CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2004-01928-01(16393)-2009

REGIMEN DE ESTABILIDAD TRIBUTARIA - Conlleva para el contribuyente favorecido no pagar tributo o contribución nacional establecidas con posterioridad a su ingreso La Sección consideró que el proyecto de contrato de estabilidad tributaria elaborado por la DIAN por un término menor de un año y su negativa a modificarlo, violaba el artículo 240-1 del Estatuto Tributario y hacía inane la voluntad del legislador al imponer un término sin fundamento legal. En consecuencia, declaró la nulidad del acto demandado, adujo que la sociedad estaba amparada por el Régimen de Estabilidad Tributaria desde el 1 de enero de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2010, período durante el cual Granahorrar debe pagar por impuesto sobre la renta y complementarios dos puntos porcentuales adicionales sobre la tarifa general que le corresponda a los demás contribuyentes y no le serán aplicables los impuestos y contribuciones del orden nacional que se lleguen a establecer. Así, ordenó “la devolución de las sumas pagadas por concepto del Gravamen a los Movimientos Financieros establecidos por la Ley 633 de 2000, a partir de enero de ese año, más los intereses a que haya lugar, previa compensación”, pues, al quedar cobijado por el régimen de estabilidad tributaria no le era aplicable ningún tributo o contribución del orden nacional que se estableciera con posterioridad a la suscripción del contrato y durante la vigencia del mismo; por ende, procedía tanto la exclusión del gravamen como la devolución impetrada junto con los intereses a que hubiera lugar desde la vigencia de la ley que lo estableció previa compensación. GRAVAMEN A LOS MOVIMIENTOS FINANCIEROS - Sujeto pasivo y hecho generador / HECHO

GENERADOR DEL GRAVAMEN A LOS MOVIMIENTOS FINANCIEROS - Está constituido por las transacciones financieras que impliquen disposición de recursos / DEPOSITO A TERMINO - Su cancelación mediante abono en cuenta genera el GMF El sujeto pasivo será el establecimiento de crédito o el titular de la cuenta de depósito cuando disponga de sus recursos en dichas cuentas” (artículos 871 del Estatuto Tributario y 3 del Decreto Reglamentario 405 de 2001). En efecto, conforme al artículo 871 del Estatuto Tributario (adicionado por el artículo 1 de la Ley 633 de 2000) el hecho generador del gravamen a los movimientos financieros lo constituye la realización de las transacciones financieras, mediante las cuales se disponga de recursos depositados en cuentas corrientes o de ahorros, así como en cuentas de depósito en el Banco de la República, y los giros de cheques de gerencia. Según el parágrafo de la norma vigente en el 2001, se entiende por transacción financiera para efectos del artículo 871 toda operación de retiro en efectivo mediante cheque, con talonario, con tarjeta débito, a través de cajero electrónico, mediante puntos de pago, notas débito o mediante cualquier otra modalidad que implique la disposición de recursos de cuentas de depósitos, corrientes o de ahorros, en cualquier tipo de denominación, incluidos los débitos efectuados sobre los depósitos acreditados como “saldos positivos de tarjetas de crédito” y las operaciones mediante las cuales los establecimientos de crédito cancelan el importe de los depósitos a término mediante abono en cuenta. Precisamente en relación con esta operación, la Sala al conocer la demanda de nulidad del artículo 2° del Decreto 405 de 2001, precisó que en

virtud del contrato de depósito, la entidad depositaria se convierte en propietaria del dinero y por ello debe pagar una remuneración al depositante de conformidad con el artículo 1395 del Código de Comercio, de manera que, cuando un cliente dispone de unos fondos depositados en una cuenta corriente o de ahorros con el fin de constituir un depósito a término, se realiza el hecho generador de Gravamen a los movimientos financieros, toda vez que hay un traslado de fondos a un tercero y por lo tanto no se configura ninguna de las exenciones expuestas en la Ley; lo mismo ocurre cuando vencido el término o en virtud del preaviso, el banco depositario restituye el dinero, independientemente de que se realice mediante abono en la cuenta del depositante, como se desprende del contenido del artículo 871 del Estatuto Tributario. DEVOLUCION DEL GRAVAMEN A LOS MOVIMIENTOS FINANCIEROS - La devolución no es sobre los gravámenes sino por los gravámenes que el Banco pagó sobre sus cuentas de depósito al Banco de la República / ENTIDADES FINANCIERAS Y CREDITICIAS - Son sujetos pasivos del GMF Advierte la Sala que la devolución no es sobre los gravámenes que retuvo el Banco en las cuentas de sus clientes, la devolución es por los gravámenes que pagó el Banco sobre sus cuentas de Depósito en el Banco de la República y que si bien pueden obedecer al mismo concepto, se trata del impuesto que soportó el Banco en un posterior momento como titular de esas cuentas y por las operaciones que en ellas realizó, precisamente en virtud de las operaciones a las que está autorizado como entidad financiera. De manera, que dentro del marco de la naturaleza de las cuentas de depósito, las entidades financieras y crediticias

