CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2004-00546-01(15548)-2006

1 COMPENSACION DE SALDO A FAVOR - No es posible adelantar un nuevo trámite ante la jurisdicción, si ya existía uno en curso / ACTUACION ADMINISTRATIVA - No es posible revivirla cuando haya sido concluida / AUTO INADMISORIO DE SOLICITUD DE COMPENSACION - Al no poner fin a la actuación no es susceptible de control jurisdiccional / SENTENCIA INHIBITORIA - Se presenta ante demanda contra acto no susceptible de control jurisdiccional La Administración inadmitió la solicitud de compensación del saldo a favor reflejado en la declaración de renta del año 2001, porque éste ya había sido rechazado definitivamente por la entidad mediante la Resolución 608-1917 del 26 de diciembre de 2002. Este último acto administrativo fue objeto de recurso de reconsideración, el cual fue resuelto mediante la Resolución 684-000056 del 18 de noviembre de 2003, confirmando la actuación. Agotada la vía gubernativa contra esta actuación se interpuso demanda en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió mediante Sentencia del 4 de octubre de 2006. Como se observa, la parte actora inició una actuación administrativa tendiente al reconocimiento de su derecho a la compensación del saldo a favor reflejado en su declaración de renta del año 2001, la cual concluyó con un acto administrativo definitivo, contra el cual se interpusieron los recursos en vía gubernativa y la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Ante esta situación no podía el contribuyente iniciar un nuevo trámite para obtener el reconocimiento de un derecho que ya había sido decidido en forma negativa por la Administración y que

en ese momento se encontraba en discusión, toda vez que su situación ya había sido resuelta a través de actos administrativos que para entonces gozaban de presunción de legalidad. El trámite iniciado por la parte demandante pretendió revivir una actuación administrativa ya concluida, por lo que la Administración profirió un Auto inadmisorio que se limita a informar de esta situación, pero sin que haya creado, modificado o extinguido la situación jurídica del contribuyente. Por lo expuesto, el Auto inadmisorio N° 105-00029 de 19 de noviembre de 2003, no constituye un acto administrativo susceptible de control jurisdiccional, porque no puso fin a la actuación. En consecuencia, la Sala revocará la sentencia impugnada y en su lugar se declarará inhibida para fallar. CONDENA EN COSTAS EN TRIBUTARIO - Procede en segunda instancia cuando la actuación ha sido temeraria / AGENCIAS EN DERECHO - Se incluyen dentro de la condena en costas a favor de la entidad demandada El artículo 171 del Código Contencioso Administrativo regula la condena en costas dentro de los procesos que se adelantan en esta jurisdicción. Es potestativo del Juez condenar en costas a la parte que resulte vencida en los procesos —con excepción de las acciones públicas— conforme a una valoración de la conducta asumida en las actuaciones objeto del proceso. Cuando observe que su comportamiento durante el trámite judicial o en la actuación administrativa, ha sido temerario o de mala fe; sin que se requiera solicitud de parte e independientemente de quien haya interpuesto la acción o el recurso. En el caso particular y de acuerdo con lo mencionado anteriormente, la Sala considera que

la conducta asumida por la parte demandante al presentar el recurso de apelación fue temeraria, por lo que es procedente condenarla en costas de la segunda instancia a favor de la entidad demandada incluidas las agencias en derecho. En consecuencia, se revocará la sentencia apelada y en su lugar, la Sala se declarará inhibida para resolver el fondo del asunto, y condenará en costas de la segunda instancia a la parte demandante, toda vez que el recurso le fue resuelto desfavorablemente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil seis (2006) Radicación número: 25000-23-27-000-2004-0054601 (15548)

Actor: GOMEZ CAJIAO Y ASOCIADOS S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

Referencia: SOLICITUD DE COMPENSACION FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia del 5 de mayo de 2005 de la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Auto Inadmisorio N° 105-00029 de 19 de noviembre de 2003, proferido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, correspondiente a la solicitud de compensación del saldo a favor reflejado en la declaración de renta del año 2001, de la sociedad GÓMEZ

CAJIAO Y ASOCIADOS S.A.

