CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2003-01843-01(16213)-2008

BENEFICIO DE AUDITORIA - Objeto y requisititos De acuerdo con el texto de la disposición legal transcrita, el legislador a través del beneficio de auditoría, buscaba incrementar los ingresos del Estado, al permitir que los contribuyentes que aumenten en un porcentaje específico el margen de tributación en renta, obtengan dentro del plazo fijado en la Ley, la firmeza de la declaración. Para obtener el beneficio de auditoría por el año gravable de 1998, el contribuyente debía incrementar el impuesto neto de renta en un porcentaje mínimo del treinta por ciento (30%) respecto del impuesto neto de renta liquidado en la vigencia fiscal de 1997, para que el denuncio rentístico quedara en firme dentro de los seis (6) meses siguientes a su presentación oportuna, en la medida en que cancelara los valores a cargo de ese período dentro del plazo legal. CORRECION A DECLARACION EN LA CUAL EL CONTRIBUYENTE SE ACOGIO AL BENEFICIO DE AUDITORIA - Procedencia Si bien es cierto una de las exigencias allí previstas consiste en que la declaración de renta se presente con el cumplimiento de los requisitos formales establecidos en el Estatuto Tributario para considerarla debidamente presentada, no existe prohibición legal para que el contribuyente que hace uso del beneficio de auditoría pueda corregir su liquidación privada. En efecto, se advierte que dentro del término de firmeza tanto la Administración como el administrado pueden adelantar las actuaciones para la determinación correcta del tributo, derecho que no resulta restringido por el hecho de hacer uso del beneficio de auditoría. Sin embargo, la Sala advierte, que la facultad de corrección debe ajustarse a las reglas

particulares del mencionado beneficio y por ello tal potestad en cabeza del contribuyente debe ejercerse dentro del término de firmeza especial. Ahora bien, para la Sala tal facultad de corrección además de restringirse en cuanto al término, resulta limitada por los requisitos esenciales del beneficio de auditoría y que fueron antes precisados, tales como el incremento porcentual del impuesto de renta y su pago oportuno.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá D.C., catorce (14) de agosto de dos mil ocho (2008) Radicación número 25000-23-27-000-2003-01843-01(16213)

Actor: EDUARDO ALBERTO ROJAS BERNAL

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO Debe la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia de agosto 24 de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección CuartaSubsección A, mediante la cual se acogen las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES El 26 de mayo de 1999 el actor presentó declaración de renta y complementarios por el año gravable de 1998, corregida el 23 de julio de 1999. Mediante el Auto de Apertura No. 101-320632001002207 de mayo 14 de 2001, la Administración de Impuestos Nacionales de Personas Naturales inició investigación por el programa integral de información exógena.

El 24 de agosto de 2001 se profirió el Requerimiento Especial No. 320632001000295, el que propuso la modificación de la liquidación privada de renta de 1998, al considerar que no estaba amparada por el beneficio de auditoría, dado que por el monto del patrimonio derivado de la actividad comercial del actor, debía presentarla firmada por contador público. Por ende, adujo una adición de ingresos de $225.183.000, un impuesto sobre la renta gravable de $94.399.000, anticipo por el año gravable de 1998 de $68.538.000, sanción por inexactitud de $126.102.000, extemporaneidad de $189.000, para un total saldo a pagar de $220.823.000. Previa respuesta a la actuación mencionada, se expidió la Liquidación Oficial de Revisión No. 320642002000136 de mayo 20 de 2002, en los mismos términos planteados en el requerimiento especial. El 19 de julio de 2002 el accionante interpuso recurso de reconsideración, decidido mediante la Resolución No. 320662003000031 de junio 12 de 2003, en el sentido de confirmar el acto oficial de revisión. LA DEMANDA El actor en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó la anulación de la Inspección Tributaria, el Requerimiento Especial, la Liquidación de Revisión y la Resolución que decidió el recurso gubernativo. A título de restablecimiento del derecho se declare el beneficio de auditoría y en firme la declaración de renta y complementarios del año gravable de 1998. Invocó como normas violadas los artículos 6, 29, 95 numerales 1 y 7 de la

