CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2004-01230-02(16945)-2009

CERT – Su reconocimiento requiere el cumplimiento de los requisitos del Decreto 636 de 1984 / EXPORTADOR – No tienen per se el derecho a que se les expida los CERT / EXPORTACIONES – Deben ser legal y efectivamente realizadas para obtener los CERT Al respecto es pertinente anotar que, en primer lugar no se está frente a una investigación de carácter penal, ni a la imposición de una sanción cambiaria, aduanera o de comercio exterior, por lo que no es conducente la aplicación del citado artículo 18, dado que no es la situación que éste contempla la que se analiza en el presente asunto, sino que los actos administrativos que se demandan, pertenecen al trámite administrativo de una solicitud de reconocimiento de un beneficio consagrado por la ley para los exportadores, los cuales por el hecho de que les asista el derecho para solicitar los CERT, no implica per se que éstos se les deban expedir sin el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos exigidos por el artículo 18 del Decreto 636 de 1984, siendo el primero y principal la demostración plena de que las exportaciones fueron “Legal y Efectivamente Realizadas”.

FUENTE FORMAL: DECRETO 636 DE 1984 – ARTICULO 18

CERT – Documentos requeridos para su expedición / ENTIDAD COMPETENTE PARA EXPEDIR LOS CERT – Antes era el Banco de la República hoy es el Ministerio de Comercio / MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO – Es la entidad que expide los CERT si previamente se le han presentado los documentos que exige Para lograr el convencimiento de que se cumple con dichos requisitos, la entidad competente para la expedición y entrega de los CERT, que para el momento de la

exportación era el Banco de la República, hoy sustituído en dicha función por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, cuenta con la facultad taxativa, consagrada no solo en el parágrafo segundo del artículo 11 del Decreto 636 de 1984, ya transcrito, sino en el artículo 10° de la Resolución 06 del 13 de diciembre de 1990 expedida por la Junta Directiva del Banco de la República que determina el procedimiento administrativo para el reconocimiento del CERT, de exigir al exportador los siguientes documentos: “Guía aérea o marítima, refrendada por la empresa transportadora. Conocimiento de embarque refrendado por la empresa transportadora. Factura Comercial. Certificación y factura del proveedor de las materias primas e insumos o de los productos terminados, según sea el caso. (…)” .En el mismo sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado, en Sentencia del 21 de febrero de 2005, Exp. 13072; C.P. Dra María Inés Ortiz Barbosa, donde claramente se explica que es al interesado en obtener los CERT a quien corresponde la carga probatoria y que no solo debe acreditar los requisitos exigidos en el inciso primero del artículo 11 del Decreto 636 de 1984, sino que debe aportar toda la documentación que sea exigida por el Ministerio FUENTE FORMAL: DECRETO 636 DE 1984 – ARTICULO 11 / RESOLUCION 06 DE 1990 DE LA JUNTA DIRECTIVA DEL BANCO DE LA REPUBLICA NOTA DE RELATORIA: Sobre la carga probatoria para la expedición de los CERT se cita sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 21 de febrero de 2005, Rad. 13072, M.P. María Inés Ortiz Barbosa

EXPORTACIONES – Debe probarse la entrega real y material de la mercancía para expedir el CERT / FACTURA CAMBIARIA – Requisitos para expedirla / DOCUMENTO OTORGADO EN EL EXTERIOR – Requiere ser autenticado en el exterior sin importar sí es público o privado No es tampoco acertada la posición del apelante cuando afirma que si la factura no reúne alguno de los requisitos del artículo 774 del Código de Comercio, solo pierde su calidad de título valor pero no es prueba de que no se haya realizado la exportación, por cuanto, como lo expresa el artículo 177 del C.P.C. No es la negación la que se debe probar sino las afirmaciones, por tanto lo que exigió el Ministerio al actor es que probara la realidad de la exportación, de donde es válida la exigencia de la constancia de entrega real y material de la mercancía a que se refiere el numeral 4 del artículo citado, y que también constituye un presupuesto para la expedición de la factura, en los términos del inciso 2° del artículo 772 ibídem que reza: “No podrá librarse factura cambiaria que no corresponda a una venta efectiva de mercaderías entregadas real y materialmente al comprador”. El artículo 480 que ordena textualmente la obligación de autenticar en el exterior por el funcionario competente del país, y la firma de dicho funcionario por el Cónsul en Colombia “Los documentos otorgados en el Exterior”, sin hacer diferencias en cuanto se trate de un documento público o privado, y solo agotados éstos dos trámites, se entiende válida la constancia sobre la existencia y ejercicio del objeto social de la sociedad de que se trate.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE COMERCIO – ARTICULO 772 / CODIGO DE

