CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2004-01704-01(16489)-2009

GRAVAMEN A LOS MOVIMIENTOS FINANCIEROS - Se causa en la cancelación de depósito a término mediante abono en cuenta / DEPOSITOS A TERMINO - La cancelación de su importe mediante abono en cuenta genera el G.M.F / RECURSOS FINANCIEROS - La disposición de ellos para redimir CDT genera el G.M.F Mediante el artículo 2 del Decreto 405 de 2001 se estableció que “Se entenderá que hay disposición de recursos en los términos del artículo 871 del Estatuto Tributario, y que se causará el tributo en la cancelación del importe de depósitos a término, cuando se paguen mediante abono en cuenta ya sea cuenta corriente, de ahorros o de depósito en el Banco de la República”. Estipuló también que el importe del depósito a término constituye la base gravable sobre la cual se debe liquidar el gravamen y que está constituido por el valor principal y el de los intereses, independientemente de la periodicidad o modalidad de pago de estos últimos. Contra esta norma se interpuso acción de nulidad, que fue resuelta en sentencia del 29 de agosto de 2002. El artículo 2 del Decreto 405 de 2001 no excede el artículo 871 del E.T. por cuanto el mismo artículo 871 expresamente estableció como hecho generador del Impuesto a los movimientos financieros, las operaciones mediante las cuales se cancela el importe de los depósitos a término, mediante abono en cuenta. En ese orden de ideas, el gravamen a los movimientos financieros se causa cuando el cliente dispone de los fondos depositados toda vez que hay un “traslado de fondos a un tercero”. Lo mismo ocurre cuando vencido el

término o en virtud del preaviso, el banco depositario restituye el dinero al beneficiario del título, independientemente que se realice mediante abono en la cuenta del depositante. El gravamen se causa por la disposición de recursos que hace el Banco. El gravamen no se causa por el abono en cuenta.

FUENTE FORMAL: DECRETO 405 DE 2001 - ARTICULO 2 / ESATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 871

OBITER DICTA - En el sub líte no se tiene en cuenta para decidir el asunto de fondo / DEPOSITOS A TERMINO - Su cancelación mediante movimiento contable disposición de recursos genera el G.M.F. / DISPOSICION DE RECURSOS MEDIANTE ABONO EN CUENTA - Genera el G.M.F. como en el caso de la cancelación de un CDT Conforme con los antecedentes expuestos, esta Sala observa que en la sentencia del 29 de agosto de 2002, la Sala analizó la legalidad del artículo 2 del Decreto 405 de 2001 y decidió que ese artículo estaba conforme con el artículo 871 del E.T. porque fue esta norma la que expresamente estableció como hecho generador del gravamen a los movimientos financieros, las operaciones mediante las cuales se cancela el importe de los depósitos a término, mediante abono en cuenta. Y, precisó que había disposición de recursos, cuando se trasladan fondos del Banco a un tercero. La Sala no considerará lo que se dijo en la parte considerativa del auto que negó la solicitud de aclaración por cuanto, lo que allí se expuso se dijo a título de obiter dicta, en la medida en que, por una parte, el asunto de fondo ya estaba decidido y, por otra, a la Sala sólo la obliga la parte resolutiva de ese auto, esto es, la decisión de no aclarar la sentencia. Por lo tanto,

analizará el caso a la luz de la sentencia proferida el 29 de agosto de 2002 en cuanto mantuvo la validez del Decreto 405 de 2001, que es la norma aplicable al asunto. En el caso concreto se encuentra probado que la demandante canceló depósitos a término y que la cancelación se hizo mediante un movimiento contable que implicó debitar una cuenta por pagar (pasivo) y acreditar una cuenta corriente o de ahorros del titular del CDT. Esta transacción financiera implicó disposición de recursos del Banco para ser abonados a terceros. A su vez, el artículo 2 del Decreto 405 de 2001, mediante el cual se reglamentó la norma citada, precisó que el gravamen se causaba cuando se pagaba los CDT mediante abono en cuenta del tercero ya sea cuenta corriente, de ahorros o de depósito en el Banco de la República. En el caso concreto está probado que hubo disposición de fondos del demandante a favor de terceros porque les abonó en cuenta los recursos derivados de la cancelación del CDT. En ese orden de ideas, es claro que el gravamen se causó y, por lo tanto, se confirmará la sentencia apelada.

