de vigencia de la Ley 488 de 1998 se regían por la ley antigua, pero una vez entró a regir la Ley 488 de 1998, entró a regular los efectos posteriores. “De manera que no es posible concluir, como lo hace la DIAN en el Concepto 124508 de diciembre 27 de 2000, que sustenta la glosa propuesta, que cuando el parágrafo 2º del artículo 18 de la Ley 488 de 1998, que adicionó el artículo 115-1

del Estatuto Tributario, permitió seguir aplicando el tratamiento de descuento tributario, ‘este quedó sujeto a las condiciones contenidas en las normas que lo regulaban’, porque como ya lo hemos anotado, el artículo 258-1 del E.T. fue derogado en su totalidad por el legislador de 198, permitiendo que sólo de manera temporal y por el tránsito de legislación, los contribuyentes pudieran solicitar los saldos pendientes de los descuentos tributarios”. Respecto a la sanción por inexactitud impuesta, precisó que la demandante no incurrió en ninguna de las conductas previstas en el artículo 647 del Estatuto Tributario, pues está demostrado que la Administración sustentó la adición del impuesto neto de renta, por concepto de impuesto recuperado con base en una norma que fue expresamente derogada y que por lo tanto no está llamada a producir ningún efecto ultractivo en la declaración de renta del año gravable 2000. CONTESTACION A LA DEMANDA La entidad demandada por conducto de su apoderado judicial se opuso a las pretensiones de la parte demandante señalando respecto a la solicitud de nulidad de la liquidación oficial por no contener la base de cuantificación del tributo que tanto del cuerpo mismo de la liquidación oficial como del memorando explicativo, puede observarse los renglones que fueron modificados y las explicaciones para ello. Respecto a los sistemas para establecer el costo de los activos movibles enajenados precisó que conforme a los artículos 62 a 64 del Estatuto Tributario, fiscalmente en caso de destrucción o pérdida de mercancía puede llevarse tal

perdida como costo, siempre que el contribuyente determine el costo de los activos movibles enajenados por el sistema de juego de inventarios y se dedique a la comercialización de tales mercancías. Esto en razón a que cuando los costos se establecen por el sistema de juego de inventarios en ellos se encuentra incluido el valor de las mercancías perdidas y la utilidad en las ventas queda disminuida con este valor, por lo que no puede reconocerse nuevamente como deducción. Por eso el artículo 148 del Estatuto Tributario, advierte en su inciso final que, ‘no son deducibles las pérdidas en bienes del activo movible que se ha reflejado en el juego de inventarios’. No es posible fiscalmente dar el mismo tratamiento cuando se utilice el sistema de inventarios permanentes porque en materia tributaria las deducciones cuando no tienen relación de causalidad con la renta, necesidad y proporcionalidad, deben estar reconocidas expresamente por la ley y son de aplicación restrictiva. No siendo la pérdida una erogación que sea necesaria para producir renta, se tiene que mientras no exista norma legal que la establezca como deducción, no puede aceptarse, pues sabido es que sin ley que la ordene no puede decretarse y por ende tampoco puede crearse por analogía o extensión. Del concepto mismo de inventario permanente se desprende que éste no conlleva la afectación del costo de ventas con las pérdidas, roturas o destrucción de las mercancías o activos movibles, dado que ellas deben registrarse disminuyendo el inventario y cargando su valor en el estado de resultados, constituyendo una provisión. Adicionalmente, tratándose de una provisión, fiscalmente ésta no puede llevarse