COMERCIO – ARTICULO 774

CURADOR AD LITEM – Son mandatarios de quienes no pueden o no quieren comparecer al juicio / DERECHO AL DEBIDO PROCESO – No se vulnera cuando el curador ad litem no responda los cargos El artículo 583 del Código Civil expone que los curadores para pleito o ad litem aunque no deriven la representación de la voluntad del representado, son mandatarios que el juez les da a aciertas personas que no pueden o no quieren comparecer al juicio, en las circunstancias que la ley determina. Al tener el carácter de mandatario, el curador representa procesalmente a la persona para la que fue nombrado, luego a él le corresponde efectuar las actuaciones para los que su representado se encuentre facultado, por lo que el hecho de que el curador no haya respondido los cargos, no implica que se haya violado el debido proceso, ni que las actuaciones se hayan realizado sin observancia de las reglas legales, toda vez que para su nombramiento se agotó, según la Resolución 0964 del 24 de septiembre de 2002, el procedimiento que corresponde, intentando por todos los medios localizar al exportador para formularle el traslado de cargos, y ante la imposibilidad de hallarlo, previa notificación por edicto del acto administrativo, le fue nombrado el curador, quien tuvo oportuno conocimiento de los cargos, a pesar de lo que no dio respuesta a ellos.

FUENTE FORMAL: CODIGO CIVIL – ARTICULO 583

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D.C. veintiséis (26) de noviembre de dos mil nueve (2009)

Radicación número 25000-23-27-000-2004-01230-02(16945)

Actor: SOCIEDAD COMERCIALIZADORA UNIROPA LTDA

Demandado: MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia del 26 de septiembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Sub-sección A, por medio del cual se negaron las pretensiones de la demanda instaurada por la empresa de la referencia en relación con la solicitud de emitir CERT por US$1.192.550.

ANTECEDENTES La sociedad demandante solicitó el 1°, 12 y 30 de agosto de 1991 ante el Banco de la República de la ciudad de Barranquilla, a través del Banco de Caldas, CERT por un valor total de US$ 1.192.550. El Banco de la República, mediante oficios 1529, 1567, 1731, y 1810 de 1991, informó al Banco de Caldas que para continuar con el trámite de lo solicitado se requerían documentos adicionales conforme a las disposiciones legales. El 13 de enero de 1992, la Superintendencia de Control de CambiosSeccional Barranquillainformó al Subgerente de Operaciones bancarias del Banco de la República que había iniciado investigación de carácter administrativo a la firma Comercializadora Uniropa Ltda en relación con las exportaciones realizadas durante el segundo semestre de 1991. La Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Barranquilla, mediante oficio N° A-469 de 30 de julio de 1991, informó al Gerente del Banco de la