FUENTE FORMAL: DECRETO 405 DE 2001 - ARTICULO 2 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 871

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D.C., Tres (3) de Diciembre de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-27-000-2004-01704-01(16489)

Demandante: BANCO BILBAO VISCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. –

BBVA COLOMBIA

Demandado: U.A.E. DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 1 de febrero de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que dispuso negar las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES PROCESALES La demanda El Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Colombia S.A. BBVA COLOMBIA, formuló las siguientes pretensiones: “ i) Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: Por la semana No. 14 del año 2001 (del 31 de marzo al 6 de abril): - Resolución No. 67 del 30 de Octubre de 2003, proferida por la División de Liquidación de la Administración Especial de Impuestos Nacionales Grandes Contribuyentes de Bogotá, mediante la cual se expidió liquidación de revisión de la declaración de Gravamen a los Movimientos Financieros por la semana indicada. - Resolución No. 622-200028 del 12 de abril de 2004, emitida por La División Jurídica Tributaria de la misma Administración, mediante la cual se confirmó la anterior resolución. Por la semana No. 15 del año 2001 (del 7 al 13 de abril): - Resolución No. 68 del 9 de Octubre de 2003, proferida por la División de Liquidación de la Administración Especial de Impuestos Nacionales Grandes Contribuyentes de Bogotá, mediante la cual se expidió liquidación de revisión de la declaración de Gravámen a los Movimientos Financieros por la semana indicada.

• Resolución No. 622-200029 del 12 de abril de 2004, emitida por La División Jurídica Tributaria de la misma Administración, mediante la cual se confirmó la anterior resolución. “ Ii) Que como consecuencia de lo anterior, se declare que las siguientes declaraciones del Gravamen a los Movimientos Financieros se encuentran en firme: SEMANA DIAS NO. RADICADO FECHA PAGO 14 31 de marzo al 6 de 595 10-Abr-01 abril 15 7 al 13 de abril 636 17-Abr-01

Invocó como normas violadas el artículo 338 de la Constitución Nacional, por falta de aplicación, y, los artículos 1 de la ley 633 de 2000, 2 del Decreto 405 de 2001 y 873 del E.T., por interpretación errónea. En el concepto de violación, la demandante precisó que de conformidad con el artículo 1 de la Ley 633 de 2000, el gravamen a los movimientos financieros se causaba cuando se cancelaban depósitos a término mediante abonos en cuenta, siempre y cuando ese movimiento implicara la disposición de recursos. Adujo que la DIAN interpretó erradamente ese artículo porque consideró que el simple hecho de la redención de los depósitos a término, mediante abono en cuenta, en el mismo establecimiento depositario, supone la realización del hecho gravado, a pesar de que no se hace ningún débito a las cuentas corrientes, de ahorro o de depósito. Manifestó que esa interpretación vulneró los artículos 30 y 31 del Código civil en cuanto disponen, por una parte, que el contexto de la ley sirve para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la

debida correspondencia y armonía, y por otra, que lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. Señaló que en los términos del artículo 1 de la Ley 633, el GMF no se causaba por las transacciones financieras sino por aquellas que implicaban disposición de recursos depositados en las cuentas corrientes, de ahorro o de depósito. Que tan es así que la disposición de recursos no sólo está establecida como elemento esencial del hecho gravado, sino que es la determinante de su causación y de la base a la cual debía aplicarse la tarifa. Añadió que también se interpretó de manera errónea la norma porque la DIAN dedujo que un movimiento contable (débito a cuenta del pasivo exigibilidades CDTs y crédito a cuentas bancarias, de ahorro o corrientes) daba lugar a la disposición de recursos. Argumentó que la disposición de recursos sólo se da cuando el banco efectúa un débito a la cuenta de depósito del Banco de la República para abonar los recursos correspondientes a una cuenta corriente o de ahorros radicada en un establecimiento bancario diferente. Dijo que sólo a partir de la expedición de la Ley 788 de 2002 se estableció como hecho generador del gravamen a los movimientos financieros “Los débitos que se efectúen a cuentas contables y de otro género, diferentes a las corrientes, de ahorros o de depósito, para la realización de cualquier pago o transferencia a un tercero”1. Y, que como dentro de los pagos que deben realizar las entidades financieras están los correspondientes a la cancelación de los depósitos a término, concluyó que sólo a partir de la vigencia de la ley 788, estos pagos quedaron

