CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2003-02259-01(15763)-2007

NOTIFICACION POR CORREO EN ADUANERO - Se entiende realizada en la fecha de entrega debidamente certificada en la dirección respectiva / LIQUIDACION OFICIAL DE CORRECCION ADUANERA - El acto que la niega debe notificarse por correo conforme al artículo 567 del Estatuto Aduanero La Sala colige de la evaluación del acervo probatorio reseñado, que la notificación por correo de la Resolución No. 654-4000-00-1463 de junio 3 de 2003, con la cual se negó la solicitud de liquidación oficial de corrección para excluir el IVA implícito, se surtió con su entrega en las instalaciones de la empresa accionante, el 6 de junio de 2003, toda vez que así lo certificó ADPOSTAL en los distintos documentos arrimados al proceso, sin que ello haya sido desvirtuado. En efecto, tanto en la planilla de entrega como el acuse de recibo de la actuación, se advierte 6 de junio de 2003, y esa es la fecha de entrega certificada por Adpostal en la dirección informada, sin que aparezca devuelta por algún motivo. De tal manera que aunque se hubiese presentado una irregularidad porque el funcionario de Adpostal (Sr. Lizcano) anotó el nombre y teléfono de quien recibió, también lo es que en nada se desvirtúa el presupuesto del artículo 567 del Decreto 2685 de 1999 para que se surta la notificación por correo, la cual se entiende realizada en la “fecha de entrega debidamente certificada del acto en la dirección respectiva”. Por ende, si Adpostal certificó la entrega el 6 de junio de 2003, es ese el momento en que se cumplió con la comunicación o publicidad del acto administrativo y se

garantizó al administrado el ejercicio del derecho de contradicción que le asiste. RECURSO DE RECONSIDERACION EN ADUANERO - Debe interponerse en los 15 días siguientes a la notificación del acto que decide de fondo / ACTO QUE NIEGA LIQUIDACION DE CORRECCION - Dentro de los 15 días siguientes a su notificación debe interponerse el recurso de reconsideración / AGOTAMIENTO DE VIA GUBERNATIVA - Se entiende que no se produce cuando el recurso es extemporáneo / SENTENCIA INHIBITORIA - Procede cuando no existe agotamiento de la vía gubernativa Siendo ello así, al remitirse al tenor literal del artículo 515 del Decreto 2685 de 1999 (modificado por el artículo 50 del Decreto No. 1232 de 2001), se consagra un término perentorio de quince (15) días siguientes a la notificación del acto administrativo que decide de fondo, para interponer el recurso de reconsideración, por lo que si la Resolución No. 654-4000-00-1463 de junio 3 de 2003, se notificó el 6 de junio de ese año, el plazo vencía el 1° de julio, por lo que al interponerse al día siguiente, 2 de julio/03, es extemporáneo. En consecuencia, la sociedad omitió el previo agotamiento de la vía gubernativa, presupuesto esencial para la procedibilidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo. Precisamente en este sentido la Sala ha señalado que la exigencia de haber agotado previamente la vía gubernativa para acudir a la vía contenciosa, se soporta en el principio de

“discusión previa” que tiene como finalidad que la Administración en sede gubernativa y a instancia del administrado, tenga la oportunidad de revisar, para revocar, confirmar o modificar la decisión, antes de que el acto sea sometido a control jurisdiccional. Por tanto para la Sala al igual que lo apreció el fallador de primera instancia, existe falta de agotamiento de la vía gubernativa, lo que impide un pronunciamiento de fondo y releva del estudio de los demás cargos, por lo que se confirmara la decisión inhibitoria contenida en la sentencia impugnada. 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA.

Bogotá D.C., tres (3) de octubre de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-27-000-2003-02259-01(15763)

Actor: SCHERING COLOMBIANA S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia inhibitoria proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, el 18 de agosto de 2005, en el contencioso nulidad y restablecimiento del derecho instaurado contra las Resoluciones Números 654-4000-00-1463 de junio 3 y 03-072-193-602-0598 de julio 22, ambas de 2003, proferidas por las Divisiones de Liquidación y Jurídica de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá.