como costo o deducción para efectos de depurar los ingresos brutos si se incluye como costo o para establecer la renta líquida si se toma como deducción, ya que las únicas provisiones que se aceptan en materia tributaria son las de dudoso o difícil cobro y la de futuras pensiones de jubilación. Las pérdidas de inventarios por destrucción de medicamentos originadas por la obligación de cumplir los mandatos legales derivados de las normas de control sanitario no pueden considerarse como eximentes de responsabilidad por cuanto tanto el vencimiento de medicamentos como su indebida conservación o almacenamiento son hechos previsibles por la demandante, porque razonablemente podía medir su propia habilidad para evitarlos y superar sus consecuencias, lo que conlleva a que no pueda predicarse de tales circunstancias la fuerza mayor, por ausencia de la totalidad de los requisitos esenciales que la ley exige, como es la imprevisibilidad. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal de instancia denegó las pretensiones de la demanda previas las siguientes consideraciones: Precisó que en el caso en estudio la pérdida de inventarios registrada por la sociedad contribuyente no fue solicitada como una deducción, como lo hace ver la Administración, sino como una disminución en el costo de venta de mercancía, razón por la cual tiene un carácter diferente frente a las llamadas deducciones generales y en tal sentido sus consecuencias jurídicas emanan directamente del artículo 64 del Estatuto Tributario. Conforme al artículo 64 ib, se autoriza la disminución del “inventario final” que es uno de los factores de determinación del costo de los activos movibles en el

sistema de juego de inventarios, y no la deducción por pérdidas en la enajenación de activos movibles, que puedan originarse por la destrucción de mercancías. Disposición que está en concordancia con el inciso final del artículo 148 del Estatuto Tributario que de manera expresa advierte sobre la imposibilidad de llevar como deducción tales pérdidas, al señalar: “No son deducibles las pérdidas en bienes del activo movible que se han reflejado en el juego de inventarios”.

Señaló: “…concluye la Sala que en el sistema de inventarios permanentes, las pérdidas por destrucción de bienes, se debe registrar contablemente como “provisión”, la cual no es deducible por no estar autorizada en las normas fiscales, dado que la disminución de inventarios por destrucción de activos, a que se refiere el artículo 64, sólo es aplicable a los contribuyentes que adoptan el sistema de juego de inventarios, interpretación que se adecua a las disposiciones contenidas en las normas objeto de análisis, razón por la cual se negará el cargo”.

Estimó que aún cuando el artículo 258-1 del Estatuto Tributario fue derogado expresamente por la Ley 488 de 1998, conforme al cual la sociedad accionante solicitó el IVA descontable en sus declaraciones del impuesto sobre la renta correspondiente a los periodos gravables de 1993 a 1997, respecto de los activos fijos adquiridos durante esos años, es por lo que es dable concluir que tal situación se regula por la norma vigente en esa época, esto es la Ley 223 de 1995 que rigió para el ejercicio fiscal que culminó el 31 de diciembre de 1998.

Señaló: “ Así las cosas, siendo claro que la sociedad adquirió los activos fijos

durante los años 1994 a 1997 y sobre ellos solicitó su descuento de IVA en las declaraciones del impuesto sobre la renta, es indubitable que los mismos se encontraban sometidos a la condición consagrada en la norma referenciada, esto es que si tales bienes se enajenan antes de haber transcurrido el respectivo tiempo de vida útil señalado por el reglamento, desde la fecha de adquisición o nacionalización, de donde resulta que el contribuyente debía adicionar al impuesto neto de renta correspondiente al año gravable de enajenación, la parte del valor del impuesto sobre las ventas que había descontado, proporcional a los años o fracción de año que restaban del respectivo tiempo de vida útil probable. “Por lo anterior, mal podía el contribuyente fundar su omisión en la derogatoria de la norma ya que sus bienes fueron adquiridos en vigencia de la misma, razones por las cuales la Sala encuentra ajustada a derecho la actuación de la Administración tendiente a recuperar el valor proporcional del IVA que había sido descontado respecto de los mismos, con lo cual negará el cargo”. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia, cuyos argumentos se resumen así: Para el Tribunal, los contribuyentes que adoptan el sistema de inventarios permanentes, el régimen tributario no tiene previsto la disminución del inventario de las existencias del respectivo ejercicio, por concepto de faltantes de mercancía de fácil destrucción o pérdida, razón por la cual las pérdidas que se originen por la destrucción de bienes se deberán registrar contablemente como “provisión”, la cual no será deducible por no estar autorizada por las normas fiscales.