Constitución Política, 35 y 36 del Código Contencioso Administrativo, 580 y 779 del Estatuto Tributario. El concepto de violación se resume así: Durante el desarrollo de la investigación el demandante siempre afirmó que se encontraba inmerso en el beneficio de auditoría, dado que la declaración válida era la presentada el 26 de mayo de 1999, con el cumplimiento de todos los requisitos exigidos por la Ley 488 de 1998, y que posteriormente corrigió el 23 de julio de 1999 únicamente para corregir el código de la actividad económica que en la inicial fue informado el 8060 que corresponde a “educación no formal” siendo la correcta el 8519 referente a “otras actividades de la salud humana”, que incluyó la firma de contador a pesar de no tener la obligación de hacerlo, al tratarse de una actividad de servicios relacionada con la salud humana. El ejercicio de labores referentes a la salud lo ratificó la misma División de Fiscalización de la Administración de Impuestos de Personas Naturales mediante el Auto de Archivo No. 320632003002725 de septiembre 16 de 2003. La Administración de plano determinó que la declaración se tenía como no presentada contrariando la doctrina y la jurisprudencia reiterativa que indica que para la aplicación del artículo 580 del Estatuto Tributario, se requiere en todos los casos de una actuación administrativa que garantice el debido proceso, puesto que no opera de pleno derecho. La DIAN debió proferir dentro de los seis (6) meses siguientes a la presentación de la declaración inicial, que fue término de firmeza que la Ley otorgó a los contribuyentes con beneficio de auditoría para el año de 1998, un acto mediante el cual se diera como no presentada la declaración y

otorgar los recursos de ley para garantizar el derecho de defensa. Se ratifica que la actividad del actor es la de prestador de servicios para la salud humana, no obligado a llevar libros de contabilidad, y por ende, la declaración no exigía la firma de contador público, deber que sólo es atribuible a los comerciantes. En ningún momento se ha desconocido el inicio de la diligencia de inspección tributaria el 17 de julio de 2001, lo que se ha argumentado es que tal inspección nunca fue cerrada, puesto que aparece de puño y letra de la funcionaria que “la presente diligencia se suspende hoy 17 de julio de 2001, para ser continuada con lo previamente señalado. Y la misma se firma, una vez leída, por quienes intervinieron en ella”, lo que ha venido demostrando a lo largo del proceso que la actuación se suspendió y nunca se reinició y menos se terminó, por tanto, no se cerró, de ahí que sea nula y todos los demás actos fundamentados en ella. En conclusión la diligencia quedó detenida en el tiempo, mientras se solicitaba la certificación a la secretaría de salud de la inscripción de la actividad del poderdante y a pesar de haber sido allegada, nunca se continúo, ni se cerró. Como en la práctica de la inspección no se cumplieron los parámetros legales, entre ellos cerrarla, no tiene la virtud de suspender el término para notificar el requerimiento especial, motivo por el cual se produjo la firmeza de la declaración tributaria [arts. 705 y 714 del E.T.]. Se vulneró el artículo 6° de la Constitución Política porque los funcionarios de impuestos no decretaron la nulidad de la Inspección Tributaria y