gravados. Consideró que una interpretación en sentido diferente al propuesto implicaría la aplicación retroactiva de la norma. Señaló que el artículo 2 del Decreto 405 de 20012 aclaró que se entendía que había disposición de recursos, en los términos del artículo 871 del E.T., cuando el importe del depósito a término, con ocasión de su cancelación, se pagaba mediante abono en cuenta corriente, de ahorros o de depósito en el Banco de la República. Adujo que de esta norma “no surge tampoco el hecho gravado en los actos acusados” porque un decreto reglamentario no puede establecer los elementos del tributo, en contravía a lo dispuesto en el artículo 338 de la Carta Política. Que el artículo 2 del Decreto 405 consagró una presunción legal que se desvirtúa cuando 1 Inciso 6 del artículo 871 del E.T. adicionado por el artículo 45 de la Ley 788 de 2002. 2 Por el cual se reglamenta parcialmente el Libro VI del Estatuto Tributario sobre el impuesto al gravamen de los movimientos financieros. se prueba que los depósitos a término se redimieron sin disposición de recursos y de débitos en las cuentas de ahorro, corriente o de depósito. Por tanto, señaló que el Decreto 405 sólo podía interpretarse en los términos de la ley y no por fuera de ésta. Manifestó que esa tesis fue acogida por el Consejo de Estado, mediante auto del 12 de noviembre de 2002 que aclaró la sentencia del 29 de agosto de 2002 proferida dentro del proceso 12259, M.P. Dra. Ligia López Díaz. En cuanto a la sanción por inexactitud precisó el demandante que no se

configuró por cuanto recalcó que su actuación se ajustó a la ley y porque, conforme con la doctrina judicial del Consejo de Estado, para que se configure la sanción se requiere que se den las circunstancias previstas en forma taxativa por la ley. También manifestó que como entre las partes se presentó una diferencia de criterios en cuanto a la interpretación de las normas que fundamentaron los actos demandados, no era pertinente su imposición. Contestación de la demanda La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda y adujo que en desarrollo de la investigación que adelantó, evidenció que la demandante no efectuó la autorretención, al momento en que canceló ciertos depósitos a término, sobre el importe realizado mediante abono en cuenta. Señaló que las normas que regulan el gravamen a los movimientos financieros, son claras, precisas y concisas, así como las que contemplan los casos de exoneración del pago del impuesto. Que esas normas contemplan como hecho generador del impuesto, la operación que efectuó la demandante. Manifestó que en el momento en que la demandante redimió los títulos, canceló a favor del tenedor de los mismos, tanto el capital como los intereses mediante el abono de estos valores a su cuenta. Que en ese momento se causó el impuesto. Señaló que mediante el concepto 00002 de julio 8 de 2003, la oficina jurídica de la entidad aclaró el tema y relacionó las transacciones financieras que legalmente implicaban disposición de recursos y las diferenció de las transacciones que se realizaban a través de movimientos contables. Que no