República que la enunciada sociedad había sido sometida a investigación por devoluciones de IVA con garantía de compañía de seguros. El 30 de junio de 1993, la Superintendencia de Cambios formuló Pliego de cargos a la sociedad, por posible violación del artículo 246 del Decreto 444 de 1967, en cuanto al ingreso ilegal de divisas, por el reintegro correspondiente a las declaraciones de exportación del 8 de abril y 2 de mayo de 1991. La DIAN asumió las funciones que correspondían a la Superintendencia de Cambios en materia de Importaciones y Exportaciones de bienes y servicios, gastos asociados y financiación de las mismas. Habiendo asumido las funciones, dicha entidad, a través de la Resolución 511 de julio 3 de 1997, declaró que había operado la caducidad de la acción cambiaria en relación con los hechos investigados. El Ministerio de Comercio exterior con Auto 118 de 30 de mayo de 2001, resolvió continuar la suspensión de la actuación de reconocimiento de CERT, hasta tanto no se conociera el resultado de la investigación iniciada por la DIAN. La Dirección General de Comercio Exterior por Auto 104 de 28 de junio de 2002, ordenó incorporar al expediente administrativo de reconocimiento y entrega de CERT 220, las pruebas practicadas por la Superintendencia de Control de Cambios y la DIAN en las investigaciones adelantadas contra la sociedad demandante y además dispuso reanudar la actuación administrativa para el reconocimiento de los CERT, que se encontraba suspendida. El Ministerio de Comercio Exterior profirió la Resolución 714 del 23 de julio de 2002, mediante la cual negó el reconocimiento del incentivo Tributario CERT

respecto de la solicitud anotada. Contra esta providencia la sociedad interpuso el recurso de reposición y en subsidio apelación, los cuales fueron decididos con las Resoluciones 964del 24 de septiembre de 2002 de la Dirección General de Comercio Exterior y 1824 del 15 de agosto de 2003 del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. LA DEMANDA Invocó el actor como normas violadas los artículos 11 y 18 del Decreto 636 de 1984, los Decretos 2116 y 2117 de 1992, artículos 185 y 259 del Código de procedimiento civil y el artículo 21 de la ley 640 de 2001. Transcribe el artículo 11 del decreto 636 de 1984 y explica que para que surja la obligación a cargo de la autoridad competente para expedir los CERT al exportador se requieren las siguientes condiciones: (i) Que se hubieran reintegrado al Banco de la República las divisas correspondientes (ii) Que la Dirección General de Aduanas hubiera entregado al Departamento de Fiduciaria y Valores del Banco de la República la copia del formulario único de exportación que esa dependencia expide (iv) (sic) Que no cursara investigación administrativa o penal alguna relacionada con la autenticidad o legalidad de las respectivas exportaciones y (v) Que la solicitud de entrega de los CERTS se hubiere presentado dentro de un plazo máximo de 6 meses contados a partir de la fecha del reintegro de divisas.. La Superintendencia de Cambios practicó dos inspecciones (ambas de más de un año después de haber realizado las exportaciones) una en la sede del proveedor y otra en la del importador, y concluyó que las empresas objeto de la investigación

no existían, luego, cambió de posición y habló de falencias en los soportes, por lo que a esa fecha ya las firmas no se hallaban operando, pero no se ocuparon de la veracidad o legalidad de las exportaciones. Afirma que la constancia de recibo de la mercancía de una exportación es solo un documento privado y que el artículo 259 del Código de Procedimiento Civil citado en la Resolución se refiere a documentos públicos otorgados en el extranjero. Alega que el literal c) del artículo 11 del Decreto 636 de 1984 indica que el Banco debe suspender la actuación del reconocimiento del CERT si recibe una comunicación de autoridad competente en la que informe la existencia de investigaciones relacionadas con la legalidad o efectividad de las exportaciones, lo que no se presentó, por tanto, se debe levantar la suspensión del proceso de reconocimiento. Trata a continuación del abuso de derecho por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo al pretender utilizar tasas de hace más de 10 años, lo que indica una maniobra lucrativa para el Estado y solicita se liquide a la tasa del dólar vigente en el momento que se levante la suspensión.

CONTESTACION DE LA DEMANDA.