El apelante considera que conforme a los antecedentes del artículo 64 del Estatuto Tributario, la intención del legislador ha sido siempre la de permitir las pérdidas de mercancías de fácil destrucción o pérdida. Esta disminución puede ser hasta 5% de la suma del inventario inicial más las compras o en un puntaje mayor si se demuestra la ocurrencia de fuerza mayor. Como contrapartida de esta deducción se debe reflejar un menor valor del inventario final de la compañía. No pueden interpretarse las normas fiscales en el sentido de permitir la disminución del inventario por destrucción o pérdidas de mercancías únicamente para quienes determinen el costo de la mercancía por el sistema de juego de inventarios, colocando en una situación más gravosa a los contribuyentes que están obligados a determinar el costo de enajenación de los activos movibles por el sistema de inventarios permanentes o continuos. Respecto a la sanción por inexactitud frente a las propuestas del requerimiento especial precisó que conforme al artículo 647 del E.T., ésta se aplica cuando se presenten datos falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, cosa que no se presenta en el caso concreto puesto que la no adición del impuesto recuperado del renglón 64 de la declaración de renta se hizo en virtud de la aplicación de la Ley 488 de 1998. Lo que se presenta es una diferencia de criterios entre la compañía y la Administración de impuestos, ya que Glaxosmithkline no incluyó el impuesto recuperado bajo el presupuesto de la Ley 488 de 1998, argumento que no comparte la Administración de Impuestos puesto que señala que la norma aplicable era la

Ley 223 de 1995; situación que conlleva a que no proceda la sanción por inexactitud tal como lo prevé el artículo 647 del Estatuto Tributario. Respecto al argumento del Tribunal, según el cual el artículo 258-1 del E.T. fue derogado expresamente por la Ley 488 de 1998, conforme al cual la sociedad accionante solicitó el IVA descontable en sus declaraciones del impuesto sobre la renta correspondiente a los periodos gravables de 1993 a 1997, respecto a los activos fijos adquiridos durante esos años y que en consecuencia la norma aplicable es la vigente en esa época, esto es, la ley 223 de 1995, precisó: “Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas tanto por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado podemos decir que los saldos pendientes por descontar se encuentran bajo el amparo de la Ley 488 de 1999, (sic) puesto que no sería razonable pensar que el legislador, por una parte, hubiese derogado del artículo 258-1, y por la otra, permitiese aplicar dicho descuento tributario sobre el mismo artículo. En otras palabras, si bien es cierto estamos frente a situaciones que se habían configurado con la legislación vigente, artículo 258-1 del E.T., posteriormente derogado, es la Ley 488 de 1998, la llamada a regir tanto los actos y situaciones que se produjeran después de su vigencia, como los hechos en curso o pendientes dentro del vigor de la ley nueva”. ALEGATOS DE CONCLUSION La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. La parte demandada señaló que el cargo del desconocimiento de los costos no

prospera por existir norma expresa que regula su manejo y porque aunque se trate de bienes de especial regulación, tampoco pueden ser afectos de fuerza mayor o caso fortuito. EL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Sexta Delegada ante ésta Corporación solicitó se revoque la sentencia recurrida y, en su lugar, se declare la nulidad parcial del acto demandado en cuanto a la disminución del renglón 30 CV (costo de ventas) en cuantía de $1.639.846.000, la adición del renglón 64 LL (impuesto recuperado) en la suma de $3.045.000 y la imposición de la sanción por inexactitud por $4.872.000. Respecto al desconocimiento de costos por destrucción o pérdida de mercancías señaló que el Consejo de Estado mediante sentencia del 25 de septiembre de 2006, exp. 15032 C.P. Maria Inés Ortiz Barbosa precisó que es viable el reconocimiento como costo de la suma originada en la destrucción de inventarios, cuando el contribuyente debe acatar órdenes de autoridades encargadas de controlar bienes en pro de la seguridad y salubridad públicas. La destrucción de medicamentos como expensa necesaria, en el presente caso cumple con los requisitos mencionados en el artículo 107 del Estatuto Tributario, por tratarse de bienes que tienen relación de causalidad con la actividad productora de renta y porque su destrucción obedece al cumplimiento de disposiciones de tipo sanitario. En cuanto al argumento de la Administración según el cual la sociedad debía adicionar al impuesto neto de renta correspondiente al año gravable 2000, la parte

