CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2003-00810-01(15987)-2009

CONTRATO DE ESTABILIDAD TRIBUTARIA – La DIAN debía acceder al término de estabilidad solicitado si cumplía los requisitos legales / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO – Se configura si la DIAN no suscribía los contratos de estabilidad tributaria / TERMINO DEL CONTRATO DE ESTABILIDAD TRIBUTARIA – Era el solicitado por el contribuyente siempre que cumpliera los requisitos En abundante jurisprudencia, que se reitera en esta oportunidad, la Sala ha precisado que el artículo 240-1 del Estatuto Tributario consagró una opción a favor del contribuyente, pues, utilizó la expresión “aplicable a los contribuyentes personas jurídicas que opten por acogerse a él”; no concedió, pues, una opción para la Administración, dado que dependía del arbitrio del contribuyente acogerse o no al régimen de estabilidad tributaria. En consecuencia, si la petición del contribuyente cumple los presupuestos legales, la DIAN no puede, a su arbitrio, fijar el término de duración del contrato, pues, debe aceptar el solicitado por el titular del derecho de opción, esto es, por el contribuyente, salvo que éste acepte reducir el plazo al planteado por la Administración. Sólo así, el contrato formaliza el acuerdo respecto de las obligaciones que adquieren tanto la Nación como el contribuyente dentro del régimen especial de estabilidad tributaria, sin que las condiciones de la estabilidad puedan ser afectadas por ninguna disposición nueva. Cuando no se suscribe el “contrato” dentro del plazo previsto en el artículo 240-1 del Estatuto Tributario, la norma consagra la figura del silencio administrativo positivo con igual resultado, por lo que es válido afirmar que el “contrato” a que se

refiere la norma en mención constituye sólo una formalidad que se limita a instrumentar las obligaciones determinadas en la ley cuando se cumplen los presupuestos allí establecidos.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 240-1

NOTA DE RELATORIA: Sobre la facultad del contribuyente para acogerse al régimen de estabilidad tributaria se reiteran sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 9 y 29 de agosto de 2002, Rad. 12050 y 12107, M.P. María Inés Ortiz Barbosa CONTRATO DE ESTABILIDAD TRIBUTARIA – La DIAN violó la norma que lo regulaba al conceder la estabilidad por años diferentes a los solicitados / ACTO FICTO NEGATIVO – Se presentaba cuando la DIAN se negaba a suscribir los contratos de estabilidad en los términos solicitados / ACTO DE SUSCRIPCION DEL CONTRATO DE ESTABILIDAD TRIBUTARIA – Es nulo si la DIAN lo suscribe por años diferentes a los solicitados por el contribuyente La decisión de la Administración fue incongruente con la petición de la demandante y violatoria del artículo 240-1 del Estatuto Tributario, pues, mientras la sociedad solicitó acogerse al régimen especial por los períodos 2000, 2001 y 2002, inclusive, la DIAN estableció que el régimen sería sólo por el año 2000, como se lo hizo saber en oficio 2497 de 22 de noviembre del mismo año. El proyecto firmado por la Administración sólo por la vigencia de 2000, era una forma de negarse a suscribir el “contrato” en los términos solicitados por la demandante, lo que quedó corroborado con el acto ficto negativo, al no dar

respuesta al derecho de petición de 30 de noviembre de 2000, en el que CONCONCRETO insistió en la intención de celebrar el contrato de estabilidad tributaria por el lapso de tres años (2000, 2001 y 2002). Dicho acto ficto negativo, se produjo, porque, se insiste, sin fundamento alguno, entendió que la actora había desistido de su solicitud de acogerse al régimen de estabilidad tributaria. Cabe anotar que el hecho de que el artículo 240-1 del Estatuto Tributario fuera derogado por la Ley 633 de 2000 [134] no afecta las peticiones presentadas conforme a la ley y en vigencia de la misma, ni faculta a la DIAN para incluir cláusulas en el proyecto de contrato por fuera de la ley. En consecuencia, LA DIAN estaba en la obligación de suscribir el contrato de estabilidad tributaria en los términos planteados por CONCONCRETO. Dado que la DIAN no suscribió el contrato de estabilidad tributaria por los años 2000, 2001 y 2002, tanto el acto ficto negativo, como la Resolución 782 de 7 de febrero de 2003, por la cual LA DIAN no repuso el primero, son contrarios al artículo 240-1 del Estatuto Tributario por lo cual procede su nulidad. No obstante, como el a quo sólo anuló la Resolución 782, se modificará el numeral primero de la parte resolutiva para adicionar la nulidad del acto ficto negativo derivado de la falta de respuesta de la petición de 30 de noviembre de 2000.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 240-1