actúan, como usuarios del sistema financiero y en tal calidad, son sujetos pasivos del Gravamen a los Movimientos Financieros cuando realizan el hecho generador del tributo, como la disposición de recursos depositados en esas cuentas. En el caso de autos el Banco recaudó la cartera que administraba de FOGAFIN y semanalmente transfería tales recursos de su cuenta de depósito en el Banco de la República a una cuenta de depósito que FOGAFIN también tenía en el Emisor. Consta en el expediente según el Acta de Visita oficial, que en tales transferencias el Banco de la República retuvo el GMF correspondiente y lo pagó a la DIAN, gravamen que estuvo en cabeza de Granahorrar por la disposición de sus recursos, en consecuencia, dichas sumas también deben devolverse al Banco, pues las operaciones que generaron el impuesto no estaban exentas conforme a los artículos 879 y 880 del Estatuto Tributario, según este último cuando se utilicen las cuentas de depósito en el Banco de la República para operaciones distintas a las previstas en el artículo 879 del Estatuto Tributario, el Banco de la República actuará como agente retenedor del gravamen a los movimientos financieros que corresponda pagar por dicha transacción a la entidad usuaria de la respectiva cuenta. DEVOLUCION DE INTERESES CORRIENTES O MORATORIOS - Hay lugar a ello, si existe norma que lo disponga / SOLICITUD DE COMPENSACION - Es necesario solicitarlo con el fin de determinar las sumas a compensar / DEVOLUCION DE PAGO DE LO NO DEBIDO - Se aplica el mismo procedimiento que para la devolución de sueldo a favor / INTERESES CORRIENTES Y MORATORIOS - Procede su reconocimiento siempre que hayan sido requeridos expresamente por el particular u ordenados por

autoridad judicial / INTERESES MORATORIOS EN DEVOLUCIONES - No son procedentes cuando las devoluciones se realizan dentro del plazo La Sentencia señaló que podría solicitarse la devolución de lo pagado, “más los intereses a que haya lugar, previa compensación”. Para la Sala, el alcance de esta expresión es que si por disposición legal deben cancelarse intereses corrientes o moratorios, estos también deben ser reconocidos, pero es evidente, que si la Ley o alguna disposición contractual no prevé el deber de cancelar intereses, no habrá lugar a ellos, pues la sentencia no podía declarar la existencia de derechos u obligaciones que no tengan un sustento jurídico. Además, la sentencia dispuso la devolución, pero advirtió que fuera “previa compensación”, lo cual evidencia la necesidad de un procedimiento administrativo en el cual se establezcan las sumas a compensar en caso de que existan deudas y obligaciones de plazo vencido del contribuyente; procedimiento que debe darse a través de una solicitud de devolución [artículos 850 y 861 del Estatuto Tributario]. Como ha señalado la Sala, el procedimiento para solicitar y tramitar las devoluciones de los pagos de lo no debido es el mismo consagrado para los saldos a favor reflejados en las declaraciones tributarias, por tanto se debe atender a lo dispuesto en los artículos 850 y siguientes del Estatuto Tributario y el Decreto 1000 de 1997. El inciso segundo del artículo 850 del Estatuto Tributario es expreso en señalar la obligación de la Administración tributaria de devolver oportunamente a los contribuyentes, “los pagos en exceso o de lo no debido, que éstos hayan efectuado por concepto de obligaciones tributarias y aduaneras, cualquiera que fuere el concepto del