obstante que ese concepto se fundamentó en la Ley 788 de 2002 y el Decreto 449 del mismo año, estas normas, en esencia, disponen lo mismo que el artículo 871 del E.T. y su decreto reglamentario. Que los hechos objeto de análisis no corresponden al hecho generador que estableció la Ley 788 de 2002, sino al que ya venía previsto desde la Ley 633 de 2000 y, por eso, no se aplica en ningún momento de manera retroactiva aquella norma. Aclaró que la sentencia del 29 de agosto de 2002 proferida dentro del proceso 12259, M.P. Dra. Ligia López Díaz declaró ajustado a la ley el artículo 2 del Decreto 405 de 2001 y que el auto proferido el 12 de noviembre de 2002 negó la solicitud de aclaración. Que, en consecuencia, el demandante estaba obligado a declarar y pagar el gravamen cuando cancelara títulos mediante abono en cuenta, conforme con esa norma y la sentencia citada. Señaló que, acorde con lo expuesto, cuando el titular de una cuenta autoriza debitar de su cuenta sumas de dinero para constituir un depósito a término, también se causa el impuesto del tres por mil. Explicó que en esos casos, el responsable del impuesto es el titular de la cuenta y el agente retenedor, la entidad bancaria. Que cuando al vencimiento del CDT el titular de la cuenta solicita que se le abone el capital y los intereses, el gravamen a los movimientos financieros se causa en cabeza de la entidad que los reconoce, porque así lo disponen, el artículo 871 del E.T. en armonía con el artículo 2 del Decreto 405 de

2001. Así mismo, señaló que cuando el usuario retira de su cuenta, se causa el gravamen.

Discrepó de la forma en que el demandante pretendió acomodar la sentencia de la Corporación a la interpretación que expuso. Que precisamente como la sentencia declaró ajustado a la ley el Decreto 405 de 2001, el demandante debió efectuar la retención del GMF por las semanas cuestionadas, en el momento en que canceló, mediante abono en cuenta, el importe de los depósitos a término. En cuanto a la sanción por inexactitud señaló que se ajustó al artículo 647 del E.T. Que según esa norma, constituye inexactitud sancionable, la omisión del impuesto porque generó un menor impuesto a pagar. Precisó que no se configuró una diferencia de criterio. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 1º de febrero del 2007, decidió: “PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. 67 y 68 de 30 y 9 de octubre de 2003 proferidas por la División de Liquidación de la Administración Especial de Impuestos, así como de sus confirmatorias las resoluciones Nos. 622-200028 y 622200029 de 12 de abril de 2004 proferidas por la División Jurídica Tributaria de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia a titulo de restablecimiento del derecho EXONÉRESE a la parte demandante del pago de la sanción por inexactitud impuesta a través de los actos administrativos referidos.

El Tribunal reiteró el criterio expuesto por la Sala de la Sección Cuarta.

Manifestó que conforme con la doctrina judicial de esa Sala, la redención de los depósitos a términos está gravada desde la Ley 633 de 2000. Que la entidad demandada no aplicó retroactivamente la ley 788 de 2002 y que tampoco incurrió en falsa motivación porque el Consejo de Estado, en la sentencia proferida dentro del expediente 12259 precisó el alcance de la ley 633 y el decreto reglamentario. Lo propio hizo, en el auto que decidió no aclarar la sentencia. Que el concepto de la DIAN no sirvió de fundamento a los actos demandados, sino como refuerzo de la decisión adoptada. En cuanto a la sanción por inexactitud, consideró que sí se configuró una diferencia de criterios y, por lo tanto, concedió las pretensiones sobre este aspecto. APELACIÓN Las partes interpusieron recurso de apelación. La DIAN para que se revocara la decisión de exonerar de la sanción por inexactitud por cuanto insistió en que no se configuró una diferencia de criterios. Adujo que el a quo pasó por alto que las diferencias deben ser sobre el derecho aplicable y no sobre el desconocimiento del mismo. La demandante insistió en que el inciso primero del artículo 871 del E.T. reguló los hechos generadores del GMF y que todos tienen como elemento común la realización de transacciones financieras que impliquen disposición de recursos en los términos taxativamente establecidos y que una disposición de recursos de manera diferente no puede considerarse como hecho generador del impuesto. Que precisamente, como el pago de los CDT por parte de las entidades bancarias, no se hace a través de ninguno de los mecanismos que regula el artículo 871, no