siguieron adelante con el proceso administrativo hasta agotar la vía gubernativa. Reclama violación del debido proceso [art. 29 ib.] por haber declarado de plano sin trámite previo, como no presentada la declaración de renta y complementarios del año gravable de 1998, fechada el 26 de mayo de 1999 y desconocimiento de la debida motivación de los actos administrativos como elemento esencial, basado en hechos ciertos y verdaderos, porque la Administración sustentó toda su argumentación en un acto nulo como era la inspección tributaria. Finalmente se vulneraron los artículos 580 y 779 del Estatuto Tributario al tenerse la declaración como no presentada, y no haber cerrado la diligencia inspección tributaria. LA OPOSICIÓN La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda con la siguiente argumentación: El artículo 22 de la Ley 488 de 1998 consagra el beneficio de auditoría para el impuesto sobre la renta del año gravable de 1998, y el artículo 5° del Decreto 433 de 1999 (reglamentario de la Ley citada), establece los requisitos para su procedencia, entre ellos, la presentación oportuna de la liquidación privada con el cumplimiento de los parámetros legales para considerarla como presentada. En el caso debatido se presentó declaración de renta de la vigencia fiscal de 1998 dentro del término señalado en el artículo 12 del Decreto Reglamentario 2652 de 1998, corregida el 23 de junio de 1999. De acuerdo con los ingresos y patrimonio declarados por el contribuyente, junto con la verificación tributaria realizada en uno de sus establecimientos,

se determinó que prestaba un servicio de orden mercantil, lo que lo hacía responsable del Impuesto sobre las Ventas. Al estar obligado a llevar libros de contabilidad y poseer un patrimonio bruto declarado en el año fiscal de 1998 de $1.362.556.000 debía presentar la declaración firmada por contador público de conformidad con el artículo 596 del Estatuto Tributario y el Decreto 3020 de 1997. No obstante, el primer denuncio rentístico por esa vigencia fiscal no cumplió ese requisito formal, lo que hace que se tenga como no presentada. Por ello no se encontraba dentro de los parámetros para el beneficio de auditoría contemplado en la Ley 488 de 1998, en la medida en que el reglamentario (Dto. 433/99) señala que para acceder a esa prerrogativa es necesario presentar la declaración con el lleno de los requisitos exigidos en el artículo 580 ib. La corrección de la declaración dentro del término consagrado en el artículo 588 ib. era susceptible de ser revisada por la DIAN, que al calificarse como extemporánea no subsana los requerimientos establecidos para que proceda el beneficio de auditoría, por lo que no hubo desconocimiento de dicho beneficio, sino incumplimiento de los parámetros legales. No era necesario proferir un auto declarativo para dar por no presentada la declaración inicial, puesto que el contribuyente la corrigió oportunamente, y sobre esta última se produjo la liquidación de revisión. La inspección tributaria iniciada de oficio el 17 de julio de 2001 fue realizada de conformidad con el artículo 779 del Estatuto Tributario y suspendió el término para notificar el requerimiento especial por tres meses, es decir,

hasta el 17 de octubre de 2003, en consecuencia la liquidación de revisión nació a la vida jurídica con plena validez y sin vicio alguno. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta Subsección A, mediante sentencia de agosto 24 de 2006 se declaró inhibido para pronunciarse de fondo en relación con el Acta de Inspección fechada el 17 de julio de 2001 y el Requerimiento Especial No. 320632001000295 de agosto 24 de 2001. En lo demás anuló la Liquidación Oficial de Revisión y la Resolución que desató el recurso de reconsideración, con la consecuente firmeza de la declaración de renta y complementarios del año gravable de 1998. Se advierte la vulneración de los artículos 29 de la Constitución Política y 580 del Estatuto Tributario, debido a que la Administración no profirió un acto que declarara como no presentado el denuncio tributario de mayo 26 de 1999, sino que aplicó la norma de pleno derecho. Lo procedente era que la Administración accediera al beneficio de auditoría por reunir los requisitos exigidos por el artículo 22 de la Ley 488 de 1998, que deben verificarse de manera objetiva, sin entrar a discutir las partidas declaradas, porque se haría nugatorio el sentido de la Ley. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada apeló la sentencia en los siguientes términos: En el subjudice se estableció que la parte actora no cumplió con la exigencia determinada en el Decreto Reglamentario 433 de 1999 (artículo 5° literal a.), que exigía que la declaración de renta y complementarios por