El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo propone las siguientes excepciones: a) Inexistencia del Demandante : Por cuanto del Certificado de Existencia y Representación Legal se evidencia que el término de la sociedad era de 10 años contados desde el 8 de febrero de 1991, hasta el 9 de febrero de 2001 y era en ese término que se debió intentar la acción. b) Indebida Representación : Una vez presentada la disolución la empresa

iniciar el proceso de liquidación y designar un liquidador quien debía otorgar el poder que obra en el plenario, no el representante legal de la sociedad que no existe. c) Pleito Pendiente entre las mismas partes e igual asunto : Afirma que el actor ha pretendido intentar dos acciones de manera paralela para sortear un fallo favorable en cualquiera de los dos Despachos Ministerio de Comercio Exterior y DIAN). Precisa además que cuando el demandante afirma que fue objeto de investigación administrativa por la DIAN, reconoce que la exportación efectuada no cumplió a cabalidad con las normas que regulan la operación de comercio exterior. d) Prueba Trasladada : No comparte la argumentación del accionante de que no le era dado al Ministerio de Comercio Exterior valorar pruebas practicadas en debida forma por otras entidades del Estado para soportar la decisión que se cuestiona. LA SENTENCIA APELADA El a quo analiza inicialmente en forma independiente cada una de las excepciones propuestas por la entidad demandada así: Frente a la de inexistencia e indebida representación del demandante explica que la disolución y la liquidación de una sociedad son actos jurídicos diferentes, y si bien el artículo 218 del Código de Comercio señala el vencimiento del término como causal de disolución, de acuerdo con la Sentencia del 25 de Febrero de 2002 de la Sección primera del Consejo de Estado, la disolución y la extinción de un ente jurídico no son conceptos equivalentes, por cuanto la sociedad disuelta no pierde su personalidad jurídica, sino que subsiste hasta cuando el liquidador protocoliza el acta final, o sea, no puede iniciar nuevas operaciones, pero tampoco desata la sola disolución los vínculos con los terceros y asociados. Y si existe,

desde luego, sigue siendo sujeto procesal. La excepción de pleito pendiente entre las mismas partes y por el mismo asunto exige la existencia de dos o más juicios con idénticas pretensiones, entre las mismas partes y que se soporten en los mismos hechos; en el sub-júdice no concuerdan dichos elementos porque estudiadas las pruebas de deduce que son distintas las partes, el objeto y la causa de los dos procesos y además la sociedad actora desistió de la demanda ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, de donde la excepción no prospera. En lo relativo al asunto de fondo, luego de transcribir los antecedentes y los apartes de la Ley 48 de 1983 y el Decreto 636 de 1984 relacionados con los CERTS, hace un recuento de las autoridades que han manejado el CERT desde 1997, siendo la primera el Incomex, seguida de la Dirección General de Comercio Exterior, y a partir del año 2002 se fusionó el Ministerior de Comercio exterior y el de Desarrollo Económico, conformándose el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, y el Decreto Ley 210 de 2003 dispuso que a la Subdirección de Instrumentos de Promoción de Exportaciones de la Dirección de Comercio exterior, corresponde analizar y tramitar las peticiones relacionadas con el CERT. El artículo 2 del Decreto 636 de 1984 exige que las exportaciones sean “legal y efectivamente realizadas” acompañadas del reintegro de las divisas y la solicitud formalmente presentada para que se origine a cargo del Banco de la República o de quien corresponda, la obligación de expedir y entregar al exportador los CERT,