puede predicarse que se generó el impuesto. Adujo que el parágrafo del artículo 871 precisó qué se entendía por transacción financiera y que ese parágrafo no pretendió establecer otros hechos generadores distintos a los previstos en el inciso primero. Explicó cómo se hacía la operación contable cuando se debita una cuenta por pagar (pasivo) y se acredita una cuenta corriente o de ahorros del titular del CDT para evidenciar que en este caso si hay disposición de recursos. También explicó el segundo mecanismo que implica la disposición de recursos que la entidad bancaria posee en una cuenta de depósito en el Banco de la República para evidenciar que esta forma de atender la redención del CDT es frecuente y es la que encaja en el inciso primero del artículo 871 del E.T. Reiteró que precisamente por lo anterior, con la Ley 788 de 2002 se aclaró el tema, norma que no puede ser aplicada de manera retroactiva. . ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró los argumentos propuestos en la demanda y en el recurso de apelación. Recalcó que del artículo 871 del E.T., claramente se infiere que las operaciones realizadas por los establecimientos de crédito para la cancelación de los depósitos a término mediante abono en cuenta, se encuentran inmersos dentro de la citada disposición cuando dice “y las operaciones mediante las cuales los establecimientos de crédito cancelan el importe de los depósitos a término mediante abono en cuenta” situación que, así mismo, fue recogida por el artículo 2 del Decreto 405 de 2001. La demandada precisó que no desconoce que el GMF, conforme con el

artículo 1 de la Ley 633 de 2000, gravó la redención de los CDT. Que lo que discutió durante todo el debate es que hay dos formas posibles de redención o pago de intereses de CDT y que sólo una se ajusta al hecho generador del GMF en los términos previstos en el artículo 1 de la Ley 633 de 2000. Explicó que una forma de efectuar la redención consiste en debitar de la cuenta de depósito del Banco de la República y, la otra, debitar de una cuenta del pasivo de la entidad bancaria y pagar en efectivo o con abono en cuenta corriente o de ahorros del titular del CDT. Dijo que la primera forma es la más importante por cuanto los títulos se manejan desmaterializados, en su mayor proporción, lo que implica que el Banco, como emisor de los CDT, deba trasladar, para el pago de intereses o para atender a su redención por el vencimiento, los recursos a la entidad que los administra (DECEVAL). Que una vez que el Depósito Central de Valores recibe los recursos, los abona a los beneficiarios. Dijo que esta es la operación que se encuentra descrita en la Ley 633 de 2000 y, por ende, la que se encuentra gravada con el impuesto al GMF. En cuanto al segundo procedimiento explicó que implica un “debito en una cuenta contable para realizar un pago y que, por tanto, conforme con el artículo 1 de la Ley 633 de 2000 no causaba el impuesto. Reiteró que sólo se empezó a causar a partir de la vigencia de la Ley 788 de 2002. Reiteró que la DIAN y el a quo interpretan el fallo del Consejo de Estado en el sentido de que el impuesto se causa en los dos casos que describió pero que,

en realidad, el Consejo de Estado precisó que para que se cause el impuesto se deben producir necesariamente los elementos materiales del hecho generador y que la redención o pago de intereses no era por sí mismo un hecho generador autónomo del tributo, sino que, en vigencia de la Ley 633 de 2000 se exigía que se dispusiera de recursos depositados en cuentas corrientes, de ahorro o de depósito en el Banco de la República. Para el demandante, la providencia que decidió no aclarar la sentencia del 29 de agosto de 2002 fue contundente en precisar que con fundamento en ese fallo no se puede inferir que todo movimiento contable para el pago de un CDT causa el impuesto. Insistió en que el Consejo de Estado no anuló el artículo 2 del Decreto 405 de 2001 con fundamento en que la disposición cuestionada exigía, en concordancia con la norma, que para que se causara el impuesto se produjera un débito en una cuenta corriente, de ahorros o de depósito en el Banco de la República. En cuanto a la sanción de inexactitud solicitó confirmar la sentencia del a quo porque consideró que la discusión que se suscitó era eminentemente interpretativa y que no surgió como consecuencia de la fiscalización particular que se le realizó a la demandante sino desde la expedición del Decreto reglamentario 405 de 2001 que llevó a entendimientos diferentes a las partes. Adujo que precisamente esa disparidad de criterios dio lugar a la demanda de nulidad que terminó con la sentencia del 29 de agosto de 2002 y que, a pesar de la sentencia citada, persistieron las dudas en cuanto al alcance del hecho

