CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2003-01380-01(15764)-2006

COOPERATIVAS - Hasta el último bimestre de 2000 estuvieron exentas de pagar Industria y Comercio / ACTIVIDAD EXENTA EN INDUSTRIA Y COMERCIO - Las entidades beneficiarias no pagan impuesto pero sí deben presentar declaración / DECLARACION DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Al no haberse presentado oportunamente se genera sanción por extemporaneidad / NORMA QUE CONSAGRA EXENCIONES - Por ser de orden público, el beneficiario no puede renunciar a ella / EXENCION TRIBUTARIA - No es renunciable conforme al artículo 15 del Código Civil por tener un interés individual / SANCION POR EXTERMPORANEIDAD - No es aceptable renunciar a exenciones con el fin de disminuir el monto de la sanción / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN EL D.C Como se ha establecido y no se discute por las partes, a partir del año gravable 1988 y hasta el último bimestre del año gravable 2000, de conformidad con los artículos 18 del Acuerdo 11 de 1998, 13 del Acuerdo 9 de 1992 y 45 del Decreto Distrital 423 de 1996, el 100% de las actividades desarrolladas por las Cooperativas, estaban exentas del pago de impuesto de industria y comercio, por tanto, es claro para la Sala que por los períodos objeto de la controversia, la Cooperativa demandante estaba exenta del pago de dicho impuesto, aunque debía cumplir con la obligación formal de presentar declaración. Estando claro que la CAVIPETROL, estaba exenta de tributar, es decir que no tenía impuesto a cargo, y no habiendo presentado sus declaraciones tributarias del impuesto de

industria y comercio por los seis períodos de 1998 oportunamente, debió liquidarse la correspondiente sanción por extemporaneidad conforme lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 61 del Decreto 807 de 1993. Tal norma consagra la sanción por extemporaneidad en la presentación de declaraciones tributarias del impuesto de industria y comercio, señalando la base para determinarla en el caso con no exista impuesto a cargo. Tal como lo expresó el Tribunal, las normas que contemplan exenciones son de orden público y por tanto de obligatorio cumplimiento, a pesar de contemplar un beneficio individual, por tanto no puede el demandante con el fin de reducir el monto de la sanción por extemporaneidad renunciar al beneficio allí previsto. No puede aceptarse que conforme al artículo 15 del Código Civil pueda el contribuyente renunciar a la exención tributaria, pues dicha norma se refiere a aquellos beneficios que solo miren el interés individual del renunciante, situación que no se presenta en este caso, se reitera, por el carácter público que le asiste a la norma tributaria, pues si se aceptara la renuncia de CAVIPETROL, el monto a pagar por concepto de sanción por extemporaneidad sería menor al previsto en la ley, lo cual afecta el tesoro público. SANCION POR INEXACTITUD - Presupuestos para su configuración / SANCION POR EXTEMPORANEIDAD - El hecho de liquidarse sobre una base incorrecta no da lugar a sanción por inexactitud / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN EL D.C En cuanto a la ilegalidad de la sanción por inexactitud declarada por el Tribunal y que motivó el recurso de la entidad demandada, se observa que el artículo 101

del Decreto Distrital 807 de 1993 contempla como sancionable en las declaraciones el hecho de omitir ingresos, impuestos, bienes o actuaciones gravables; incluir deducciones, descuentos y exenciones inexistentes y utilizar datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, siempre y cuando de ello se derive un menor impuesto o saldo a pagar, o un mayor saldo a favor del declarante. Sin embargo el proceder de la demandante al determinar la sanción por extemporaneidad sobre el valor del impuesto, si bien es errado, no es causal de inexactitud sancionable, razón por la cual se confirmará la decisión del Tribunal en cuanto levantó la sanción por inexactitud a que se referían los actos administrativos demandados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá D.C., diciembre seis (6) de dos mil seis (2006) Radicación número: 25000-23-27-000-2003-01380-01(15764)