del impuesto sobre las ventas que hubiere descontado por la adquisición de bienes de capital, proporcionalmente a los años que restaban del respectivo tiempo de vida útil probable de los activos enajenados, precisó: Para el año 2000 el artículo 258-1 del Estatuto Tributario se encontraba derogado y en ningún momento el legislador tuvo la intención de mantener sus efectos en cuanto a las condiciones que para la enajenación de los activos imponía, ni mucho menos la obligatoriedad para el contribuyente de declarar como impuestos recuperados el valor del IVA pagado por la adquisición o nacionalización de los bienes, en proporción al tiempo de vida útil que tenían los activos al momento de su enajenación. La intención del legislador era la de no desconocer el derecho al descuento que los contribuyentes hubiesen adquirido durante la vigencia del artículo 258-1. No así, la de sostener la obligación de los contribuyentes de abstenerse de enajenar los bienes hasta cumplir su vida útil, pues al incorporar al artículo 115-1 al Estatuto Tributario, no condicionó la deducción al tal situación.

Precisó: “…en principio no se puede aplicar la ley para gobernar acontecimientos que sean posteriores a su vigencia y que el concepto de retroactividad es de carácter excepcional y debe estar previsto expresamente en el ordenamiento jurídico como es el caso del principio de favorabilidad y de los efectos ultractivos de la ley procesal derogada. “ En el caso que nos ocupa, no estamos frente a las situaciones mencionadas, ni se puede hablar de efectos proyectados con posterioridad a la derogatoria del

artículo 258-1 del Estatuto Tributario, por cuanto lo que pretende la Administración es imponer a la contribuyente una conducta que exigía la Ley 223 de 1995, vigente hasta el 31 de diciembre de 1998, por un hecho realizado por la demandante en el 2000, cuando la norma ya había sido derogada. Por tal razón el cargo realizado por el recurrente está llamado a prosperar”. En cuanto a la sanción por inexactitud, estimó que ésta se impuso y se calculó sobre el valor de la adición realizada al renglón 64 – Impuesto Recuperado y como quiera que se ha concluido la improcedencia de la misma, igualmente resulta improcedente la sanción impuesta. CONSIDERACIONES DE LA SECCION El debate planteado en la segunda instancia se contrae básicamente a determinar si conforme al artículo 64 del Estatuto Tributario, procede la disminución del inventario de las existencias del respectivo ejercicio, por concepto de faltantes de mercancía de fácil destrucción o pérdida cuando los contribuyentes están obligados a determinar el costo de enajenación de los activos movibles por el sistema de inventarios permanentes o continuos. Adicionalmente se debe determinar la norma aplicable al momento de solicitar el IVA descontable en las declaraciones del impuesto sobre la renta correspondientes a los periodos gravables de 1993 a 1997, respecto a los activos fijos adquiridos durante dichos años. Observa la Sala que la sociedad demandante solicitó como costo de ventas en el renglón 30 de la declaración del impuesto sobre la renta presentada por el año

gravable 2000 la suma de $35.308.255.000, la cual incluye el valor de las destrucciones de productos ya sea por devolución o por vencimientos, cuenta PUC No. 612045020 Costo de Ventas Farmacéuticos, la suma de $1.639.846.317, valor certificado por el revisor fiscal de la sociedad (Folio 741 a 803 c.de a.) La Sala ha precisado reiteradamente1 que los contribuyentes que adoptan el sistema de inventarios permanentes sí pueden disminuir el inventario por faltantes de mercancía de fácil destrucción o pérdida, con base en el artículo 64 del Estatuto Tributario, pues, una cosa es el costo de las mercancías vendidas, y, otra, el de producción del bien terminado, motivo por el cual no es cierto que cuando los costos se establecen por el sistema de inventarios permanentes la pérdida está incluida en el costo de producción. Con relación a este tema, la Sección tuvo oportunidad de pronunciarse en un caso similar, en sentencia de fecha siete (7) de febrero de dos mil ocho (2008), expediente Nro. 15960, actor: GLAXOSMITHKLINE COLOMBIA S.A., (antes GLAXO WELLCOME DE COLOMBIA S.A.,), Consejero Ponente Dr. Hector J. Romero Díaz, argumentos a los que se remi