cumpliendo la totalidad de requisitos exigidos por el artículo 11 del mismo Decreto. Luego, solo una vez establecida la efectividad y legalidad de la operación de comercio exterior, el Ministerio expedirá y entregará al exportador los CERTS. Al respecto transcribe diligencias llevadas a cabo para verificar la existencia tanto del proveedor Distribuidora Pamplonita Ltda, como del exportador Comercializadora Uniropa Ltda, las dos con resultado negativo, por cuanto no se encuentra acreditada la existencia de los requisitos. En cuanto al traslado de pruebas recaudadas por la Superintendencia de Control de Cambios es válido por economía procesal al igual que la solicitud de facturas si cumplen con el lleno de los requisitos exigidos por los artículos 621, 772 y 774 del Código de Comercio y 617 del Estatuto Tributario, exigencias que no aparecen en la documentación recaudada, toda vez que de conformidad con la certificación de la Cámara de Comercio, la sociedad proveedora fue constituída el 20 de febrero de 1991 y disuelta el 30 de marzo de 1992, de donde se concluye que las operaciones fueron simuladas soportadas por una empresa de papel que no tuvo utilidad alguna y apenas superó los seis meses de funcionamiento. El a quo concluye de lo estudiado, que no se aportó ninguna prueba que lograra desvirtuar las falencias encontradas por el Ministerio, por lo que declara no probadas las excepciones y deniega las súplicas de la demanda. RECURSO DE APELACIÓN El actor apela la sentencia de primera instancia en los siguientes términos: En lo que hace a la premisa de que las únicas exportaciones que dan derecho al

reconocimiento del CERT, son las legal y efectivamente realizadas, es decir, las que cumplan con todos los requerimientos de ley, el apelante considera que el a quo debió analizar en forma armónica no solo los artículos 2 y 11 del Decreto 636 de 1984, sino el 18 que regula las causales por las que se suspenden los registros y se pierde el derecho al CERT, concluyendo que si bien el Banco de la República puede solicitar los documentos descritos en el parágrafo 2° del artículo 11 mencionado, esto se hace a fin de expedir y entregar los CERT, no para determinar la legalidad y efectividad de las exportaciones. También se refiere a la competencia para interpretar el alcance de la facultad del Ministerio al cumplir con la obligación solicitada, respecto de lo que concluye que actualmente las funciones para adelantar investigaciones administrativas cambiarias la tiene la DIAN y para las penales respecto de las exportaciones ficticias la Fiscalía General de la Nación y los jueces penales, luego no corresponde al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo definir si una exportación fue legal o ficticia, ni si hubo o no violación al régimen de cambios. En lo que hace a las facturas de la “Distribuidora Pamplonita” respecto de las que el Tribunal considera que el Banco de la República podía exigirlas con el cumplimiento de los requisitos del artículo 774 del Código de Comercio, la misma norma citada expone que cuando la factura no cumple los requisitos pierde su calidad de título valor, pero esto no significa que la operación de comercio exterior pierda su validez, menos cuando existen otros medios probatorios de la operación. De la misma forma sobre las certificaciones de recibo de las mercancías

expedidas por los Importadores Lyda S.A. y Bulos Trading N.V. fueron otorgados en el extranjero, pero no por funcionario público como los que trata el artículo 259 del C.P.C. sino que son documentos privados por los que no existía la obligación de cumplir con las exigencias del citado artículo. En cuanto a la existencia de las sociedades importadoras afirma que está acreditada al autenticar los representantes legales de las mismas la firma ante el Cónsul de Colombia y de la proveedora por cuanto en la constancia de la Cámara de Comercio se lee que fue liquidada el 30 de marzo de 2002, luego no podía existir en el momento de la inspección judicial (Noviembre de 1992) pero sí en el momento de las exportaciones. En lo relacionado con el traslado de pruebas afirma que el a quo no se pronunció al respecto, pero que el Ministerio se refiere a unas pruebas que “trasladó” del expediente de la Superintendencia de Control de Cambios y el de la DIAN, pero dichas pruebas fueron practicadas sin audiencia de la sociedad demandante, por cuanto el Ministerio afirma en la Resolución 0964 que “ante la imposibilidad de localizar al representante legal o apoderado de la sociedad… y previa notificación por edicto, le nombró Curador ad-litem , quien dejó vencer los términos sin que presentara sus respectivos descargos”, incumpliendo los términos del artículo 185 C.P.C. Termina su aserto refiriéndose a la tasa aplicable para liquidar los CERT y efectuando una extensa disertación sobre “El Abuso del Derecho”, en lo relacionado con la misma tasa aplicable.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La parte demandante reitera en su totalidad los argumentos esgrimidos en la apelación. La parte demandada enfatiza que el actor no ha logrado demostrar que los documentos que soportaron la solicitud del CERT se expidieran de acuerdo con las formalidades legales, luego, al tener el exportador la carga de la prueba, no siendo en la presente instancia posible subsanar dichas irregularidades y ante la inexistencia de hechos nuevos que puedan ser objeto de controversia, solicita se confirme la Sentencia apelada. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuraduría Delegada ante el Consejo de Estado solicita confirmar la sentencia de primera instancia por lo siguiente: En cuanto a la facultad del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo para corroborar la realidad de la exportación respecto de la cual el actor se ampara en el artículo 18 del Decreto 636 de 1984, comenta que éste alude a la sanción según la cual el exportador puede perder durante 12 meses el derecho a la entrega del CERT, por contravención a las normas que regulan las exportaciones en sus aspectos cambiarios, aduaneros o de comercio exterior, situación que no atañe al asunto del proceso, por lo que no sirve dicha norma como fundamento para determinar la no competencia del Ministerio en la verificación de la exportación. Precisa que los requisitos de los artículos 2° y 11 del decreto antedicho, así como el parágrafo del último de los citados son de obligatorio cumplimiento para determinar si las exportaciones fueron legal y efectivamente realizadas para concluír que es competencia del enunciado Ministerio establecer el cumplimiento de los presupuestos legales, los que inician con el hecho de demostrar que en