Actor: CORPORACION DE TRABAJADORES DE LA EMPRESA COLOMBIA

DE PETROLEOS CAVIPETROL Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA Referencia: Impuesto de Industria, Comercio, avisos y tableros FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de las partes demandante y demandada, contra la sentencia de 25 de agosto de 2005 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección “B” estimatoria parcialmente de las súplicas de la demanda instaurada por la CORPORACION DE

TRABAJADORES DE LA EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS CAVIPETROL, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Liquidación Oficial de Revisión No. LR – IPC – 11 - 1010 de septiembre 2 de 2002 y de la Resolución 242 de abril 10 de 2003 proferidas la primera por el Coordinador del Grupo Interno de Trabajo Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y el Consumo de la Dirección Distrital de Impuestos y la segunda por el Grupo de Recursos Tributarios Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección de Impuestos Distritales, actuaciones administrativas mediante las cuales se modificaron las declaraciones privadas del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros por los seis bimestres de 1998 y se impuso sanción por inexactitud y extemporaneidad. ANTECEDENTES Previa presentación de las declaraciones privadas del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros correspondientes a los seis (6) bimestres del año gravable de 1998, el Grupo de Fiscalización de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo profirió el Requerimiento Especial No. 09.00091 del 10 de enero de 2002, con el fin de modificarlas. El 12 de abril de 2002 la Sociedad dio respuesta al requerimiento especial objetando los planteamientos de la Administración. El 2 de Septiembre de 2002 la Administración a través de Liquidación Oficial de Revisión No. LR – IPC – 11 -1010 modificó las declaraciones privadas del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros por los seis bimestres del año gravable de 1998.

Inconforme con la decisión mencionada, el 30 de octubre de 2002 la corporación interpuso recurso de reconsideración, el cual fue resuelto mediante Resolución No. 242 de abril 10 de 2003, confirmando en su integridad la Liquidación Oficial de Revisión recurrida. LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la CORPORACIÓN DE TRABAJADORES DE LA EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS CAVIPETROL, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Liquidación Oficial de Revisión No. LR – IPC – 11 - 1010 de septiembre 2 de 2002 y de la Resolución 242 de abril 10 de 2003 proferidas la primera por el Coordinador del Grupo Interno de Trabajo Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y el Consumo de la Dirección Distrital de Impuestos y la segunda por el Grupo de Recursos Tributarios Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección de Impuestos Distritales, actuaciones administrativas mediante las cuales se modificaron las declaraciones privadas del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros por los seis bimestres de 1998 y se impuso sanción por inexactitud y extemporaneidad. Citó como normas violadas los artículos 2, 29, 121, 287 y 338 de la Constitución Nacional; 2 y 3 del Código Contencioso Administrativo; 15, 27 y 28 del Código Civil, Decretos Distritales 1227 de 1997, 941 de 1999, 122 de 2003 cuyo concepto

de violación desarrolló así: Sostuvo que la Administración desconoce los fines del Estado y el debido proceso, cuando niega el derecho de la Cooperativa a renunciar a un beneficio tributario, como es la exención, con lo cual le genera un grave perjuicio, además que no ha probado que exista norma alguna que prohíba tal renuncia. Agregó que el hecho de tomar como base de la sanción por inexactitud la cuantía determinada para la sanción de extemporaneidad, viola el debido proceso, pues está determinado una sanción sobre otra sanción. Alegó el desconocimiento de los Decretos Distritales 1227 de 1997 y 941 de 1999, pues la autoridad fiscal confunde la naturaleza de la exención tributaria, a la cual puede renunciarse cuando su consecuencia recae sobre un contribuyente único y determinado. Manifestó que si bien el artículo 45 del Decreto 423 de 1996, estableció la exención del impuesto de industria y comercio para todas las actividades desarrolladas por los Fondos de Empleados hasta el año 2000, con el fin de fomentar las instituciones colectivas de utilidad común, ello no hacía nugatorio el derecho legal consagrado en el artículo 15 del Código Civil, de renuncia a dicho beneficio por parte del beneficiario, es decir, que la Administración dio a la norma un carácter imperativo que no tenía. Alegó la incongruencia entre el requerimiento especial y la Liquidación Oficial de Revisión, pues en el primero argumentó que las exenciones por ser normas de orden público no son renunciables, y en la Liquidación acepta la posibilidad de renuncia pero aclara que la misma debe ser total y no de manera parcial.