pago, siguiendo el mismo procedimiento que se aplica para la devoluciones de los saldos a favor. ”De acuerdo con el artículo 863 del Estatuto Tributario, transcrito, el reconocimiento de intereses corrientes se hará desde la fecha de la presentación de la solicitud de devolución, hecha en debida forma y sólo cuando el saldo a favor queda en discusión a través de un requerimiento especial o mediante cualquier otro acto que niegue la devolución y hasta la fecha del acto administrativo o de la providencia judicial que confirme el saldo a favor. Los intereses moratorios se causan desde la fecha de vencimiento del término legal para devolver y hasta cuando la Administración pague efectivamente el saldo a favor del contribuyente. Como se observa, en uno u otro caso se requiere que exista una solicitud de devolución del saldo a favor. No procede reconocimiento de intereses por saldos a cargo de la Administración tributaria que no hayan sido requeridos expresamente por el particular u ordenados por autoridad judicial. Para la Sala, la devolución de los valores señalados fue oportuna porque se realizó dentro del término de 30 días contados desde la fecha de la solicitud, sin que estas sumas hubieran sido objeto de discusión por parte de la Administración, por lo que sobre ellas no se causaron intereses corrientes ni moratorios.

Nota de Relatoría: Ver sentencias de 29 de agosto de 2002, expediente 12259 Consejero ponente Dra. Ligia López Díaz; Aclaración de voto Dr. Héctor J. Romero Díaz. Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 28 de febrero de 2008, exp. 15924, M.P. Ligia López Díaz. Consejo de Estado, Sección cuarta, Sentencia

del 12 de junio de 2003, exp. 13262, M.P. Juan Angel Palacio Hincapié. Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 20 de febrero de 2008, exp. 16403, M.P. Héctor J. Romero Díaz. M.P. Juan Angel Palacio Hincapié. Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 6 de marzo de 2008, exp. 16047 M.P. María Inés Ortiz Barbosa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-27-000-2004-01928-01(16393)

Actor: GRANAHORRAR BANCO COMERCIAL S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 22 de noviembre de 2006 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, estimatoria de las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos que rechazaron la devolución de $1.349.145.901 por concepto de gravamen a los movimientos financieros en cumplimiento de la sentencia del Consejo de Estado de 29 de agosto de 2002 porque las transacciones no corresponden a operaciones propias del banco como sujeto pasivo del gravamen, sino que corresponden a transferencias de fondos entre

terceros vía Sebra. ANTECEDENTES El 26 de septiembre de 2000 GRANAHORRAR solicitó a la DIAN el régimen de estabilidad tributaria del 1 de enero de 2001 al 31 de diciembre de 2010 conforme al artículo 240-1 del Estatuto Tributario. La DIAN concedió el régimen por la fracción restante de 2000 y guardó silencio en relación con los años 2001 a 2010 por lo que la demandante a partir de 1 de enero de 2001 tuvo que pagar el Gravamen a los Movimientos Financieros creado por el artículo 1 de la Ley 633 de 2000. GRANAHORRAR demandó los actos administrativos por medio de los cuales la DIAN impidió que accediera al régimen de estabilidad tributaria. El Consejo de Estado mediante sentencia de 29 de agosto de 20021 dictada dentro del proceso 12107, declaró que GRANAHORRAR estaba amparado por el régimen de estabilidad tributaria entre el 1 de enero de 2001 y el 31 de diciembre de 2010, que no le era aplicable el gravamen a los movimientos financieros y por tanto la DIAN debía devolver las sumas pagadas por ese concepto junto con los intereses a que hubiera lugar desde la fecha de vigencia de la ley que lo estableció. El 6 de diciembre de 2002 la DIAN expidió el Memorando 0851 por el cual definió el procedimiento para la devolución del GMF en virtud de los contratos de estabilidad tributaria. El 13 de marzo de 2003 GRANAHORRAR solicitó la compensación de $11.084.690.913 por el GMF pagado desde el 1 de enero de 2001 más los intereses.