PAGOS EN EXCESO O NO DEBIDOS – La DIAN debe devolver los saldos a favor originados en aquellos / INTERESES MORATORIOS EN DEVOLUCION

DE SALDOS A FAVOR – Causación / INTERESES CORRIENTES EN

DEVOLUCION DE SALDOS A FAVOR – Causación / INTERESES LEGALES EN DEVOLUCION DE SALDOS A FAVOR – Causación El artículo 855 del Estatuto Tributario señala que la DIAN debe devolver los saldos a favor o los pagos en exceso o de lo no debido, dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de la solicitud de devolución presentada oportunamente y en debida forma. Si este plazo vence sin que la Administración haya ordenado la devolución, se causan intereses de mora a partir del vencimiento del término para devolver y hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación (artículo 863 [3] ibídem).Además, se causan intereses corrientes, cuando se presenta la solicitud de devolución y está en discusión el saldo a favor, desde cuando se notifica el requerimiento especial o el acto que niega la devolución, según el caso, hasta cuando se dicte el acto o la providencia que confirme total o parcialmente el saldo (artículo 863 [2] ibídem). Por mandato del citado artículo, la causación de los intereses corrientes y de mora sólo procede en los eventos en mención. No obstante, existe un lapso dentro del cual la ley tributaria no previó la causación de interés alguno, que es el comprendido entre el pago que hace el contribuyente y la notificación del acto que resuelve la solicitud de devolución, período dentro del cual, se reitera, se deben

los intereses legales, dado que durante el mismo, el administrado se vio privado de sus recursos y la Administración se benefició de esos dineros. Para liquidar los intereses legales, debe tenerse en cuenta la siguiente fórmula I= Vh X N X 0.5%. Así las cosas, se revocará el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia apelada, y, en su lugar, se ordenará a la DIAN devolver el GMF que la actora pagó efectivamente desde el 1 de enero de 2001 (fecha en que entró a regir la Ley 633 de 2000 que creó dicho gravamen), hasta el 31 de diciembre de 2002, junto con los intereses legales, en los términos ya precisados y los corrientes y de mora conforme a los artículos 863 y 864 del Estatuto Tributario.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 855

NOTA DE RELATORIA: Sobre la causación de intereses corrientes y moratorios en devolución de saldos a favor se cita sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 9 de julio de 2009, ad. 15923, M.P. Héctor J. Romero Díaz

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá D.C., diez (10) de septiembre de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-27-000-2003-00810-01(15987)

Actor: CONCONCRETO INGENIEROS CIVILES S.A. CONCONCRETO S.A

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO Decide la Sala la apelación interpuesta por LA DIAN contra la sentencia de 22 de febrero de 2006, parcialmente estimatoria de las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento de derecho de CONCONCRETO INGENIEROS CIVILES S.A., CONCONCRETO S.A, contra los actos administrativos que negaron la solicitud de modificación del contrato de estabilidad tributaria.

ANTECEDENTES El 10 de octubre de 2000 CONCONCRETO S.A., solicitó a la DIAN la celebración de un contrato de estabilidad tributaria por un período mínimo de tres años, a partir del 2000. Por Oficio 2497 de 22 de noviembre de 2000 la DIAN comunicó a la sociedad que había firmado el contrato de estabilidad tributaria y le informó al representante legal de la compañía que debía acercarse a suscribirlo. Como el contrato suscrito por la DIAN cobijaba sólo la vigencia 2000, el 30 de noviembre de dicho año, CONCONCRETO S.A., manifestó que estaría de acuerdo en firmar dicho contrato si el plazo se extendiera por los años 2001 y 2002, pues, de lo contrario, no tendría beneficio alguno para perfeccionar y publicar el contrato. La anterior solicitud no fue respondida por la DIAN, por lo que el 13 de diciembre de 2002, CONCONCRETO interpuso reposición contra el acto presunto derivado del silencio administrativo negativo. Por Resolución 00782 de 7 de febrero de 2003 LA DIAN negó la reposición, entre otras razones, porque el escrito de 30 de noviembre de 2000 debía tomarse