ANTECEDENTES La sociedad GÓMEZ CAJIAO Y ASOCIADOS S.A. presentó su declaración del Impuesto de renta y complementarios del año gravable 2001 el 9 de abril de 2002, liquidando un saldo a favor de $239’950.000. Esta declaración fue corregida el 9 de julio del mismo año sin modificar el saldo determinado, el cual solicitó compensar con oras obligaciones a su cargo. La Administración Especial de los Grandes Contribuyentes de Bogotá rechazó la solicitud mediante la Resolución 608-1917 del 26 de diciembre de 2002, con base en los actos administrativos que tuvieron por no presentada la declaración de renta del año 2001. (Fls. 18 y 19 del cuaderno de antecedentes) Contra esta actuación se interpuso el recurso de reconsideración y posteriormente se demandó su nulidad ante la jurisdicción. El 4 de noviembre de 2003 la sociedad solicitó nuevamente la compensación del saldo a favor de la declaración de renta de 2001, presentada el 7 de julio de 2002, por valor de $239’950.000. La Administración mediante el Auto N° 105-00029 del 19 de noviembre de 2003 inadmitió la solicitud de compensación, toda vez que la sociedad ya había solicitado el mismo saldo a favor del impuesto de renta del año 2001, siendo rechazado en esa ocasión mediante la Resolución 608-1917 del 26 de diciembre de 2002, por sustentarse en una declaración que se tuvo por no presentada. DEMANDA La sociedad GÓMEZ CAJIAO Y ASOCIADOS S.A. demandó la nulidad del Auto Inadmisorio N° 105-00029 del 19 de noviembre de 2003, que resolvió la solicitud

de compensación radicada el 4 de noviembre de 2003. Como restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales que compense el saldo a favor de la declaración de renta del año 2001, con las obligaciones adeudadas por el contribuyente. Así mismo, solicitó que se declare la responsabilidad de la entidad demandada de los daños y perjuicios materiales y morales causados a la sociedad y se le condene a pagarlos de acuerdo con lo que se pruebe en el proceso, por la suma de quinientos salarios mínimos legales. También que se le condene en costas y agencias en derecho. Los argumentos de la demandante se dirigieron a demostrar que la declaración de renta del año 2001 no podía ser tenida como no presentada con base en el artículo 580 del Estatuto Tributario, porque fue suscrita por el revisor fiscal designado. Se remitió a las providencias del Consejo de Estado en las cuales se sostuvo que el acto de registro del revisor fiscal es declarativo y no constitutivo. La Administración no puede considerarse como un tercero de la relación jurídico tributaria. Señaló que por la actuación de la entidad, la sociedad debió instaurar varias demandas ante la jurisdicción contencioso administrativa, entre otras, contra los actos que declararon como no presentada la liquidación privada del impuesto de renta; contra los que pretenden el cobro coactivo de las obligaciones que iban a cancelarse con el saldo a favor, y contra las Resoluciones 608-1917 del 26 de diciembre de 2002 y 684-000056 del 18 de noviembre de 2003, que rechazaron el saldo a favor de la declaración de renta de 2001.

La entidad insistió en aplicar su Concepto 027112 del 7 de mayo de 2002, a pesar que se encuentra suspendido provisionalmente por decisión del Consejo de Estado. OPOSICIÓN La Entidad demandada presentó la excepción de ineptitud de la demanda, pues estimó que en ella no se indican las razones por las que la Administración debió darle trámite a la solicitud de compensación. Agregó que no podía compensarse un saldo a favor originado en una declaración que se da por no presentada, como lo decidió la DIAN en el auto declarativo y en las resoluciones que resolvieron los recursos interpuestos. Así mismo, se opuso a la condena en costas. SENTENCIA APELADA La Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia del 5 de mayo de 2005, negó las súplicas de la demanda. Al respecto precisó: Toda vez que la Administración ya había negado una compensación anterior por el mismo concepto, actos que fueron demandados ante la jurisdicción, no podía volver a estudiarse la solicitud cuando los hechos que motivaron la primera no han cambiado. Llamó la atención de la parte demandante, por considerar que este proceso no tiene razón alguna y produce un desgaste innecesario del aparato judicial, dado que ya se había obtenido un pronunciamiento expreso de la Administración. RECURSO DE APELACIÓN La sociedad actora impugnó la sentencia de primera instancia señalando que el Auto inadmisorio que se demanda se fundamentó en que la declaración de renta del año 2001 se tiene por no presentada con base en el Concepto 27112 del 7 de mayo de 2002, el cual fue declarado nulo por el Consejo de Estado, mediante

