CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2003-01641-01(14701)-2005

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil cinco (2005) Radicación número: 25000-23-27-000-2003-01641-01(14701)

Actor: VESMELSA S.A. - EN LIQUIDACION Demandado: INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES Referencia: Apelación contra el auto de 24 de marzo del 2004 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta Subsección A Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto del 24 de marzo de 2004, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A” en virtud del cual se rechazó la demanda interpuesta contra las Resoluciones 0013 de 30 de marzo de 2001, 022 del 13 de agosto de 2002 y 0162 del 8 de julio de 2003 del Instituto de los Seguros Sociales y relacionadas con el acuerdo de pago de aportes parafiscales.

ANTECEDENTES La sociedad VESMELSA S.A. – En liquidación, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó las Resoluciones 0013 de 30 de marzo de 2001, 022 del 13 de agosto de 2002 y 0162 del 8 de julio de 2003 del Instituto de los Seguros Sociales, en las cuales se resolvió lo siguiente: En la Resolución N° 0013 del 30 de marzo de 2001 se decidió continuar la

ejecución contra la sociedad VESMELSA S.A. por la suma de $127’861.832, por concepto de aportes, más los intereses de mora. En el mismo acto se condenó en costas, se practicó liquidación del crédito y se concedió un plazo de cuarenta y siete (47) meses para el pago. Como garantía se ordenó el embargo y secuestro de la compañía, con la advertencia de que en caso de mora en el pago de alguna cuota o de otra obligación surgida con posterioridad, se declararía sin vigencia el plazo, haciendo efectiva la garantía. Además se suspendió el proceso de cobro con base en el artículo 841 del Estatuto Tributario. Mediante la Resolución 0022 del 13 de agosto de 2002, se dejó sin efecto el acuerdo de pago otorgado y se hizo efectiva la garantía hasta la concurrencia del saldo de la deuda. Se ordenó la práctica del embargo, secuestro, avalúo y remate de los bienes de los deudores y se liquidaron intereses moratorios. En la Resolución 00162 del 8 de julio de 2003 el Instituto de los Seguros Sociales resolvió el recurso de reposición, negando la solicitud de nulidad contra las Resoluciones 0013 del 30 de marzo de 2001 y 022 del 13 de agosto de 2002. EL AUTO APELADO La Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante el Auto del 24 de marzo de 2004, rechazó la demanda presentada, por considerar que las resoluciones acusadas no son cuestionables ante la jurisdicción, pues de acuerdo con el artículo 835 del Estatuto Tributario, dentro del proceso administrativo de

cobro coactivo, solo pueden ser demandadas las resoluciones que fallan las excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora, interpuso recurso de apelación contra el auto del 24 de marzo de 2004, proferido por la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Alegó que no es aplicable el artículo 835 el Estatuto tributario invocado por el Tribunal toda vez que éste se refiere a los actos dictados en el cobro coactivo y la facilidad de pago se puede conceder en cualquier momento, por tanto son actos paralelos al proceso de cobro, que no hacen parte del mismo. Agregó que el artículo 828 del Estatuto Tributario dispone que las garantías y cauciones prestadas en favor de la Nación para afianzar el pago de obligaciones, prestan mérito ejecutivo a partir de la ejecutoria del acto que declare el incumplimiento o exigibilidad de las obligaciones. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala observa que la demanda se dirige contra actos expedidos por el Instituto de Seguros Sociales, en cuanto se concede una facilidad de pago (Res. 0013 de marzo 30 del 2001), se deja sin efecto el acuerdo de pago otorgado (Res. 0022 de 13 de agosto del 2002) y el que resuelve el recurso de reposición contra éste último (Res. 00162 de julio 8 del 2003). En primer término y en cuanto a la Resolución 0013 del 30 de marzo de 2001, mediante la cual, entre otras decisiones, se concedió la facilidad para el pago de los aportes adeudados, se observa que no se discutió en vía gubernativa ni