el año gravable de 1998 debía presentarse oportunamente con el cumplimiento de los requisitos formales establecidos en el Estatuto Tributario para tenerse como presentada, dado que en la radicada el 26 de mayo de 1999 erró en la actividad económica y omitió la firma del contador público. La actividad del contribuyente es catalogada como mercantil a la luz de la legislación comercial, por lo que le correspondía llevar contabilidad, y al superar el tope de patrimonio presentarla firmada por contador público conforme al artículo 596 del Estatuto Tributario en concordancia con el Decreto 3020 de 1997, cuyo incumplimiento acarrea la pérdida del beneficio de auditoría. No existía la necesidad de proferir un acto administrativo que tuviera como no presentada la declaración por la ausencia de la firma del contador, puesto que el contribuyente corrigió voluntariamente su declaración para susbsanar esa inconsistencia, situación que sólo se verificó hasta el 23 de julio de 1999 y no el 26 de mayo de ese mismo año con el denuncio inicial. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante insistió en que la DIAN tuvo como no presentada la declaración inicial de renta y complementarios del año gravable de 1998, sin haber proferido un acto administrativo que así lo decidiera, lo que vulneró el derecho de defensa del particular y desconoció el beneficio de auditoría previsto en la Ley 488 de 1998. La parte demandada repitió lo dicho en la apelación El Ministerio Público no emitió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA Debe la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte

demandada, contra la sentencia de primer grado que anuló los actos administrativos que modificaron la declaración de renta del año gravable de 1998, a cargo del señor EDUARDO ALBERTO ROJAS BERNAL. El asunto jurídico a dilucidar se concreta en determinar si el actor estaba cobijado por el beneficio de auditoría consagrado en el artículo 22 de la Ley 488 de 1998, o si por el contrario, como lo sostiene la entidad demandada el hecho de haber presentado la declaración de renta inicial con error en la actividad económica y con omisión de la firma de contador público por el tope de patrimonio declarado, origina la pérdida de la firmeza de la declaración de renta de la vigencia fiscal de 1998, y en consecuencia procedía su modificación para adicionarle ingresos. En el evento en que la Sala encuentre que no se cumplen con los presupuestos normativos para dicha figura fiscal, se estudiarán las glosas planteadas en los actos oficiales. El artículo 22 de la Ley 488 de 1998 establecía: ART. 22.—Beneficio de auditoría para el impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable de 1998. Adiciónase el Estatuto Tributario con el siguiente artículo: “ART. 689-1.—Beneficio de auditoría por el año gravable de 1998. La liquidación privada del año gravable de 1998 de los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios que incrementen su impuesto neto de renta en un porcentaje mínimo del treinta por ciento (30%) frente al impuesto neto de renta del año gravable 1997, quedará en firme dentro de los seis (6) meses siguientes a su presentación oportuna, siempre y cuando

cancelen el valor a cargo por dicha vigencia dentro de los plazos que se señalen para el efecto. Dicho término de firmeza no será aplicable en relación con las liquidaciones privadas del impuesto sobre las ventas y de retención en la fuente, correspondiente a los períodos comprendidos en el año 1998, las cuales se regirán en esta materia por lo previsto en los artículos 705 y 714 del estatuto tributario. PAR.—Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable a los contribuyentes del régimen tributario especial, ni a los contribuyentes que son objeto de los beneficios consagrados en materia del impuesto sobre la renta para la zona de la Ley Páez en la leyes 218 de 1995 y 383 de 1997 y para las empresas de servicios públicos domiciliarios en el artículo 211 del estatuto tributario”. De acuerdo con el texto de la disposición legal transcrita, el legislador a través del beneficio de auditoría, buscaba incrementar los ingresos del Estado, al permitir que los contribuyentes que aumenten en un porcentaje específico el margen de tributación en renta, obtengan dentro del plazo fijado en la Ley, la firmeza de la declaración. Para obtener el beneficio de auditoría por el año gravable de 1998, el contribuyente debía incrementar el impuesto neto de renta en un porcentaje mínimo del treinta por ciento (30%) respecto del impuesto neto de renta liquidado en la vigencia fiscal de 1997, para que el denuncio rentístico quedara en firme dentro de los seis (6) meses siguientes a su presentación oportuna, en la medida en que cancelara los valores a cargo de ese período dentro del plazo legal. En el asunto debatido, la Sala observa que el actor en la declaración de renta