como un desistimiento de la petición inicial de someterse al régimen de estabilidad tributaria. LA DEMANDA CONCONCRETO S.A., pidió la nulidad del acto presunto derivado del silencio negativo por no haberse dado respuesta al derecho de petición de 30 de noviembre de 2000 y de la Resolución 00782 de 7 de febrero de 2003. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se declarara que se encuentra amparada por el régimen especial de estabilidad tributaria hasta por diez años, contados desde el 1 de enero de 2001; que durante los años que dure el régimen especial deberá liquidar dos puntos porcentuales adicionales sobre la tarifa general de renta; que se encuentra exonerada de pagar sobretasas u otros incrementos sobre las tarifas de renta y de pagar cualquier otro impuesto o contribución del orden nacional que se establezca durante la vigencia del régimen especial de estabilidad. También pidió que se ordenara la devolución del capital e intereses a que hubiere lugar, que la actora hubiere pagado durante la vigencia del régimen de estabilidad por concepto de GMF, impuesto para preservar la seguridad democrática, sobretasa de renta y anticipo y los demás nuevos impuestos que la demandante acreditara haber pagado por haber sido establecidos durante el régimen de estabilidad tributaria. Citó violados los artículos 240-1 del Estatuto Tributario; 2 del Código Contencioso Administrativo y 1, 13, 95-9 y 363 de la Constitución Política, por los motivos que se resumen así: La DIAN pretendió transformar un mecanismo voluntario de estabilidad tributaria a largo plazo en un medio aparentemente contractual de exigir un

aumento súbito de la tarifa de renta por el año 2000. El Consejo de Estado ha aclarado que es la sociedad demandante quien tiene la opción de acogerse al régimen especial y que la excusa de estar suscrito un contrato no habilita a la Administración para imponer unilateralmente un término inferior al previsto en el artículo 240-1 del Estatuto Tributario1. Como la actora pidió el régimen de estabilidad tributaria por tres años, como mínimo, sería aplicable por tres años calendario (2001, 2002 y 2003) y no podía tener efecto desde el 2000, sino a partir de la conclusión de ese período. El contrato cumple una finalidad probatoria y no ad sustanciam actus, cuya ausencia o no suscripción no acarrea la pérdida del beneficio, pues la propia norma dispone que en caso de no suscribirse el contrato dentro de los dos meses siguientes a la solicitud, debe entenderse que el contribuyente queda cobijado por el régimen de estabilidad. En consecuencia, el contrato no está instituido para modificar las condiciones de la ley, entre éstas el plazo de diez años, dejando a salvo el derecho que tienen los contribuyentes de renunciar al beneficio, en cuyo caso debe hacerlo expresamente, pues, no es posible que se acoja al régimen ordinario por inferencias de la DIAN, como sucedió en este caso, en donde se interpretó la insistencia de la actora en tener un régimen de estabilidad tributaria por tres años, como mínimo, en desistimiento de su solicitud. Se configuró el silencio positivo porque transcurrieron dos meses desde la fecha en que se presentó la solicitud (10 de octubre de 2000), sin que se hubiera