sentencia del 22 de septiembre de 2004. Ante el decaimiento del Concepto por la suspensión provisional decretada, la Administración debió admitir la solicitud de compensación del saldo a favor que se elevó con ocasión de la decisión del Consejo de Estado. Esta decisión judicial constituye un hecho nuevo. Este proceso pretende advertir y controlar los actos administrativos proferidos por la DIAN, en los que hasta la fecha, se niega a compensar el saldo a favor solicitado. Si la Entidad hubiese acatado la orden de suspensión del Concepto 27112, el contribuyente no habría tenido que iniciar los seis procesos judiciales que está tramitando. Por lo que la Administración debe ser condenada en costas. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La entidad demandada señaló que no es factible demandar en acción de nulidad y restablecimiento del derecho el Auto inadmisorio 105-00029 del 19 de noviembre de 2003 porque no es un acto administrativo definitivo sino de trámite. El demandante pretende abrir una vía para que por segunda vez sean estudiadas las razones que llevaron a tener como no presentada la declaración de renta de 2001, como lo hace en otra acción que se encuentra pendiente de fallo, por lo que solicita estudiar la condena en costas. La parte demandante no presentó alegatos de conclusión, sin embargo aportó las sentencias del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de fechas 20 de abril y 4 de octubre de 2006, mediante las cuales se declaró, respectivamente, la nulidad de los actos que tuvieron por no presentada la declaración, y de las resoluciones que rechazaron la compensación del saldo a favor del impuesto de renta del año

2001. CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad del Auto N° 105-00029 de 19 de noviembre de 2003, proferido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante el cual se inadmitió la solicitud de compensación del saldo a favor reflejado en la declaración de renta del año gravable 2001. Según las consideraciones contenidas en el acto demandado, la razón de la inadmisión fue la siguiente: “Que la sociedad GÓMEZ CAJIAO Y ASOCIADOS S.A., Nit 860.034.335-9, con solicitud radicada bajo el N° DI 200120021213 de fecha 16 de julio de 2002, ya había solicitado el saldo a favor correspondiente al concepto impuesto de renta y complementarios del año gravable 2001 por valor de doscientos treinta y nueve millones novecientos cincuenta mil pesos ($239’950.000) M/cte. con base en la declaración tributaria N° 90000008432588 de fecha 9 de julio de 2002, la cual mediante auto declarativo se dio como no presentada. Que dicha solicitud fue resuelta según Resolución N° 608-1917 del fecha 26 de diciembre de 2002 contra la cual el contribuyente interpuso recurso de reconsideración ante la División Jurídica de esta Administración, y aún se encuentra en la vía gubernativa pendiente de fallo.” (Subraya la Sala) (Fl. 17) La Administración inadmitió la solicitud de compensación del saldo a favor reflejado en la declaración de renta del año 2001, porque éste ya había sido rechazado definitivamente por la entidad mediante la Resolución 608-1917 del 26

de diciembre de 2002. (Fls. 18 y 19 del cuaderno de antecedentes) Este último acto administrativo fue objeto de recurso de reconsideración, el cual fue resuelto mediante la Resolución 684-000056 del 18 de noviembre de 2003, confirmando la actuación. (Fls. 23 a 30) Agotada la vía gubernativa contra esta actuación se interpuso demanda en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió mediante Sentencia del 4 de octubre de 2006, aportada por la parte actora, lo siguiente: “1. Declarase la nulidad de las Resoluciones Nos. 608-1917 del 26 de diciembre de 2002 y 684-000056 del 18 de noviembre de 2003, proferidas por la DIAN. A título de restablecimiento del derecho se ordena compensar el saldo a favor de la sociedad GÓMEZ CAJIAO Y ASOCIADOS S.A., de la declaración de renta del año gravable 2001, junto con los intereses moratorios liquidados desde el 14 de agosto de 2002, hasta la fecha en que se efectúe la devolución o compensación.” (Fls.157 a 169) Como se observa, la parte actora inició una actuación administrativa tendiente al reconocimiento de su derecho a la compensación del saldo a favor reflejado en su declaración de renta del año 2001, la cual concluyó con un acto administrativo definitivo, contra el cual se interpusieron los recursos en vía gubernativa y la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Ante esta situación no podía el contribuyente iniciar un nuevo trámite para obtener el reconocimiento de un derecho que ya había sido decidido en forma