Afirmó que la Administración desconoció que para calcular la sanción por inexactitud se debió tomar como base el valor a cargo, que no puede ser otro que el impuesto a pagar, sin que resulte legal calcularla incluido el valor de la sanción por extemporaneidad; lo contrario sería aceptar que en materia tributaria se puede liquidar sanción sobre sanción. Manifestó que el hecho de no calcularse una sanción, no está tipificado como sancionable con inexactitud, menos aún cuando los datos declarados no son falsos, desfigurados o incompletos, prueba de ello es que los ingresos gravables relacionados en las declaraciones privadas no han sido cuestionados por la Administración. Indica que lo que se presentó fue una diferencia de criterio respecto del alcance y sentido de la norma y del derecho del administrado de renunciar al beneficio tributario de la exención. Finalmente indicó que el monto de la sanción se debió establecer conforme las normas vigentes al momento de ocurrir el hecho sancionable y no al momento en que la Administración evidenció la extemporaneidad. Afirmó que las normas en que se sustentó la actuación administrativa, artículos 61 y 64 del Decreto Distrital 807 de 1993, están viciadas de nulidad por cuanto las mismas son ilegales LA OPOSICIÓN El Distrito Capital – Secretaría de Hacienda mediante apoderada judicial, solicitó denegar las súplicas de la demanda y confirmar los actos administrativos acusados, bajo los siguientes argumentos: Indicó que las normas que contemplan exenciones tributarias son abstractas y de obligatorio cumplimiento, siempre que se den las condiciones o supuestos señalados en la ley.

Afirmó que los derechos renunciables conforme al artículo 15 del Código Civil, son aquellos que solo miran el interés individual, por tanto la exención no es renunciable pues la norma que la otorga plasma un interés colectivo, como es el de incentivar ciertos sectores. Explicó que la exención no implica que se releve al contribuyente de la obligación de declarar, por tanto si está obligado a ello, se le pueden aplicar las sanciones relativas a las declaraciones tributarias, como la de extemporaneidad. Manifestó que el artículo 61 del Decreto 807 de 1993, determinó la forma en que debe determinarse la sanción por extemporaneidad cuando, como en el presente caso, no existe impuesto a cargo, y es a esta norma a la que se debe ceñir el contribuyente, sin que le sea dado aplicar procedimientos consagrados para otras situaciones. Concluyó que como en el caso de las Cooperativas no existe impuesto a cargo, y como la demandante no presentó la declaración del impuesto de industria y comercio oportunamente, no podía para determinarse la sanción por extemporaneidad liquidarse impuesto alguno, ya que ello equivalía a renunciar a la exención, lo cual como se dijo no era procedente. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, para lo cual sostuvo: Después de explicar la naturaleza jurídica de las exenciones tributarias afirmó la improcedencia de su renuncia, concluyendo que la exención en nada afecta el deber formal de declarar, por tanto la demandante debió presentar sus declaraciones del impuesto de industria y comercio, liquidando en ellas como