ANTECEDENTES La sociedad SCHERING COLOMBIANA S.A presentó las siguientes declaraciones de importación, en las que canceló IVA implícito así: Declaración Fecha Nombre % IVA Fl. De Comercial c.a Importación 10003010598 27-11Microlut 7. 9.133.06 51 847 00 9 2 10003010598 16-11Primosiston 3. 440.708 52 Ampollas 521 00 3 Testoviron Depot 3 250 MG. 10003010598 1611Microgynon 7. 7.951.42 53 514 00 9 7 10003010598 2311Progynon Depot 3. 755.034 54 782 00 3 10003010600 1501Femiane tabletas 7. 61.459.9 55 470 00 9 57 23210030516 2301Testoviron Depot 3. 3.103.10 56 27-0 01 250 3 4 10003010601 3001Mirena 7. 5.298.26 57 311 01 9 8 10003010600 1601Meliane Ligth 7. 31.898.5 58 535 01 9 99

3. 442.941 3 10003010601 2601Androcur 10 mg 3. 1.618.32 59 257 01 3 2 23210030516 3101Femiane 7. 5.802.51 60 46-0 01 9 1 1000301060 3001Microgynon 15.228.0 61

1336 01 30 10003010602 1302Neogynon 7. 9.796.00 62 121 01 9 8 10003010602 1402Progynon Depot 3. 801.034 63 144 01 3 10003010602 1602Neogynon 7. 10.446.5 64 190 01 9 92 10003010602 1902Scheriproct 3. 902.465 65 248 01 Pomada 3 10003010602 2002Femiane 7. 17.383.8 66 262 01 9 49 23103168044 2302Neogynon 7. 9.922.14 67 6-1 01 9 2 4 23210030516 01033. 3.115.82 59-6 23210030516 0803Neogynon 7. 10.598.3 69 65-0 01 9 51 23210030516 02-03Advantan Crema 3. 3.792.60 70 66-8 01 Dopergin 3 5

3. 871.308 3 23210030516 0503Cliane 3. 3.511.22 71 64-3 01 3 9 23210030051 09-03Scheriderm 3. 2.474.08 72

Crema 3 0 674-7 01 Microgynon 7. 8.450.42 9 8 10003010603 2203Androcur 3. 4.923.10 73 665 01 3 23210034056 2603Proluton Depot 3. 2.238.14 74

92 01 3 6 23210030516 2703Proluton Depot 3. 2.169.67 75 93-7 01 250 3 9 23210030520 2604Testoviron Depot 3. 3.642.99 77 20-5 01 250 3 4 23210030520 0805Cliane 3. 11.350.2 78 23-7 01 3 12 23210030520 Primosiston 3. 973.001 79 25-1 3 23210030520 0705Femiane 7. 51.644.2 80 29-0 01 9 77 23210030520 0105Scheriproct 3. 976.786 81 35-5 01 Pomada 3 23210030520 0105Microgynon 7. 15.681.2 82 Lindisc 50 38-7 01 9 32 0 0 5 23210030520 Ultraproct 3. 2.386.86 36-2 23210030506 0406AadvantanCrema 3. 2.535.02 64 Testoviron Depot 3 1 9-5 01 250 3. 4.019.95 3 6 23231031790 1106Progynova-1 3. 24.698 85 49-9 01 3 23210030520 2106Cliane 3. 4.261.07 86 74-2 01 3 7 23231031801 2106Progynon Depot 3. 790.415 87 45-1 01 3 23210030520 2805Cliane 3. 9.312.62 88