inicial del año gravable de 1998 [radicada el 26 de mayo de 1999, fl. 21 c.a # 1], dentro del plazo concedido por el artículo 12 del Decreto 2652 de 1998 [Nit 61 al 65, 27 de mayo de 1998] liquidó los siguientes valores: - Impuesto Neto de Renta (LC) $15.585.000 - Total Impuesto a Cargo (FU) $15.585.000 - Total Retenciones Año Gravable de 1998 (GR) $2.261.000 - Menos: Saldo a favor año 1997, sin dev. o com. $0 - Menos anticipo por el año gravable de 1998 $5.541.000 - Más anticipo año gravable de 1999 $7.935.000 - Más sanciones $0 - Total Saldo a pagar $15.718.000 Y en la parte de pagos en el total a pagar (TP) figura $15.718.000, suma debidamente cancelada. Mientras que en la declaración de renta y complementarios del año gravable de 1997 (fl. 18 ib), consignó un Impuesto Neto de Renta (LC) por $11.604.000, que al aumentarlo en un 30% como lo ordenaba la Ley, equivalía a $15.085.000 [la diferencia es de $3.481.000]. El 23 de julio de 1999, corrigió la liquidación privada de renta de 1998, en cuanto a la actividad económica [8519], y en ella registró firma de contador público. Para la Administración dada la actividad económica a la que se dedica el accionante, proveniente de la verificación tributaria realizada en uno de sus establecimientos, consideró que correspondía a la contenida en el código

9241 inherente a “Actividades deportivas” definidas como la “La organización y dirección de todo tipo de actividades deportivas al aire libre y bajo techo, con la participación de profesionales y aficionados, así como la explotación de las instalaciones en las que se realizan tales actividades”, que encaja dentro de los actos mercantiles descritos en el artículo 20 del Código de Comercio [fl 28 e. Requerimiento Especial]. De manera que al ostentar la calidad de comerciante, estar obligado a llevar libros de contabilidad y haber declarado un patrimonio bruto para el año fiscal de 1998 de $1.362.556.000, la declaración de renta debía ir firmada por contador público, de conformidad con el artículo 596 del Estatuto Tributario en concordancia con la actualización de valores contenida en el Decreto 3020 de 1997, de ahí que el primer denuncio rentístico [mayo 26 de 1999] que omitió ese requerimiento legal, a la luz del artículo 580 ib. literal d) se tenía como no presentado y ocasionaba la perdida del beneficio de auditoría. No obstante, la DIAN reconoce que omitió notificar un acto administrativo que diera como no presentada la declaración mencionada, porque a su juicio con la corrección calendada el 23 de julio de 1999 (fl. 22 c.a #1) el contribuyente subsanó la falencia referente a la firma de contador, por lo que a pesar de mencionar en ella que se acogía al beneficio de auditoría [casilla 5], para esa fecha se encontraba por fuera de la oportunidad legal, lo que la habilitaba para el desarrollo del respectivo proceso de determinación del tributo. Al respecto la Sala observa que el artículo 5° del Decreto 433 de 1999 prevé

como requisitos para acceder al beneficio de auditoría, vigente para la época de los hechos, los siguientes:

ARTÍCULO 5o. REQUISITOS PARA TENER DERECHO AL

BENEFICIO DE AUDITORÍA POR EL IMPUESTO DE RENTA DE 1998.