generador del impuesto y, en particular, sobre si todas las redenciones o pagos de interés la causaban. De ahí que, se solicitó al Consejo de Estado la aclaración del fallo. Que en todo caso, la discrepancia se resolvió cuando se expidió la Ley 788 de 2002 El Ministerio Público sólo se refirió a la apelación de la DIAN y solicitó confirmar la sentencia. CONSIDERACIONES DE LA SALA De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la sociedad demandante, corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de los actos acusados y, conforme con el recurso que interpuso la DIAN, corresponde definir si procede la sanción por inexactitud. La controversia se concreta en definir si se causa el gravamen a los movimientos financieros cuando se cancelan depósitos a término mediante un movimiento contable que implica debitar una cuenta por pagar (pasivo) y acreditar una cuenta corriente o de ahorros del titular del CDT. El artículo 1 de la Ley 633 de 2000 adicionó el Estatuto Tributario con el Libro Sexto, mediante el cual se reguló el gravamen a los movimientos financieros. El artículo 871 dispuso lo siguiente. “ARTICULO 871. HECHO GENERADOR DEL GMF. El hecho generador del Gravamen a los Movimientos Financieros lo constituye la realización de las transacciones financieras, mediante las cuales se disponga de recursos depositados en cuentas corrientes o de ahorros, así como en cuentas de depósito en el Banco de la República, y los giros de cheques de gerencia. En el caso de cheques girados con cargo a los recursos de una cuenta de ahorro

perteneciente a un cliente, por un establecimiento de crédito no bancario o por un establecimiento bancario especializado en cartera hipotecaria que no utilice el mecanismo de captación de recursos mediante la cuenta corriente, se considerará que constituyen una sola operación el retiro en virtud del cual se expide el cheque y el pago del mismo. PARAGRAFO. Para los efectos del presente artículo, se entiende por transacción financiera toda operación de retiro en efectivo, mediante cheque, con talonario, con tarjeta débito, a través de cajero electrónico, mediante puntos de pago, notas débito o mediante cualquier otra modalidad que implique la disposición de recursos de cuentas de depósito, corrientes o de ahorros, en cualquier tipo de denominación, incluidos los débitos efectuados sobre los depósitos acreditados como "saldos positivos de tarjetas de crédito" y las operaciones mediante las cuales los establecimientos de crédito cancelan el importe de los depósitos a término mediante abono en cuenta.” (Negrilla fuera de texto) Mediante el artículo 2 del Decreto 405 de 2001 se estableció que “Se entenderá que hay disposición de recursos en los términos del artículo 871 del Estatuto Tributario, y que se causará el tributo en la cancelación del importe de depósitos a término, cuando se paguen mediante abono en cuenta ya sea cuenta corriente, de ahorros o de depósito en el Banco de la República”. Estipuló también que el importe del depósito a término constituye la base gravable sobre la cual se debe liquidar el gravamen y que está constituido por el valor