suscrito el contrato, por cuanto la invitación a firmar el contrato suscrito por LA DIAN no puede tenerse como un contrato firmado por las partes, máxime si se tiene en cuenta que se fijó un plazo ilegal del año 2000 y no contemplaba la exclusión de impuestos y contribuciones que se establecieran con posterioridad a su suscripción. La demandada violó los artículos 13, 95-9 y 363 de la Constitución Política porque no se le dio a la actora el mismo tratamiento que a otras sociedades. La renuencia de CONCONCRETO de aceptar el plazo irrisorio impuesto por la DIAN no tenía por finalidad renunciar al régimen de estabilidad tributaria, sino velar porque la estabilidad se extendiera en el tiempo. 1 Sección Cuarta, sentencia de 19 de julio de 2002, exp. 12041, C.P. doctora María Inés Ortiz Barbosa. Además, no podía renunciar a un régimen que todavía no había empezado a operar; y, en el aparte final del oficio de 30 de noviembre de 2000 se dejó entrever que la actora insistió en acceder al beneficio, para lo que propuso un plazo mínimo de vigencia de dos (sic) años. El hecho de que el artículo 240-1 del Estatuto Tributario haya sido derogado no implica el desconocimiento de la situación jurídica de la actora, nacida al amparo de dicha norma desde el 10 de diciembre de 2000, fecha en la que se cumplieron los dos meses de formulada la petición. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones en los siguientes términos:

La Administración actuó conforme a derecho y la anuencia (sic) de la actora a firmar el contrato suscrito por la DIAN debe entenderse como la renuncia al régimen de estabilidad tributaria (artículo 240-1 [4] del Estatuto Tributario). La trascendencia del memorial de la actora de 30 de noviembre de 2000 fue poner de presente los efectos de la estabilidad tributaria. No se perfeccionó el contrato por un hecho atribuible a la demandante, ya que nunca lo suscribió. No hubo silencio negativo (sic), puesto que el mismo contribuyente fue quien en escrito de 30 de noviembre de 2000 manifestó que no tenía interés en celebrar el contrato de estabilidad tributaria. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal anuló la Resolución 782 de 7 de febrero de 2003 (numeral primero de la parte resolutiva); declaró que la actora está amparada por el régimen de estabilidad tributaria desde 1 de enero de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2002, término durante el cual debe pagar por impuesto de renta, dos puntos porcentuales adicionales sobre la tarifa general que corresponda y que no le serán aplicables los impuestos y contribuciones del orden nacional que se establezcan durante el mismo lapso (numerales segundo y tercero). Y, negó las demás pretensiones de la demanda (numeral cuarto). Los argumentos de la decisión se sintetizan de la siguiente manera: La actora radicó su solicitud para someterse al régimen de estabilidad tributaria por un período mínimo de tres años, a pesar de lo cual la Administración le estipuló un año, con el agravante de que el proyecto de contrato le fue enviado

en noviembre de 2000, esto es, dos meses antes de que finalizara dicho período fiscal. Como lo ha precisado la jurisprudencia, el régimen de estabilidad tributaria es una opción para el contribuyente y no para LA DIAN; así que si la solicitud de la actora se ajusta a la ley, la Administración no puede imponer unilateralmente el término de duración. Está probado que la actora solicitó acogerse al régimen de estabilidad tributaria y que su petición no fue atendida en los términos solicitados. Además, la DIAN no dio respuesta a la solicitud de 30 de noviembre de 2000 de extender la estabilidad tributaria por los años 2001 y 2002, la cual no podía ser interpretada de manera aislada, lo que corrobora que la demandante estaba dispuesta a someterse al régimen de estabilidad tributaria. También está demostrado que la actora interpuso recurso de reposición contra el acto ficto negativo y que la Administración lo resolvió de fondo, negándolo, decisión que se notificó el 3 de marzo de 2003, fecha a partir de la cual debe contarse el término de caducidad y que en este caso, la acción fue oportuna, porque la demanda se presentó el 3 de julio de 2003. Aun cuando la accionante tiene derecho al régimen de estabilidad tributaria, el beneficio no puede ser superior al solicitado inicialmente, que fue de tres y no de diez años. En consecuencia, la demandante tiene derecho a los beneficios otorgados por el régimen de estabilidad tributaria durante los años 2000, 2001 y 2002, por lo