impuesto a cargo el valor de cero. Afirmó que para efectos de determinarse la sanción por extemporaneidad debió liquidarse sobre la base prevista en el artículo 61 del decreto 807 de 1993, esto es sobre los ingresos brutos percibidos en cada uno de los períodos a declarar en atención a la inexistencia de impuesto a cargo. Indicó la improcedencia de la imposición de la sanción por inexactitud en atención a que no se presentó ninguna de las conductas descritas en el artículo 101 del Decreto 807 de 1993, pues no se incluyeron en las declaración datos falsos, incompletos o desfigurados, sino que por el contrario ante el silencio de la Administración se presume que los hechos cifras son completos y verdaderos. EL RECURSO DE APELACIÓN Las partes demandante y demandada, inconformes con la decisión de primera instancia, a través de apoderado judicial interpusieron recurso de apelación, el cual fue sustentado de la siguiente manera: La entidad demandada interpone el recurso en lo desfavorable a la Administración, esto es en cuanto la decisión de primera instancia declaró la nulidad de la sanción por inexactitud. Sostiene que la sanción por inexactitud se calcula sobre el saldo a pagar es decir el valor equivalente al impuesto a cargo y las sanciones. Indica que el fallo de primera instancia afirma que ante el silencio de la Administración se presume que los hechos y cifras declarados son verdaderos y completos, afirmación que no es cierta porque precisamente las Oficinas de Impuestos iniciaron la investigación en atención a que la Cooperativa se liquidó impuesto a cargo, cuando el mismo era cero, todo con el fin de liquidarse una

sanción por extemporaneidad por debajo de la que correspondía legalmente. Lo expuesto se enmarca dentro de los hechos previstos en el artículo 101 del Decreto 807 de 1993 como sancionables con inexactitud El apoderado de la demandante de la misma manera que la entidad accionada, recurre la decisión de primera instancia, en cuanto le es desfavorable. Afirma que el derecho a renunciar a la exención es de ley y no existe condicionamiento en cuanto sea parcial o total, además que es una prerrogativa que beneficia a un particular por expresa disposición legal. Sostiene que imponerle al administrado el uso o disfrute de un beneficio previsto en una norma, es darle a la misma un carácter imperativo que no se encuentra establecido. Concluye que no puede afirmarse válidamente que el renunciar a una exención y el pago al fisco de un impuesto constituya un perjuicio al interés general o una afrenta al orden público de la norma tributaria.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

Las partes demandante y demandada, reiteran los argumentos expuestos a lo largo del debate procesal. MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Sexta delegada ante esta Corporación, sostuvo que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada, para lo cual expuso los siguientes argumentos: Afirma que las exenciones son derechos irrenunciables pues no se cumplen los requisitos previstos en el artículo 15 del Código Civil, para su procedencia, por cuanto con tal renuncia se afecta el fisco. Sostiene que en atención a la exención tributaria, la demandante no podía liquidarse impuesto a cargo, por tanto la sanción por extemporaneidad se debió

calcular tomando como base los ingresos brutos de cada periodo como lo ordena el artículo 61 del Decreto Distrital 807 de 1993. En cuanto a la sanción por inexactitud afirma que la misma debe levantarse en atención a que no se incurrió en ninguno de los eventos previstos en el artículo 101 del citado Decreto 807 de 1993. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde en esta instancia resolver el recurso de apelación, interpuesto por las partes mediante apoderado judicial, contra la sentencia de agosto 25 de 2005 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, la demandante por cuanto declaró la legalidad de los actos acusados en cuanto a la sanción por extemporaneidad y la demandada porque levantó la sanción por inexactitud impuesta oficialmente. Para resolver el presente asunto encuentra la Sala que mediante los actos administrativos acusados, se determinó oficialmente las sanciones por inexactitud y extemporaneidad respecto de las declaraciones del impuesto de industria y comercio correspondientes a los seis bimestres de 1998 a cargo de la demandante Cavipetrol. En primer lugar resulta pertinente anotar que respecto de las inconformidades expuestas tanto por la Cooperativa demandante como por la entidad demandada en el presente caso, la Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en sentencia de febrero 10 de 2005, Expediente No. 13.892, Consejero Ponente: Dr. Héctor J. Romero Díaz, argumentos que en esta oportunidad se reiteran y acogen. Como se ha establecido y no se discute por las partes, a partir del año gravable 1988 y hasta el último bimestre del año gravable 2000, de conformidad con los