80-7 01 3 3 23210030520 2906Advantan Crema 3. 2.098.05 89 83-9 01 3 7 23103180145 2106ScheridermCrema 3. 5.111.95 90 -1 01 3 2 23231031792 1206Primostat 3. 3.939.84 91 63-9 01 3 4 23231031796 1506Scheriproct 3. 954.222 92 56-1 01 Pomada 3 23210030521 1806Cliane 3. 3.590.89 93 07-7 01 3 5 23210030521 0108Magnevist 7. 534.429 94 11-7 01 9 23210030521 1408Scheriproct 3. 957.378 95 22-8 01 Pomada 3 23231031874 2208Proluton Depot 3. 2.124.81 96 99-3 01 250 3 4 23231031875 2208Scheriproct 3. 950.508 97 04-2 01 Pomada 3 6 23231031874 2208Proluton Depot 3. 2.426.65 98-6 23231031875 2208Progynon Depot 3. 810.666 99 03-5 01 3 23210030521 3108Scheriproct 3. 967.978 100 49-6 01 Pomada 3 23231031875 2208Icaden 3. 5.085.41 101

00-3 01 3 1 23210030521 2009Progynon Depot 3. 817.294 102 01 74-0 3 23231031924 2709Cliane 3. 11.926.3 103 21-1 01 3 50 23231031925 2809Gravidinona 3. 2.303.86 104 Mesigyna 3 4 76-2 01 0 0 23210030522 1210Neogynon 0 0 105 Progynon Depot 3. 775.921 06-8 01 3 23210030522 2510Icaden 3. 1.320.60 106 19-3 01 3 0 10100010561 2610Cliane 3. 7.499.39 107 587 01 3 4 23210030522 2510Advantam Crema 3. 3.876.95 108 23-3 01 3 7 23210030522 2510ScheridermCrema 3. 2.568.78 109 21-9 01 3 0 23231031987 1311Neophenil 3. 3.391.14 110 28-2 01 5 8 23231031976 0211ScheridermCrema 3. 4.982.92 111 53-4 01 3 5 23231031976 0111Primosiston 3. 958.948 112 Testoviron Depot 3 4.065.94 51-1 01 250 3. 8 3 7 23231031991 15113. 1.150.70

83-3 23210030522 2111Testoviron Depot 3. 3.839.81 114 42-3 01 250 5 6 23210030522 3011Scheriproct 3. 2.090.77 115 59-8 01 Pomada 5 5 10114010500 0412ScheridermCrema 3. 2.303.00 116 028 01 5 0 23210030522 0512Microlut 4. 5.703.21 117 63-8 01 6 3 23210030522 0512Meliane Ligth 4. 19.177.7 118 Melaien Ligth 6 32 65-2 01

3. 464.213 5 23210030522 0512Neogynon 4. 12.087.7 119 64-5 01 6 95 10114010500 0412Scheriderm 3. 3.080.23 120 051 01 Crema 5 3 23210030522 0612Femiane 4. 27.538.1 121 66-1 01 6 12 10114010500 0412Cliane 3. 7.581.61 122 067 01 5 1 10114010500 0412Dopergin 3. 929.847 123 035 01 5 23210030522 1012Progynon Depot 3. 844.360 124 75-6 01 5 23210030522 10-12Ultraproct 3. 3.367.17 125 77-0 01 Pomada 5 7 23210030522 1012Neogynon 4. 373.086 126