que debe realizar el ajuste al impuesto sobre la renta; además, no le es aplicable ningún tributo o contribución del orden nacional que se haya establecido durante la vigencia del régimen de estabilidad. No procede la devolución de los valores pagados por GMF, impuesto para preservar la seguridad democrática, sobretasa de renta y anticipo y los demás nuevos impuestos y contribuciones, dado que no se probó pago alguno por dichos conceptos, lo que no obsta para que inicie los trámites necesarios para su devolución. LOS RECURSOS DE APELACIÓN La demandada apeló por los siguientes motivos: El memorial de 30 de noviembre de 2000, enviado como respuesta al requerimiento para que la actora se acercara a firmar el contrato, constituye la intención expresa de no acogerse al régimen de estabilidad tributaria, puesto que la demandante concluye que “no encontramos beneficio alguno para proceder al perfeccionamiento y publicación del mismo”. Como la demandante fue quien decidió no acogerse al régimen de estabilidad, lo procedente era la expedición de la Resolución 782 de 7 de febrero de 2003. La actora solicitó que se revocara (sic) el fallo de primera instancia, por las razones que se resumen así: El a quo incurrió en error al determinar el período por el cual regía la estabilidad tributaria, por cuanto no podía tenerse en cuenta el lapso solicitado por la actora, dado que el plazo está previsto en la ley. Según la jurisprudencia del Consejo de Estado, el régimen de estabilidad tributaria es una opción a favor del contribuyente y no puede la Administración reducir el plazo de los contratos. La demandante no escogió un plazo menor de diez años, sólo aclaró a la

Administración que como mínimo aceptaría tres años, lo cual era necesario dado que la práctica de LA DIAN era suscribir contratos por un año. Es procedente la devolución de las sumas pagadas por GMF desde la fecha de vigencia de la Ley 633 de 2000 (1 de enero de 2001), pues al quedar cobijado el demandante por el régimen de estabilidad tributaria, no era aplicable el tributo en mención. La sentencia es incongruente, dado que mientras en la parte motiva dice que la actora tiene derecho a la estabilidad tributaria durante los años 2000 a 2002, en la resolutiva dispuso que la estabilidad la tiene por los años 2001 y 2002. No procede la sanción por inexactitud, dado que no hubo desconocimiento del derecho aplicable y la sanción no tiene fundamento legal (sic). ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandada alegó de conclusión en los siguientes términos: El control de legalidad debe limitarse a si el contrato de estabilidad tributaria se firmó oportunamente, no cuál es su duración, pues, tal aspecto es ajeno a la motivación del acto acusado. No se configuró el silencio positivo porque LA DIAN firmó el contrato oportunamente y fue la actora quien se rehusó a suscribirlo, como se advierte en el escrito de 30 de noviembre de 2000. La demandante reiteró los argumentos de la demanda y del recurso. El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia apelada por las razones que sintetizó así: La Administración violó el artículo 240-1 del Estatuto Tributario, porque suscribió el proyecto de contrato sólo por un año y dicho proyecto fue enviado al contribuyente en noviembre de 2000, a escasos dos meses de que finalizara la

vigencia fiscal del respectivo año. Conforme lo ha precisado el Consejo de Estado, el régimen de estabilidad tributaria es una opción para el contribuyente y no para la Administración. La DIAN no atendió la solicitud de CONCONCRETO en los términos requeridos por ésta, a pesar de que reflejaba la voluntad inequívoca de acogerse al régimen de estabilidad tributaria. En consecuencia, la contribuyente sí tenía derecho a la estabilidad tributaria. Como la actora pidió acogerse al régimen de estabilidad tributaria por tres años, es válido que el a quo haya declarado la estabilidad por dicho lapso y no por diez años. No procede la devolución de lo pagado por GMF porque no aparece prueba del pago de dicho tributo. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos de la apelación interpuesta por la actora y la demandada, la Sala decide si se ajustan a la legalidad, los actos administrativos por los cuales LA DIAN negó a la demandante el derecho de acogerse al régimen de estabilidad tributaria ( artículo 240-1 del Estatuto Tributario). En concreto, precisa si la accionante tenía derecho a dicho régimen especial, pues, LA DIAN sostuvo que desistió de su solicitud, y, en caso afirmativo, durante cuánto tiempo y si tenía derecho a la devolución de lo pagado por GMF a partir del 1 de enero de 2001. En virtud del artículo 240-1 del Estatuto Tributario2, se creó el régimen de estabilidad tributaria para las personas jurídicas que optaran por él3. Consistía en el aumento de dos puntos porcentuales (2%) de la tarifa general del impuesto de renta, durante la vigencia del contrato de estabilidad tributaria, cuyo plazo máximo