oportunamente en sede jurisdiccional (art. 136 C.C.A.) por lo cual se ha dado la firmeza del acto y ya no es posible demandarlo. Frente a la Resolución 0022 del 13 de agosto de 2002, que dejó sin efecto el acuerdo de pago otorgado y ordenó hacer efectiva la garantía hasta la concurrencia del saldo de la deuda se observa que tal acto es demandable ante la jurisdicción contencioso administrativa por cuanto constituye una manifestación de voluntad de la Administración que modifica una situación jurídica concreta como es dar por terminada la facilidad de pago que le había sido otorgada a la sociedad actora, por cuanto se cumplieron los presupuestos contenidos en el artículo 814-3 del Estatuto Tributario. Si bien, el artículo 835 del Estatuto Tributario dispone que sólo son demandables ante la jurisdicción contencioso administrativa las resoluciones que fallan las excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución, esta Corporación ha dado curso a demandas contra otros actos administrativos diferentes de los enunciados en el artículo 835 del Estatuto Tributario, en la medida que constituyan decisiones de fondo diferentes a la simple ejecución de la obligación tributaria. En efecto, la Sección Cuarta ya se ha ocupado de casos similares en los que se han analizado actos mediante los cuales se declara sin vigencia el plazo concedido y se ordena hacer efectiva la garantía hasta el saldo de la deuda. Al respecto se cita la sentencia de julio 2 de 1999, Expediente: 9382, Actor: Figurados Potenza, M.P. Dr. Julio E. Correa Restrepo.

Así las cosas, la Resolución No. 0022 de agosto 13 del 2002 es susceptible de control ante esta jurisdicción y por tanto debe ser admitida la demanda. Igualmente contra la Resolución No. 00162 de julio 8 de 2003 que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la primera, según lo establecido en el artículo 138 del C.C.A. En consecuencia, esta Corporación revocará la decisión del a quo que rechazó la demanda y en su lugar, ordenará al Tribunal proveer sobre su admisión en relación con los dos últimos actos analizados. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE

1. REVÓCASE el auto de 24 de marzo de 2004 del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”.

2. DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para que provea sobre la admisión de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en la Sesión de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

PRESIDENTE DE LA SECCIÓN

SALVA VOTO

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

SECRETARIO SALVAMENTO DE VOTO DE LIGIA LÓPEZ DÍAZ ACTO QUE DECLARA SIN EFECTO UNA FACILIDAD DE PAGO - No es un acto definitivo y por tanto no demandable / ACTO DEMANDABLE EN COBRO

COACTIVO - Es el que contiene una decisión definitiva que crea, modifica o extingue una situación jurídica / COBRO COACTIVO TRIBUTARIO - Las actuaciones en general son de trámite / ACTO QUE DECLARA SIN EFECTO UNA FACILIDAD DE PAGO - Contra él procede el recurso de reposición / FACILIDAD DE PAGO - El acto que la declara sin efecto es de mero trámite / EXCEPCIONES EN COBRO COACTIVO - El acto que las decide es definitivo y por tanto demandable Esta Sala ha dado curso a demandas contra otros actos administrativos diferentes de los enunciados en el artículo 835 del Estatuto Tributario, en la medida que constituyan decisiones diferentes a la simple ejecución de la obligación tributaria, porque crean una obligación distinta, como ocurre con los actos de liquidación de costas o el que fija fecha para la diligencia de remate, entre otros eventos. Lo anterior, no significa que todo acto que se profiera dentro del proceso administrativo de cobro sea susceptible de control jurisdiccional, pues ello sólo es predicable frente a decisiones definitivas que creen, modifiquen o extingan una situación jurídica determinada, toda vez que de acuerdo con el artículo 833-1 del Estatuto Tributario las actuaciones dentro de este proceso son de trámite. Cuando se presenta incumplimiento de la facilidad de pago otorgada, el artículo 814-3 del Estatuto Tributario dispone que la Administración podrá dejarla sin efecto, mediante resolución contra la que procede el recurso de reposición. En ella se ordenará, entre otras decisiones, hacer efectiva la garantía hasta la concurrencia del saldo de la deuda. De los artículos 814-2 y 814-3 del Estatuto Tributario se

deriva que las Resoluciones 022 del 2002 y 0162 del 2003 que se demandan, son de simple trámite, reanudando el proceso de cobro que fue suspendido por el otorgamiento de la facilidad de pago en la Resolución 0013 de 2001, de conformidad con el artículo 841 ibídem. Las resoluciones demandadas no son actos definitivos, pues con posterioridad a ellas la Administración debe proferir un mandamiento de pago, contra el cual puede proponerse la excepción de pago efectivo, que de encontrarse probada da lugar a la terminación del proceso de cobro, como lo señala el artículo 814-2 ya transcrito. En conclusión, los actos que declaran sin efecto una facilidad de pago y ordenan hacer efectiva la garantía no son definitivos y por tanto, tampoco son susceptibles de control judicial, como sí lo es la resolución que resuelve las excepciones.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 814 NUMERAL 3 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 833 NUMERAL 1 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 835

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil cinco (2005) Radicación número: 25000-23-27-000-2003-01641-01(14701)