74-9 01 6 23210030522 1412ScheriproctPomad 3. 1.061.98 127 93-9 01 a 5 0 8 23213032035 1512Testoviron Depot 3. 4.308.43 94-1 23231032035 1312Advantam Crema 3. 1.289.87 129 94-4 01 5 6 El 19 de septiembre de 2002, la sociedad actora solicitó la expedición de las correspondientes liquidaciones de corrección relativas a las declaraciones de importación mencionadas, con el propósito de excluir de las mismas el IVA liquidado sobre productos no gravados con el tributo. El 3 de junio de 2003, la División de Liquidación de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, por medio de la Resolución No. 654-4000-00-1463, negó la solicitud de liquidación oficial de corrección, al considerar que el importador liquidó y canceló el IVA IMPLÍCITO de acuerdo con las normas vigentes [Decretos 1344/99 y 2085/00] en la fecha de presentación de las declaraciones de importación, por lo que no se configuró pago en exceso. Contra la decisión anterior interpuso Recurso de Reconsideración, rechazado con la Resolución No. 03-072-193-602-0598 de julio 22 de 2003, por haberse interpuesto por fuera de la oportunidad legal. DEMANDA La sociedad en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. pretende la nulidad de los actos administrativos que negaron las liquidaciones oficiales de corrección sobre las declaraciones de importación. A título de

restablecimiento del derecho que se expidan las correspondientes liquidaciones que excluyan el IVA pagado y por ende, le sea devuelto junto con los correspondientes intereses corrientes y moratorios en los términos del artículo 557 del Decreto 2685 de 1999, en concordancia con los artículos 863 y 864 del Estatuto Tributario. 9 Citó como violados los artículos 29 de la Constitución Política, 43 de la Ley 488 de 1998, 44, 64 y 66 del Código Contencioso Administrativo, 515, 519 y 567 del Estatuto Aduanero, 683 del Estatuto Tributario, 3 del Decreto 2085 de 2000, 11 del Decreto 1265 de 1999, 323, 324, 325, y 328 del Decreto 1418 de 1945, Circular No. 0175 de octubre 29 de 2001, Conceptos de la DIAN: 100624 de diciembre 30 de 1998, 32305 de octubre 29 de 1999 y 48809 de mayo 24 de 2000. Sustentó el concepto de violación así: - El recurso de reconsideración fue oportuno. La fecha de recepción por parte de la sociedad de la Resolución No. 654-4000000-1463 de junio 3 de 2003, fue el 9 de junio de ese año, fecha que se tuvo en cuenta para la contabilización del término para interponer el recurso de reconsideración, en atención al artículo 567 del Estatuto Aduanero, entendido en el sentido de que en materia de notificaciones se tiene en cuenta la fecha en que se reciba el acto administrativo, situación que la certifica su recepción [art. 323 del

Decreto 1418 de 1945]. Como la actuación se recibió el 9 de junio de 2003, fecha de notificación en debida forma, el plazo para interponer el recurso gubernativo vencía el 2 de julio de 2003 [art.515 del E.A.], fecha en que en efecto se radicó, de ahí que sea oportuno. Si bien es cierto que el envío no fue devuelto por ADPOSTAL, no lo es menos que la notificación no se surtió en la fecha que fue certificada por dicha entidad y que tal irregularidad en manera alguna es atribuible a la actora, sino a la oficina de correos. La irregularidad se encuentra demostrada con la planilla que reposa en los archivos de Adpostal y con el acuse de entrega de la Resolución 1463, ya que no se registró sello de recibido, requisito esencial para la entrega del correo certificado. La firma o anotación que se registró en la planilla y en acuse de recibo fue hecho por el mismo funcionario que debía entregar el acto administrativo, como se acepta en la carta enviada el 18 de septiembre de 2003 al apoderado de 10 la sociedad, al mencionarse que se omitió el procedimiento establecido para la entrega de correo certificado. En la correspondencia interna de la sociedad aparece recibido el 9 de junio de 2003, que ratifica que en la planilla de los correos del 6 de junio de 2003 no está registrada firma alguna de quién debió recibirlo en Schering Colombiana S.A. Como la sociedad reconoce haberlo recibido el 9 de junio sin que medie prueba en contrario, en ese momento se entiende surtida la notificación por correo, de ahí