Para la procedencia del beneficio consagrado en el artículo 689-1 del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 22 de la Ley 488 de 1998, el contribuyente deberá cumplir los siguientes requisitos, a más tardar en la fecha del vencimiento del plazo para declarar: a) Presentar oportunamente la declaración de renta y complementarios del año gravable de 1998, con el cumplimiento de los requisitos formales establecidos en el Estatuto Tributario para considerarla debidamente presentada; b) Determinar en dicha declaración por impuesto neto de renta un valor que supere, por lo menos en un 30%, el impuesto neto de renta determinado en la declaración de renta y complementarios del año gravable de 1997; c) Cancelar oportunamente los valores que resulten a cargo en la declaración de renta y complementarios del año gravable de 1998. d) Informar a la administración de impuestos y aduanas nacionales que le corresponda, enviando fotocopia de la declaración presentada por el año gravable de 1998 y prueba del pago de la totalidad de los valores a cargo. El incumplimiento de este requisito no invalida el beneficio. El beneficio de auditoría por el año gravable de 1998 procede si se cumplen los requisitos aquí previstos, independientemente de que la declaración de renta de los años gravables 1997 o anteriores, sea

modificada en el proceso de determinación oficial del impuesto. (…) (Subrayas fuera de texto). De la norma transcrita se establece que si bien es cierto una de las exigencias allí previstas consiste en que la declaración de renta se presente con el cumplimiento de los requisitos formales establecidos en el Estatuto Tributario para considerarla debidamente presentada, no existe prohibición legal para que el contribuyente que hace uso del beneficio de auditoría pueda corregir su liquidación privada. En efecto, se advierte que dentro del término de firmeza tanto la Administración como el administrado pueden adelantar las actuaciones para la determinación correcta del tributo, derecho que no resulta restringido por el hecho de hacer uso del beneficio de auditoría. Sin embargo, la Sala advierte, que la facultad de corrección debe ajustarse a las reglas particulares del mencionado beneficio y por ello tal potestad en cabeza del contribuyente debe ejercerse dentro del término de firmeza especial. Ahora bien, para la Sala tal facultad de corrección además de restringirse en cuanto al término, resulta limitada por los requisitos esenciales del beneficio de auditoría y que fueron antes precisados, tales como el incremento porcentual del impuesto de renta y su pago oportuno. De acuerdo con lo anterior, en el caso, se advierte que el contribuyente cumplió con todos los presupuestos previstos en el artículo 22 de la Ley 488 de 1998, para obtener el beneficio de auditoría por el año gravable de 1998, toda vez que presentó oportunamente la declaración [antes del plazo de vencimiento, 27 de mayo de 1999], con el incremento del treinta por ciento

(30%) del impuesto neto de renta liquidado en el denuncio rentístico de 1997, y el pago de la totalidad de los valores a cargo consignados en la liquidación privada. Si bien la mencionada declaración podía tenerse como no presentada al haber omitido el contribuyente la firma del contador público estando obligado a ello, el actor hizo uso de la facultad de corrección, el 23 de julio de 1999, antes de la firmeza especial de seis meses otorgada por el legislador tributario para este tipo de prerrogativa fiscal, razón por la cual carece de fundamento legal el argumento de la Administración quien sostiene la extemporaneidad de la corrección. Así las cosas, se advierte que en el sub examine, en virtud de lo dispuesto en el artículo 588 del E.T., la liquidación presentada el 23 de julio de 1999 debió ser tenida en cuenta por la Administración y respecto de ella verificar los requisitos para determinar el derecho al beneficio de auditoría, la cual como se advirtió reunió las exigencias legales para ello pues además de los requisitos específicos del beneficio fiscal cumplió los establecidos en Estatuto Tributario para tenerla como presentada. En tales condiciones se observa que en el caso para el momento en el cual la entidad demandada ejerció sus facultades de fiscalización (requerimiento especial de 24-08-01), la declaración del contribuyente correspondiente al impuesto de renta año gravable 1998 se encontraba en firme y por tanto la Administración carecía de competencia para modificarla. Esta Corporación reitera que el objeto del beneficio de auditoría es el de elevar y facilitar el recaudo de recursos para atender oportunamente los fines esenciales del Estado sin que ello implique que se acepten o pasen por alto