era de diez años, a cambio de no resultar aplicables cualquier tributo o contribución del orden nacional que se estableciera con posterioridad a la suscripción del contrato y durante la vigencia del mismo, así como cualquier incremento a las tarifas del impuesto de renta y complementarios, por encima de las pactadas, que se decretara durante tal lapso. A partir de que el contribuyente hacía la solicitud a LA DIAN para acogerse al régimen de estabilidad tributaria, la Administración tenía dos meses para suscribir el contrato, pues, de lo contrario, la petición se entendía resuelta a favor de aquél, por lo que quedaba cobijado por el régimen especial. En abundante jurisprudencia, que se reitera en esta oportunidad, la Sala ha precisado que el artículo 240-1 del Estatuto Tributario consagró una opción a favor del contribuyente, pues, utilizó la expresión “aplicable a los contribuyentes personas jurídicas que opten por acogerse a él”; no concedió, pues, una opción 2 Adicionado por el artículo 169 de la Ley 223 de 1995 3 El régimen especial de estabilidad tributaria fue derogado por el artículo 134 de la Ley 633 de 2000 que rige a partir de su promulgación realizada el 29 de diciembre de ese año. para la Administración, dado que dependía del arbitrio del contribuyente acogerse o no al régimen de estabilidad tributaria4. En consecuencia, si la petición del contribuyente cumple los presupuestos legales, la DIAN no puede, a su arbitrio, fijar el término de duración del contrato, pues, debe aceptar el solicitado por el titular del derecho de opción, esto es, por el contribuyente, salvo que éste acepte reducir el plazo al planteado por la

Administración. Sólo así, el contrato formaliza el acuerdo respecto de las obligaciones que adquieren tanto la Nación como el contribuyente dentro del régimen especial de estabilidad tributaria, sin que las condiciones de la estabilidad puedan ser afectadas por ninguna disposición nueva. Cuando no se suscribe el “contrato” dentro del plazo previsto en el artículo 240-1 del Estatuto Tributario, la norma consagra la figura del silencio administrativo positivo con igual resultado, por lo que es válido afirmar que el “contrato” a que se refiere la norma en mención constituye sólo una formalidad que se limita a instrumentar las obligaciones determinadas en la ley cuando se cumplen los presupuestos allí establecidos5. En este asunto, el 10 de octubre de 2000 CONCONCRETO solicitó a LA DIAN la celebración del contrato de estabilidad tributaria por “un período mínimo de tres años a partir del año 2000”.(folio 61 c.a). El 22 de noviembre de 2000 la DIAN informó a la sociedad que había firmado el contrato y que debía presentarse a firmarlo (folio 44 c.a). El contrato, suscrito sólo por el Director General de LA DIAN, previó en la cláusula primera (folio 39 c.a): “OBJETO. El objeto del presente contrato es otorgar al CONTRIBUYENTE por el término de un (1) año, correspondiente a la vigencia fiscal del año dos mil (2000), el régimen de estabilidad tributaria, consistente en que el contribuyente se obliga a pagar por dicho año gravable una tarifa del impuesto sobre la renta y complementarios del treinta y siete por ciento (37%), que es dos puntos porcentuales superior a la tarifa general del treinta y cinco por ciento (35%) hoy vigente...”.

El 30 de noviembre de 2000 CONCONCRETO manifestó a LA DIAN que analizado el texto del contrato propuesto por LA ADMINISTRACIÓN, la vigencia sería de un año, lapso dentro del cual pagaría un impuesto de renta a la tarifa del 4 Entre otras, ver sentencias de 9 y 29 de agosto de 2002, Exp. 12050 y 12107 C.P. doctora María Inés Ortiz Barbosa. 5 Ibídem 37%, a cambio de no aplicarse durante dicho término ningún tributo o contribución adicional; que en tales condiciones no es viable la estabilidad, “porque [el contrato] está hecho para un año gravable que poco falta por terminar y que los impuestos ya generados no se pueden modificar.” (folio 20 c.a). Y, concluyó “Estaríamos de acuerdo en firmar el contrato si el beneficio de estabilidad tributaria se extendiera por los años gravables 2001 y 2002, de lo contrario no encontramos beneficio alguno para proceder al perfeccionamiento y publicación del mismo” (folio 20 c.a). El oficio en mención en manera alguna es un desistimiento o renuncia de la actora al régimen de estabilidad tributaria; por el contrario, es la manifestación de que no acepta el contrato por el lapso propuesto por LA DIAN (el año 2000), y la reiteración de su solicitud para que la DIAN ajuste el contrato al término solicitado, es decir, por los años 2000 a 2002. Del oficio de 30 de noviembre de 2000 resultan, pues, tres categóricas conclusiones: i) la actora no aceptó el contrato de estabilidad sólo por el año 2000; ii) aceptó optar por la estabilidad tributaria, si la DIAN extiendía el plazo del