que sea nula la Resolución que rechazó el recurso de reconsideración por extemporáneo. - Los elementos de las exenciones están fijados en la Ley. La Leyes 488 de 1998 y 633 de 2000 señalaron de manera precisa la condición para que operara la exclusión del IVA implícito, esto es, que los bienes importados cobijados por la exclusión, tengan insuficiente producción nacional en los términos de la primera, o que no exista producción del mismo, de acuerdo con la segunda. En la medida en que la División de Liquidación no accedió a retirar de las liquidaciones privadas el IVA implícito pagado en la importación, tal como se demostró con las certificaciones presentadas sobre la no producción nacional expedidas por el Ministerio de Comercio Exterior, se encuentra viciado de nulidad. - La certificación gubernamental es prueba para aplicar la exclusión legal. El legislador estableció las circunstancias bajo las cuales un importador de los bienes señalados en el artículo 424 del E.T. estaba excluido de pagar IVA implícito. Si bien en el Decreto 1344 de 1999 reglamentario de la Ley 488 de 1998 no se hizo manifestación sobre la manera en que operaría la exclusión y mucho menos la forma de probarla, en el Concepto 48809 de mayo 24 de 2000, la DIAN señaló que la entidad competente para expedir certificaciones relativas a la 11 insuficiencia de producción nacional era la Dirección de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio Exterior. El artículo 3° del Decreto Reglamentario 2085 de 2000, estableció expresamente que si había oferta insuficiente de un producto determinado, se demostraba a

través de una certificación expedida por la dependencia mencionada, para que la importación de dicho producto no se gravara con IVA implícito, contrario a lo señalado por la entidad cuando indica que dicha norma impide su devolución. El Concepto No. 077366 de agosto 24 de 2001, señaló que la importación de medicamentos clasificables en las partidas arancelarias 29.36, 29.41, 30.01, 30.03, 30.04 y 30.06 se encuentran gravada con el IVA implícito, salvo que se expida certificación de no producción nacional por la Dirección de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio Exterior, doctrina que debió ser aplicada por la Administración Aduanera. En el presente asunto, con ocasión de la solicitud de liquidación de corrección se adjuntaron las certificaciones exigidas por el artículo 3° del Decreto 2085 de 2000, que expresaban que los bienes cuyas descripciones y partidas arancelarias amparaban las declaraciones de importación no tenían producción nacional, lo que hacía procedente el acto oficial que retirara el IVA implícito. Para las importaciones que se realizaron en vigencia de la Ley 633 de 2000 y antes de la expedición de la Resolución No. 0545 de julio de 2002 del Departamento Nacional de Planeación, se demostró con las certificaciones del Ministerio de Comercio Exterior que había oferta insuficiente de los productos importados, pues ni siquiera existía producción nacional registrada. La Ley 633 de 2000 en el artículo 27 señaló que para efectos de la liquidación y pago del impuesto sobre las ventas por los productos importados del artículo 424

del Estatuto Tributario, tenía que aplicarse la tarifa promedio implícita en el costo de producción de bienes de la misma clase de producción nacional, y esto sólo se 12 cumplió el 26 de octubre de 2001 cuando se expidió el Decreto Reglamentario 2263, por lo que por el período anterior no existía base gravable ni tarifa. El Decreto 2085 sólo tuvo vigencia hasta el 31 de diciembre de 2000, por el fenómeno de decaimiento del acto administrativo, ya que con las modificaciones del artículo 27 de la Ley 633 de 2000 desaparecieron los fundamentos de derecho en que se basaba la norma. En las importaciones de la sociedad realizadas entre el 1 de enero y el 26 de octubre de 2001, no existía obligación de liquidar el IVA implícito por falta de reglamentación que fijara la base y la tarifa aplicable, razón por demás para que se expidiera la liquidación de corrección. Por las importaciones efectuadas entre el 1 de enero de 2001 y el 7 de julio de 2002 no se causaba IVA implícito, porque las obligaciones derivadas de la Ley 633 de 2000 se cumplieron el 26 de octubre de 2001, con la fijación de la base y tarifa; lo referente a certificar anualmente la producción nacional y las importaciones se verificó al expedirse la Resolución 0545 de julio 7 de 2002, por ello sólo a partir de esa fecha es posible su aplicación, razón por la cual en el período mencionado era improcedente aplicarlo. - La liquidación de corrección no permite debates de fondo. Con base en los artículos 507 y 513 del Estatuto Aduanero, la autoridad cuenta