artículos 18 del Acuerdo 11 de 1998, 13 del Acuerdo 9 de 1992 y 45 del Decreto Distrital 423 de 1996, el 100% de las actividades desarrolladas por las Cooperativas, estaban exentas del pago de impuesto de industria y comercio, por tanto, es claro para la Sala que por los períodos objeto de la controversia, la Cooperativa demandante estaba exenta del pago de dicho impuesto, aunque debía cumplir con la obligación formal de presentar declaración. Estando claro que la CAVIPETROL, estaba exenta de tributar, es decir que no tenía impuesto a cargo, y no habiendo presentado sus declaraciones tributarias del impuesto de industria y comercio por los seis períodos de 1998 oportunamente, debió liquidarse la correspondiente sanción por extemporaneidad conforme lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 61 del Decreto 807 de 1993 que dispone: “… Cuando en la declaración tributaria no resulte impuesto a cargo, la sanción por cada mes o fracción de mes calendario de retardo, será equivalente al medio por ciento (0.5%) de los ingresos brutos percibidos por el declarante en el período objeto de declaración, sin exceder la cifra menor resultante de aplicar el cinco por ciento (5%9 a dichos ingresos, o de la suma de cinco millones de pesos ($5.000.000) En caso de que no haya ingresos en el período, la sanción por cada mes o fracción de mes será del uno por ciento (1%) del patrimonio líquido del año inmediatamente anterior, sin exceder la cifra menor resultante de aplicar el diez por ciento (10%) al mismo, o de la suma de cinco millones de

pesos ($5.000.000). (valores año base 1990)”. La norma transcrita consagra la sanción por extemporaneidad en la presentación de declaraciones tributarias del impuesto de industria y comercio, señalando la base para determinarla en el caso con no exista impuesto a cargo. Tal como lo expresó el Tribunal, las normas que contemplan exenciones son de orden público y por tanto de obligatorio cumplimiento, a pesar de contemplar un beneficio individual, por tanto no puede el demandante con el fin de reducir el monto de la sanción por extemporaneidad renunciar al beneficio allí previsto. No puede aceptarse que conforme al artículo 15 del Código Civil pueda el contribuyente renunciar a la exención tributaria, pues dicha norma se refiere a aquellos beneficios que solo miren el interés individual del renunciante, situación que no se presenta en este caso, se reitera, por el carácter público que le asiste a la norma tributaria, pues si se aceptara la renuncia de CAVIPETROL, el monto a pagar por concepto de sanción por extemporaneidad sería menor al previsto en la ley, lo cual afecta el tesoro público. Por lo expuesto no puede concederse prosperidad al recurso de apelación interpuesto por la demandante. En cuanto a la ilegalidad de la sanción por inexactitud declarada por el Tribunal y que motivó el recurso de la entidad demandada, se observa que el artículo 101 del Decreto Distrital 807 de 1993 contempla como sancionable en las declaraciones el hecho de omitir ingresos, impuestos, bienes o actuaciones gravables; incluir deducciones, descuentos y exenciones inexistentes y utilizar datos

o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, siempre y cuando de ello se derive un menor impuesto o saldo a pagar, o un mayor saldo a favor del declarante. En presente caso , la actora, como se dijo, es sujeto pasivo del tributo pero exenta del pago del mismo, es decir, que los ingresos declarados se gravan a la tarifa cero (0); así, si bien CAVIPETROL en las declaraciones privadas determinó un valor por concepto de impuesto sobre unos ingresos que consideró gravados, lo cierto es que no tenía impuesto a cargo y en esa condición debía liquidar la sanción por extemporaneidad conforme al inciso segundo del artículo 61 del Decreto 807 de 1993, como se explicó. Sin embargo el proceder de la demandante al determinar la sanción por extemporaneidad sobre el valor del impuesto, si bien es errado, no es causal de inexactitud sancionable, razón por la cual se confirmará la decisión del Tribunal en cuanto levantó la sanción por inexactitud a que se referían los actos administrativos demandados. No prospera el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1º CONFÍRMASE la sentencia apelada. En su lugar, Cópiese, Notifíquese, Comuníquese y Devuélvase al Tribunal de Origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Presidente Salva Voto

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ANGEL PALACIO

HINCAPIÉ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

Secretario