negativa por la Administración y que en ese momento se encontraba en discusión, toda vez que su situación ya había sido resuelta a través de actos administrativos que para entonces gozaban de presunción de legalidad. El trámite iniciado por la parte demandante pretendió revivir una actuación administrativa ya concluida, por lo que la Administración profirió un Auto inadmisorio que se limita a informar de esta situación, pero sin que haya creado, modificado o extinguido la situación jurídica del contribuyente. Por lo expuesto, el Auto inadmisorio N° 105-00029 de 19 de noviembre de 2003, no constituye un acto administrativo susceptible de control jurisdiccional, porque no puso fin a la actuación. En consecuencia, la Sala revocará la sentencia impugnada y en su lugar se declarará inhibida para fallar. De otra parte, merece reproche la actuación de la sociedad actora, por tramitar dos acciones judiciales independientes que persiguen el reconocimiento del mismo derecho. En efecto, la pretensión en este caso fue obtener la compensación del saldo a favor de la declaración de renta del año gravable 2001, por valor de $239’950.000, la cual coincide con lo pretendido y obtenido en el proceso adelantado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca contra las Resoluciones Nos. 608-1917 del 26 de diciembre de 2002 y 684-000056 del 18 de noviembre de 2003, que habían rechazado la compensación del mismo saldo a favor. Si consideraba que algunas decisiones judiciales proferidas en otros procesos, incidían en el reconocimiento de su derecho, debió hacerlas valer en el proceso

que se encontraba en discusión y no iniciar un nuevo trámite que termina desgastando a la Administración de justicia al pretender que se resuelva dos veces la misma pretensión. Esta circunstancia llevó al A-quo a negar las súplicas de la demanda, a pesar de que debió inhibirse para proferir una decisión de fondo, pero la parte actora a pesar de lo expuesto insistió en sus pretensiones en el recurso de apelación. El artículo 171 del Código Contencioso Administrativo regula la condena en costas dentro de los procesos que se adelantan en esta jurisdicción en los siguientes términos: “Artículo 171.—Condena en costas. En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil.” Es potestativo del Juez condenar en costas a la parte que resulte vencida en los procesos —con excepción de las acciones públicas— conforme a una valoración de la conducta asumida en las actuaciones objeto del proceso.1 Cuando observe que su comportamiento durante el trámite judicial o en la actuación administrativa, ha sido temerario o de mala fe; sin que se requiera solicitud de parte e independientemente de quien haya interpuesto la acción o el recurso.2 1 Advirtiendo que la conducta que se debe valorar no se limita a la observada en el proceso, sino también desde la iniciación del trámite administrativo que condujo a la decisión que se impugna.

Consejo de Estado, Sentencia del 17 de noviembre de 2000, exp. 10095, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié. 2 Consejo de Estado, Sentencia complementaria del 6 de abril de 2006, exp. 14670, M.P. Ligia López Díaz. En el caso particular y de acuerdo con lo mencionado anteriormente, la Sala considera que la conducta asumida por la parte demandante al presentar el recurso de apelación fue temeraria, por lo que es procedente condenarla en costas de la segunda instancia a favor de la entidad demandada incluidas las agencias en derecho. En consecuencia, se revocará la sentencia apelada y en su lugar, la Sala se declarará inhibida para resolver el fondo del asunto, y condenará en costas de la segunda instancia a la parte demandante, toda vez que el recurso le fue resuelto desfavorablemente. En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

1. REVÓCASE la Sentencia de fecha 5 de mayo de 2005 proferida por la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En su lugar:

2. DECLÁRASE INHIBIDA para proferir un pronunciamiento de fondo por las razones expuestas en la parte motiva.

3. CONDÉNASE en costas de la segunda instancia a la parte demandante incluidas las agencias en derecho. Liquídense por Secretaría.

4. RECONÓCESE a la abogada ANGELA MARÍA RUBIO BEDOYA, como apoderada de la parte demandada en los términos del poder que obra a folio 130.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y envíese al Tribunal de origen. Cúmplase. Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

PRESIDENTE DE LA SECCIÓN

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

SECRETARIO