con dos facultades distintas, la primera expedir liquidaciones de corrección para reducir el valor a pagar determinado por los usuarios aduaneros y la segunda, revisar los asuntos de fondo relacionados con la imposición de sanción por la comisión de infracción administrativa aduanera, o para definir la situación jurídica de la mercancía o sea formular liquidación de revisión de valor. Es aplicable el criterio jurisprudencial de que la solicitud de corrección a una declaración con el fin de reducir los tributos aduaneros, no autoriza a la Administración para debatir aspectos de fondo, sino que se limita a verificar que se 13 cumplan los requisitos exigidos en la norma, aspecto que en se extralimitó la actuación. - Violación del principio de unidad de criterio y certeza jurídica desarrollado en la Circular 0175 de octubre 29 de 2001 La Administración Aduanera frente a dos solicitudes similares de liquidación de corrección (una presentada en Bogotá y la otra en Cartagena), sostuvo dos tesis diferentes frente a una misma situación de hecho y de derecho, que contraviene la Circular 0175 de octubre 29 de 2001, en donde es necesario mantener la unidad y seguridad jurídica que resultan de la aplicación de la Constitución y la Ley, para garantizar la seriedad y certeza de las actuaciones administrativas. Por último, de acuerdo con lo normado en el artículo 513 del Decreto 2685 de 1999 y en consonancia con el Concepto 100624 de la Oficina Jurídica de la DIAN, cuando una declaración de importación se ha liquidado impuesto sobre las ventas respecto de una importación que la Ley ha excluido en forma expresa del impuesto, el importador puede solicitar a la Administración Aduanera que le sea

practicada liquidación oficial en la que se liquide correctamente el valor de los tributos aduaneros. OPOSICION La Nación - U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos: Propuso la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa, puesto que la Resolución 03.064.192.654.4000.00-1463 de junio 3 de 2003, fue notificada en debida forma por correo certificado mediante planilla No. 793 de junio 6 de ese año, tal como consta en el acuse de recibo No. 03-955846 emitido por Adpostal, y como se certificó con el Oficio No. 03265 de septiembre 18 de 2003, por lo que el término para interponer el recurso de reconsideración vencía el 1 de julio de 2003, y éste fue presentado el 2 de julio del mismo año, es decir, por fuera del término 14 legal consagrado en la legislación, por lo que se procedió a su rechazo en atención a lo dispuesto en el artículo 53 del Código Contencioso Administrativo, mediante la Resolución No. 03.072.193.602-0598 de julio 22 de 2003. Lo anterior se corrobora con las pruebas aportadas a la demanda por la actora, tales como la certificación de julio 29 de 2003, la planilla de entrega de certificados a domicilio, y el oficio de septiembre 18 de ese año de Adpostal, lo que evidencia que no se agotó la vía gubernativa. Existe falta de legitimación pasiva dado que si el actor consideraba que existía una notificación irregular o que lo perjudicaba, el camino adecuado era demandar a