efecto las exportaciones fueron legal y efectivamente realizadas ya que sin esto no puede originarse la obligación por parte del mismo de expedir y entregar al exportador los CERT solicitados. En cuanto a los requisitos contemplados por el artículo 774 del Código de Comercio para la factura cambiaria y que ésta no es prueba de la exportación, lo que exige el Ministerio es que se demuestre la veracidad de la exportación misma y éste hecho no ha sido probado por lo que es válida la exigencia de la constancia de entrega real y material de la mercancía a que se refiere el numeral 4 del artículo 774 precitado que también es un presupuesto legal para la expedición de la factura según el artículo 772 ibídem. No comparte la posición en cuanto a que los certificados de recibo de las mercancías expedidos por el importador no requieren que la firma del Cónsul sea abonada ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, por cuanto de acuerdo con el artículo 480 del Código de Comercio todo documento otorgado en el exterior debe ser autenticado por el funcionario competente en el respectivo país y esa firma debe serlo a su vez por el Cónsul Colombiano y al autenticar los Cónsules deben hacer constar que la sociedad existe y ejerce su objeto conforme a las leyes del país, luego la sola autenticación de firma ante el Cónsul no es prueba de la existencia de la firma importadora. Respecto de las pruebas trasladadas el demandante no se pronunció sobre su ilegalidad en vía gubernativa y ahora pretende que no se tengan en cuenta sin ser oportuna su intervención. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde en esta oportunidad a la Sala decidir sobre la legalidad de los actos

administrativos por medio de los cuales el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo negó el reconocimiento del incentivo tributario CERT proveniente de exportaciones realizadas en el año 1991 por la sociedad COMERCIALIZADORA

UNIROPA LTDA.

Al fallar el recurso de Apelación, es pertinente precisar si se ajustan a la preceptiva legal las actuaciones demandadas, caso en el cual deberá confirmarse la sentencia apelada, o en su defecto, es procedente dar curso a las pretensiones de la demanda. Respecto de la solicitud de la compañía para que le fueran expedidos y entregados los CERT correspondientes a las exportaciones realizadas, en cuantía de US$1.192.550, como lo expone el Tribunal, es indispensable demostrar el cumplimiento de los artículos 21 y 112 del Decreto 636 de 1984, dentro de los cuales, la primera y básica condición para que puedan expedirse los citados Certificados, es que se encuentre plenamente probado que las exportaciones hayan sido “legal y efectivamente realizadas”. Partiendo de dicha premisa, el Banco de la República y posteriormente el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo llevó a cabo la investigación pertinente, como resultado de la cual le fue negado a la sociedad actora por Resolución 714 del 23 de julio de 2002, notificada el 3 de septiembre del mismo año, el reconocimiento del incentivo tributario CERT, providencia que fue recurrida y confirmada tanto en reposición como en la apelación subsidiaria. El demandante rebate las actuaciones efectuadas tanto en vía gubernativa como en la primera instancia del Contencioso Administrativo, como sigue: Incompetencia del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo: Luego de