contrato por los años 2001 y 2002, lo que significa que estaría cubierta por el régimen de estabilidad tributaria por los años 2000, 2001 y 2002, lo que resulta coherente con la solicitud inicial de 10 de octubre de 2000; iii) CONCONCRETO pidió a la DIAN que extendiera a tres años, el plazo que unilateralmente fijó en uno. Como erróneamente y sin fundamento alguno la DIAN consideró que la actora había renunciado al régimen de estabilidad, decidió no dar respuesta a la petición de ampliación del plazo. Con su silencio, se produjo un acto ficto negativo, dado que transcurrió un plazo de tres meses desde la presentación de la petición sin haber notificado decisión que la resolviera (artículo 40 del Código Contencioso Administrativo). Comoquiera que contra dicho acto presunto negativo procedía en cualquier tiempo6, la interposición de recursos en la vía gubernativa7, el 13 de diciembre de 2002 la actora interpuso recurso de reposición (folios 7 a 10 c.a), el cual fue 6 Después de vencidos los tres meses que tiene la Administración para responder. 7 “DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO. Actuación administrativa y vía gubernativa” Tomo I. Novena Edición; 1995, Librerías Jurídicas Wilches, págs 45 y 46. resuelto negativamente por Resolución 782 de 7 de febrero de 2003, en la que se precisó que no hubo contrato de estabilidad tributaria, porque la contribuyente nunca lo firmó y renunció a su solicitud. La decisión de la Administración fue incongruente con la petición de la

demandante y violatoria del artículo 240-1 del Estatuto Tributario, pues, mientras la sociedad solicitó acogerse al régimen especial por los períodos 2000, 2001 y 2002, inclusive, la DIAN estableció que el régimen sería sólo por el año 2000, como se lo hizo saber en oficio 2497 de 22 de noviembre del mismo año (folio 44 c.ppal). El proyecto firmado por la Administración sólo por la vigencia de 2000, era una forma de negarse a suscribir el “contrato” en los términos solicitados por la demandante, lo que quedó corroborado con el acto ficto negativo, al no dar respuesta al derecho de petición de 30 de noviembre de 2000, en el que CONCONCRETO insistió en la intención de celebrar el contrato de estabilidad tributaria por el lapso de tres años (2000, 2001 y 2002). Dicho acto ficto negativo, se produjo, porque, se insiste, sin fundamento alguno, entendió que la actora había desistido de su solicitud de acogerse al régimen de estabilidad tributaria. Cabe anotar que el hecho de que el artículo 240-1 del Estatuto Tributario fuera derogado por la Ley 633 de 2000 [134] no afecta las peticiones presentadas conforme a la ley y en vigencia de la misma, ni faculta a la DIAN para incluir cláusulas en el proyecto de contrato por fuera de la ley. En consecuencia, LA DIAN estaba en la obligación de suscribir el contrato de estabilidad tributaria en los términos planteados por CONCONCRETO. Cabe precisar que no asiste razón a la actora al plantear ante la Jurisdicción que su

intención era la de obtener la estabilidad tributaria por diez años, pues, ante la Administración solicitó acogerse a dicho régimen sólo por tres años, y dicha solicitud en manera alguna fue ambigua, como para interpretar que lo que quería era un contrato por diez años. También debe advertirse que la solicitud de la demandante de 10 de octubre de 2000 para acceder al régimen de estabilidad tributaria durante dicho año y dos más, debía ser acogida por la DIAN en los términos pedidos, pues, como dicho régimen tiene incidencia directa