Adpostal, entidad que la realizó, pues para la Administración se toma en cuenta es la fecha que aparece en el acuse de recibo. Respecto de la exención objeto de controversia en los términos de la Ley 488 de 1998 y la Ley 633 de 2000, es necesario tener en cuenta la vigencia de la disposición en el tiempo para efectos de aplicar la normatividad en la materia, ya que se observa que las declaraciones de importación sobre las cuales se solicitó la liquidación oficial de corrección fueron presentadas por la sociedad entre los meses de noviembre de 2000 y diciembre de 2001, es decir después de la expedición del Decreto 2085 de octubre 18 de 2000, que señalaba que la Dirección de Comercio Exterior era la que debía certificar la no producción de los productos para considerarlos como oferta insuficiente, pero posteriormente fue expedida la Ley 633 de 2000, norma que empezaría a regir una vez la reglamentaran, razón por la cual el caso se enmarca dentro de lo previsto en el Decreto 2085 mencionado, de conformidad con el Concepto 077366 de agosto 24 de 2001. Por ello, para el tiempo de las importaciones aún se encontraba vigente la reglamentación efectuada por el Decreto 2085 de 2000, hasta el 31 de octubre de 2001, fecha en al que entró a regir el Decreto 2263, que en el artículo 3° lo derogó expresamente. 15 En vigencia de la Ley 633 de 2000 y su Decreto Reglamentario 2263 de 2001, los requisitos fueron modificados dado que el límite de producción interna para entender que no existe producción nacional se estableció hasta en el 35%, y se

encargó al Departamento de Planeación de expedir la certificación, por eso no se puede aceptar la expedida por el Ministerio de Comercio Exterior. Es así como sobre los productos clasificables por la partida 30.06 se estableció un IVA implícito del 7.9% y a los clasificables por la subpartida 30.04 del 3.30% que fue el que efectivamente liquidó y pagó el importador en las declaraciones objeto de controversia, por lo que no existió motivo para la devolución de las sumas canceladas. Igualmente con el Decreto 2263 de 2001, la partida 30.06 quedó establecida con un IVA implícito del 4.6% y la partida 30.04 del 3.5%, que legalmente canceló la sociedad. El importador ha debido obtener previamente a la presentación y aceptación de las declaraciones de importación, la prueba que demostrara la inexistencia de producción nacional de los bienes importados, unida a la exclusión que debió consignarse en tal declaración. El Decreto 2085 de 2000 derogó expresamente el Decreto 1344 de 1999, y este a su vez fue derogado por el 2263 de 2001, lo que quiere decir que en ningún momento se interrumpió la obligación de los declarantes de liquidar y pagar el IVA implícito sino que los cambios fueron de tarifas, sin que exista un vacío en el pago de la obligación entre el 1 de enero de 2001 y el 30 de octubre del mismo año, pues para ese lapso estaba vigente el Decreto 2085 mencionado. El artículo 513 del Decreto 2685 de 1999 establece los eventos que dan lugar a la liquidación de corrección, que se relacionan con simples errores, por lo que es

evidente que la actora omitió declarar y acreditar probatoriamente el tratamiento preferencial que invocó en vía gubernativa y que pretende reclamar en esta instancia. 16 No existe identidad de presupuestos con los analizados por la Administración de Aduanas de Cartagena, pues en el caso debatido las declaraciones de importación fueron presentadas entre los meses de febrero y mayo de 2001, y las certificaciones sobre la oferta insuficiente fueron expedidas el 26 de septiembre y el 28 de noviembre del mismo año, con posterioridad a su presentación, por eso no era procedente la devolución solicitada, mientras que las allegadas en la Agencia Fiscal de Cartagena se expidieron con anterioridad. Los productos de las partidas 38.08 no estaban excluidos del pago de IVA implícito en el momento que radicó y se aceptaron las declaraciones de importación, sino que el Decreto 2085 de 2000 ordenaba que se allegara certificación sobre la oferta insuficiente del respectivo producto expedida por el Ministerio de Comercio Exterior con anterioridad a su radicación. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, mediante fallo proferido el 18 de agosto de 2005, declaró probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa y se declaró inhibido para pronunciarse de fondo, previas las siguientes consideraciones: De acuerdo con las pruebas que obran en el informativo se concluye que la Resolución No. 03-064-192-654-4000-00-1463 de junio 3 de 2003 fue legalmente notificada el 6 de junio de 2003, fecha de entrega debidamente certificada en la