posibles inexactitudes en los denuncios tributarios y por ello no puede entenderse que la finalidad del beneficio o el cumplimiento de sus requisitos legales impidan la posibilidad de que tanto la Administración como el administrado puedan dentro de las condiciones especiales determinar correctamente el tributo. Además esta Corporación no comparte la posición de la demandada quien de manera ceñida a la ley anula el derecho de corrección del contribuyente que se acoge al beneficio de auditoría, pues en cada caso debe apreciarse el cumplimiento de la finalidad perseguida por el Legislador al conceder tal beneficio. Por lo antes explicado se advierte que no resulta del caso analizar el procedimiento utilizado por la Administración frente a la declaración presentada inicialmente por cuanto el contribuyente presentó la declaración de corrección oportunamente y dentro de los términos legales y por ello es esta última la que tiene validez. En consecuencia la Sala confirmará la decisión de primera instancia que anuló los actos administrativos acusados, pero con fundamento en las razones expuestas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : CONFIRMASE la sentencia apelada por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. RECONOCESE personería para actuar a nombre de la Nación a la Doctora ANA ISABEL CAMARGO ANGEL en los términos del poder que obra en el informativo. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.

MARIA INES ORTIZ BARBOSA LIGIA LOPEZ DIAZ Presidente de la Sección

HECTOR J. ROMERO DIAZ

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA CONSEJERA LIGIA LOPEZ DIAZ

Consejero ponente: Dra. MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D. C. veinticinco (25) de agosto de dos mil ocho (2008)

Actor: EDUARDO ALBERTO ROJAS BERNAL

FALLO DE 14 DE AGOSTO DE 2008

Comparto la decisión de la Sala de confirmar el fallo recurrido. Sin embargo estimo necesario señalar como argumento adicional lo siguiente: La Administración Tributaria consideró que el contribuyente no cumplió con el requisito formal de presentar la declaración tributaria firmada por contador, estando obligado a ello, razón por la cual sin un acto previo dio por no presentada la declaración, y estimó improcedente el beneficio de auditoría previsto en la Ley 488 de 1998. Con fundamento en el artículo 580 del Estatuto Tributario, la jurisprudencia de la Sección ha sido constante y categórica en sostener que la ocurrencia de cualquiera de las causales para considerar como no presentada una declaración no opera ipso jure o de pleno derecho, pues con el fin de garantizar al contribuyente su derecho de defensa, se requiere de un acto administrativo previo que así lo declare1. Toda vez que el 26 de mayo de 1999 el contribuyente presentó la declaración de renta por el año gravable 1998, la Administración tenía plazo para expedir un acto administrativo que la declarara como no presentada hasta el 26 de mayo de 2001.

Sin embargo, vulnerando el derecho de defensa del demandante, profirió el 24 de agosto de 2001 un requerimiento especial cuando la declaración ya se encontraba en firme. Reiteradamente l 1 Sentencias de 8 de marzo de 1.996, expediente 7471, Consejero Ponente Dr. Julio E. Correa Restrepo, y de 5 de julio del mismo año, expediente No. 7770, Consejera Ponente Dra. Consuelo Sarria O, entre otras. a sala ha señalado que para que las declaraciones tributarias se tengan por no presentadas se requiere no solamente que estén incursas en alguna de las causales que contempla el artículo 580 del Estatuto Tributario, sino además, que se expida en todos los casos un acto administrativo que así lo declare pues no opera de pleno derecho2. De lo contrario se vulneraría la posibilidad de defensa del contribuyente. LIGIA LOPEZ DIAZ 2 la Corte Constitucional, comparte la jurisprudencial establecida por el Consejo de Estado, según la cual, para que la administración tributaria aplique el artículo 580 del estatuto tributario, en cuanto a tenerse como no presentadas las declaraciones tributarias, se requiere, en todos los casos de la actuación administrativa, un debido proceso que así lo declare, porque el artículo referido no opera de pleno derecho. Sentencia C-844 de 1999.