principal y el de los intereses, independientemente de la periodicidad o modalidad de pago de estos últimos. Contra esta norma se interpuso acción de nulidad, que fue resuelta en sentencia del 29 de agosto de 2002. En síntesis, los cargos de la demanda se sustentaron así. “(…) de acuerdo con el artículo 871 del Estatuto Tributario, para que la cancelación del importe de los depósitos a término por los establecimientos de crédito, realizados mediante abono en cuenta, genere el Gravamen, se requiere disponer de los recursos depositados en cuentas corrientes, de ahorros o en cuentas de depósito, sin lo cual no se causa el tributo. El actor consideró que el artículo 2° del Decreto 405 de 2001 entiende que la cancelación de los depósitos a término implica por sí sola una disposición de recursos. Afirmó que de acuerdo con la norma del Estatuto Tributario, si se presenta una cancelación del importe de los depósitos a término mediante abono en cuenta, no hay lugar al gravamen, porque no hay la disposición de recursos existentes en una cuenta corriente, de ahorros o de depósito del Banco de la República. Estimó que el reglamento contiene una disposición extraña al sistema del Gravamen a los Movimientos Financieros previsto en nuestro país, porque no está gravando la disposición de recursos, sino las consignaciones o percepciones de los mismos (abonos a las cuentas corrientes, de ahorro o de depósito).” (negrilla fuera de texto) En la sentencia del 29 de agosto de 2002 esta Sección declaró la legalidad de la norma demandada y manifestó, en síntesis lo siguiente: - El artículo 2 del Decreto 405 de 2001 no excede el artículo 871 del

E.T. por cuanto el mismo artículo 871 expresamente estableció como hecho generador del Impuesto a los movimientos financieros, las operaciones mediante las cuales se cancela el importe de los depósitos a término, mediante abono en cuenta. - Conforme con la definición del depósito a término establecida en el artículo 1393 del Código de Comercio, la entidad depositaria del dinero que entrega el cliente, se convierte en propietaria del mismo y, por ello, debe pagar una remuneración al depositante de conformidad con el artículo 1395 del C.Co. - En ese orden de ideas, el gravamen a los movimientos financieros se causa cuando el cliente dispone de los fondos depositados toda vez que hay un “traslado de fondos a un tercero”. Lo mismo ocurre cuando vencido el término o en virtud del preaviso, el banco depositario restituye el dinero al beneficiario del título, independientemente que se realice mediante abono en la cuenta del depositante. - El gravamen se causa por la disposición de recursos que hace el Banco. El gravamen no se causa por el abono en cuenta. El demandante en ese proceso, solicitó la aclaración del fallo en cuanto dijo que el gravamen se causaba cuando “el banco depositario restituye el dinero, independientemente que se realice mediante abono en la cuenta del depositante”. Según el demandante, de esta afirmación se podía interpretar que el gravamen a los movimientos financieros se causaba cada vez que los establecimientos de crédito cancelaban certificados de depósito a término mediante abono en cuenta, sin consideración a si se disponía o no de recursos depositados en cuentas corrientes, en cuentas de ahorro, en cuentas de depósito en el Banco de la

República. Aunque el Consejo de Estado negó por improcedente la aclaración de la sentencia3, a título de obiter dicta precisó que el aparte citado no fue el fundamento de la decisión. Señaló que decretó la legalidad del artículo 2 del Decreto 405 de 2002 porque se advirtió que esta disposición estaba conforme con el artículo 871 del E.T. y que, por tanto, de la sentencia no se podía inferir el razonamiento que formuló el demandante. Precisó que para la Sala era claro que “para que surja el gravamen, el banco debe disponer de recursos depositados en una cuenta corriente, de ahorro o de depósito en el Banco de la República” y que, “Por lo tanto, si se realiza la cancelación de depósitos a término mediante abono en cuenta, sin que se disponga de recursos depositados en cuentas corrientes, de ahorros o de depósitos en el banco de la república, el impuesto no se genera” Conforme con los antecedentes expuestos, esta Sala observa que en la sentencia del 29 de agosto de 2002, la Sala analizó la legalidad del artículo 2 del Decreto 405 de 2001 y decidió que ese artículo estaba conforme con el artículo 871 del E.T. porque fue esta norma la que expresamente estableció como hecho generador del gravamen a los movimientos financieros, las operaciones mediante las cuales se cancela el importe de los depósitos a término, mediante abono en cuenta. Y, precisó que había disposición de recursos, cuando se trasladan fondos del Banco a un tercero. Interpreta el demandante que esta Sala, en el auto que negó la solicitud de aclaración de la sentencia, precisó que cuando un CDT se redime sin

disposición de recursos depositados en cuentas corrientes, de ahorro o de depósito en el Banco de la República, el