dirección respectiva, por parte de la Administración Postal Nacional, por lo que si bien se prescindió de la firma de quien recibe y en su lugar se colocó el nombre de la persona encargada de la correspondencia, dicha omisión no demuestra que fuese recibido el acto en una fecha distinta. El artículo 515 del Decreto 2685 de 1999 prescribe que dentro de los 15 días siguientes a la notificación del acto administrativo que decida de fondo, procede el recurso de reconsideración, como el acto que negó la liquidación de corrección se notificó por correo el 6 de junio de ese año, el término vencía el 1 de julio y al 17 presentarlo el 2 de julio de 2003, fue extemporáneo como se expuso en la Resolución No. 03-072-193-602-0598 de julio 22 de 2003. Por ende, se incumplió el requerimiento consagrado en el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo sobre el agotamiento de la vía gubernativa, que impide el estudio de fondo. RECURSO DE APELACION La parte demandante dentro de la oportunidad procesal interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Las razones que lo sustentan son: Como se señaló en la demanda el sello que se registró en el sobre en el que fue enviado el acto administrativo junto con la planilla del funcionario de correspondencia de la compañía, evidencian que la Resolución No. 654-40000-001463 de junio 3 de 2003, fue notificada el 9 de junio de ese año, fecha que se tuvo en cuenta para la contabilización del término para interponer el respectivo recurso

de reconsideración. Si el acto fue recibido el 9 de junio de 2003 el plazo para interponer el recurso señalado en el artículo 515 del Estatuto Aduanero vencía el 2 de julio de 2003, fecha en que efectivamente se interpuso. Una de las pruebas aportadas fue la planilla de entrega de correo certificado, en donde se observa de una manera clara que en la parte de firma de quien recibe, se encuentra escrito con la misma letra, que de acuerdo con la investigación se pudo constatar que era la del señor Carlos Lizcano, cartero de Adpostal, lo que representa una situación irregular en el servicio de entrega de la correspondencia certificada, por lo que al carecer de la firma de un empleado de la sociedad actora y del sello de ella, evidencian que no hay certeza de que la notificación se haya realizado el 6 de junio como lo afirma la DIAN. 18 No se cumplió con el procedimiento establecido en el Decreto 1418 de 1945, que regula los envíos ordinarios y certificados, que en el último exige la entrega y firma exclusiva del destinatario, pues la afirmación sobre la fecha de notificación y entrega no se pueden tomar como válidas, puesto que se basó en hechos inexistentes, por la supuesta firma del señor Giovanny Hernández (funcionario de la compañía) en la planilla y en el acuse de recibo. Prueba de las irregularidades es carta enviada por el Gerente Regional del Distrito Capital de Adpostal en la que acepta que el procedimiento realizado por el funcionario de la entidad, señor Carlos Lizcano se apartó de los parámetros legales. No se cumplió con lo estipulado en el contrato inter-institucional celebrado entre la

DIAN y ADPOSTAL, pues se presentaron fallas en el servicio de correo certificado y a su vez la División de Notificaciones no cumple con el control del mismo, al dar por ciertos todos los acuses de recibo, sin verificar los requisitos mínimos como son el nombre y número de identificación de la persona que recibe. El funcionario de Adpostal al realizar la notificación de la actuación, cometió una irregularidad al haber firmado la planilla y el acuse de recibido de correspondencia con el fin de hacer creer que la Resolución se había entregado el 6 de junio de 2003. En lo sustantivo, el legislador en la Ley 488 de 1998 estableció claramente la condición para que operara la exclusión del IVA implícito, que los productos tuvieran insuficiente producción nacional. Si bien el Decreto 1344 de 1999 no hizo ninguna manifestación sobre la manera en que operaria la exclusión establecida en dicha Ley, y menos aún como se probaría el supuesto fáctico, en el Concepto 48809 señaló que para efectos de su aplicación, la en