Actor: VESMELSA S.A. - EN LIQUIDACION Demandado: INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES Me aparto de la decisión de la mayoría en cuanto revocó el Auto de primera instancia que rechazó la demanda contra las Resoluciones que dejaron sin efecto

el acuerdo de pago otorgado y ordenan hacer efectiva la garantía prestada, hasta el saldo de la deuda. Como se expresó en el proyecto vencido, tratándose del proceso de cobro administrativo coactivo, el artículo 835 del Estatuto Tributario dispone que sólo son demandables ante la jurisdicción contencioso-administrativa las resoluciones que fallan las excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución. Esta Sala ha dado curso a demandas contra otros actos administrativos diferentes de los enunciados en el artículo 835 del Estatuto Tributario, en la medida que constituyan decisiones diferentes a la simple ejecución de la obligación tributaria, porque crean una obligación distinta, como ocurre con los actos de liquidación de costas o el que fija fecha para la diligencia de remate, entre otros eventos. 1 Lo anterior, no significa que todo acto que se profiera dentro del proceso administrativo de cobro sea susceptible de control jurisdiccional, pues ello sólo es predicable frente a decisiones definitivas que creen, modifiquen o extingan una situación jurídica determinada, toda vez que de acuerdo con el artículo 833-1 del Estatuto Tributario las actuaciones dentro de este proceso son de trámite. Cuando se presenta incumplimiento de la facilidad de pago otorgada, el artículo 814-3 del Estatuto Tributario dispone que la Administración podrá dejarla sin efecto, mediante resolución contra la que procede el recurso de reposición. En ella se ordenará, entre otras decisiones, hacer efectiva la garantía hasta la concurrencia del saldo de la deuda. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de la resolución que ordena hacer efectiva la garantía otorgada, el artículo 814-2 del Estatuto Tributario

dispone que el garante debe consignar el valor garantizado hasta la concurrencia el saldo insoluto. Vencido este término sin que se cumpla el pago, se librará mandamiento de pago contra el garante. Dispone esta norma: Artículo 814-2.— Cobro de garantías. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de la resolución que ordene hacer efectiva la garantía otorgada, el garante deberá consignar el valor garantizado hasta concurrencia del saldo insoluto. 1 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 29 de enero de 2004, exp. 12498, M.P. Ligia López Díaz; Autos de fechas julio 1º de 1994, Expediente 5591, Consejero Ponente Dr. Jaime Abella Zarate; septiembre 24 de 1994, expediente 5590, Consejero Ponente Dr. Delio Gómez Leyva y julio 19 de 2002, Expediente 12733, Consejero Ponente Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié, entre otros. Vencido este término, si el garante no cumpliere con dicha obligación, el funcionario competente librará mandamiento de pago contra el garante y en el mismo acto podrá ordenar el embargo, secuestro y avalúo de los bienes del mismo. La notificación del mandamiento de pago al garante se hará en la forma indicada en el artículo 826 de este estatuto. En ningún caso el garante podrá alegar excepción alguna diferente a la de pago efectivo. De los artículos 814-2 y 814-3 del Estatuto Tributario se deriva que las

Resoluciones 022 del 2002 y 0162 del 2003 que se demandan, son de simple trámite, reanudando el proceso de cobro que fue suspendido por el otorgamiento de la facilidad de pago en la Resolución 0013 de 2001, de conformidad con el artículo 841 ibídem. Las resoluciones demandadas no son actos definitivos, pues con posterioridad a ellas la Administración debe proferir un mandamiento de pago, contra el cual puede proponerse la excepción de pago efectivo, que de encontrarse probada da lugar a la terminación del proceso de cobro, como lo señala el artículo 814-2 ya transcrito. El acto que rechace la excepción propuesta es susceptible de control judicial de conformidad con el artículo 835 del Estatuto Tributario, norma que resulta aplicable al caso. En conclusión, los actos que declaran sin efecto una facilidad de pago y ordenan hacer efectiva la garantía no son definitivos y por tanto, tampoco son susceptibles de control judicial, como sí lo es la resolución que resuelve las excepciones. Es oportuno precisar que la finalidad del proceso administrativo coactivo es hacer efectivo el cobro de la obligación, en él no se discuten derechos, se ejecutan los constituidos en actos que se convierten en títulos suficientes e idóneos para tal fin. En este caso, de acuerdo con el artículo 828 del Estatuto Tributario, prestan mérito ejecutivo “las garantías y cauciones prestadas a favor de la Nación para afianzar el pago de las obligaciones tributarias, a partir de la ejecutoria del acto de la administración que declare el incumplimiento o exigibilidad de las obligaciones garantizadas.”

LIGIA LÓPEZ DÍAZ