efectuar un recuento de las entidades que históricamente han detentado la competencia para expedir y entregar los CERT, concluye el actor que en la actualidad las funciones para adelantar investigaciones cambiarias la tiene la División de Investigaciones Especiales de la DIAN y las Divisiones de Control de Cambios de las Administraciones, en tanto la competencia para efectuar investigaciones penales y el juzgamiento de las exportaciones ficticias, se encuentran en cabeza de la Fiscalía General de la Nación y los jueces penales. 1 Artículo 2° Dto 636/84: “ Del derecho al Certificado de Reembolso Tributario - Las exportaciones legal y efectivamente realizadas, el reintegro de las divisas correspondientes y la respectiva solicitud formalmente presentada por el exportador, originarán la obligación a cargo del Banco de la República de expedir y entregar al exportador los CERT” 2 Artículo 11 Decreto 636/84. “De los RequisitosEl Banco de la República expedirá y entregará los Certificados de Reembolso Tributario una vez se hayan cumplido los siguientes requisitos: a) Que se hayan reintegrado al Banco de la República las divisas correspondientes. b)Que la Dirección General de Aduanas haya entregado al Departamento de Fiduciaria y Valores del Banco de la República la copia del formulario único de exportación que esa dependencia expide.c) Que no curse investigación administrativa o penal alguna relacionada con la autenticidad o legalidad de las respectivas exportaciones. d)Que la solicitud de entrega de los Certificados de Reembolso Tributario se presente dentro de un plazo máximo de seis (6) meses contados a partir de la fecha del respectivo reintegro de divisas . Parágrafo Primero : Antes del vencimiento del término señalado en el literal d), el Banco de la

República podrá prorrogarlo hasta por un plazo adicional de seis (6) meses. A tal efecto, el interesado deberá presentar una solicitud debidamente sustentada. Parágrafo Segundo:Para los fines previstos en éste artículo el Banco de la República podrá exigir, según el caso, los siguientes documentos adicionales: guía aérea o marítima refrendada por la empresa transportadora; conocimiento de embarque, planilla única del Instituto Nacional de Transporte –INTRArefrendada por autoridad aduanera en la frontera; factura comercial; certificación y factura del proveedor; certificación sobre dirección del proveedor y el destinatario de la mercancía; constancia de recibo del importador de la mercancía; registro de la Cámara de Comercio”. Trae a colación el artículo 18 del Decreto 636 de 19843 para respaldar su tesis de que las causales por las que se pierde el derecho al CERT son taxativas. Al respecto es pertinente anotar que, en primer lugar no se está frente a una investigación de carácter penal, ni a la imposición de una sanción cambiaria, aduanera o de comercio exterior, por lo que no es conducente la aplicación del citado artículo 18, dado que no es la situación que éste contempla la que se analiza en el presente asunto, sino que los actos administrativos que se demandan, pertenecen al trámite administrativo de una solicitud de reconocimiento de un beneficio consagrado por la ley para los exportadores, los cuales por el hecho de que les asista el derecho para solicitar los CERT, no implica per se que éstos se les deban expedir sin el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos exigidos por el artículo 18 del Decreto 636 de 1984, siendo el primero y principal la demostración

plena de que las exportaciones fueron “Legal y Efectivamente Realizadas”. Ahora, para lograr el convencimiento de que se cumple con dichos requisitos, la entidad competente para la expedición y entrega de los CERT, que para el momento de la exportación era el Banco de la República, hoy sustituído en dicha función por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, cuenta con la facultad taxativa, consagrada no solo en el parágrafo segundo