Mediante Resolución 608-0340 de 29 de abril de 2003 la DIAN ordenó devolver a GRANAHORRAR $9.735.545.012 y rechazó $1.349.145.901 por considerar que la entidad financiera no era sujeto pasivo del gravamen, sino sus clientes. Tampoco reconoció intereses a pesar de que la sentencia los ordenaba. Esta decisión fue confirmada por medio de la Resolución 684-000020 de 7 de mayo de 2004 que resolvió el recurso de reconsideración. DEMANDA GRANAHORRAR BANCO COMERCIAL S.A., solicitó la nulidad del artículo 3 de la Resolución 608-0340 de 29 de abril de 2003 y de la Resolución 684-000020 de 7 de mayo de 2004 proferidas por la DIAN; como restablecimiento del derecho pidió la devolución de $1.349.145.901 por concepto de gravamen a los movimientos financieros, con intereses liquidados desde la fecha de cada pago hasta la de la devolución, a la tasa de interés establecida en el artículo 635 del Estatuto Tributario; el reconocimiento y pago de intereses por $4.242.901.409 sobre $9.735.545.012 desde la fecha de pago de cada gravamen hasta el 7 de mayo de 2003 fecha en la que se efectuó su devolución a una tasa de 26.58% (Decreto 450 de 27 de febrero de 2003). Invocó como normas violadas los artículos 13 de la Constitución Política; 240-1 y 863 del Estatuto Tributario; 1 de la Ley 633 de 2000 que introdujo los artículos 871 y 880 del Estatuto Tributario y 174, 175, 176 y 177 del

Código Contencioso Administrativo. El concepto de violación lo desarrolló así:

1. La decisión del Consejo de Estado concedió a la demandante el derecho al régimen de estabilidad tributaria conforme al artículo 240-1 del Estatuto Tributario (vigente hasta el 28 de diciembre de 2000); ello le 1 C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa. Aclaró voto Dra. Ligia López Díaz. garantizó que los tributos del orden nacional que se establecieran con posterioridad (como el GMF) no le serían aplicables; como contraprestación la contribuyente pagaría dos puntos porcentuales adicionales al impuesto de renta.

En la misma sentencia el Consejo de Estado ordenó que se debía devolver el gravamen pagado por Granahorrar desde que entró en vigencia la Ley 633 de 2000 “junto con los intereses a que haya lugar”, de manera que es falsa la motivación de la DIAN en la resolución que resolvió el recurso para negar los intereses. La demandada no tiene en cuenta que no se puede desligar la parte resolutiva de la parte motiva de la sentencia. Si el gravamen pagado por GRANAHORRAR no causara intereses desde la fecha de cada pago como lo pretende la DIAN, se produciría un enriquecimiento sin justa causa a favor del Estado generado por sus actos ilegales y en perjuicio de la entidad financiera a quien se le devuelve un dinero que ha perdido su poder adquisitivo y sobre el que dejó de percibir un lucro durante el mismo tiempo que lo tuvo la DIAN. La DIAN se negó a cumplir la sentencia del Consejo de Estado porque según el artículo 863 del Estatuto Tributario no hay lugar a intereses, sin embargo desconoce el artículo 177 del Código Contencioso

Administrativo, según el cual las cantidades líquidas reconocidas en las sentencias devengarán intereses comerciales y moratorios y, de acuerdo con la sentencia esos intereses se deben reconocer desde la fecha de cada pago del gravamen a partir del 1 de enero de 2001. El artículo 863 del Estatuto Tributario no es aplicable porque esta norma regula la devolución de saldos a favor liquidados en declaraciones tributarias y por pagos en exceso o indebidos por error del contribuyente y en este caso se trató de un pago inducido y constreñido por la DIAN cuando se abstuvo de resolver sobre la petición de estabilidad tributaria a pesar de haber cumplido los requisitos legales, tal como lo reconoció el Consejo de Estado. La DIAN en concepto 75488 de 21 de noviembre de 2002 señaló que el pago del GMF por los contribuyentes amparados por el régimen de estabilidad tributaria corresponde a un pago de lo no debido, lo cual contradice el artículo 22 del Decreto 405 de 2001 que establecía el procedimiento para la devolución de pagos en exceso del GMF. Los intereses a reconocer y pagar por parte de la DIAN a GRANAHORRAR se determinan teniendo en cuenta el período declarado (1 de octubre de 2001 al 4 de octubre de 2002), la fecha de la devolución (7 de mayo de 2003) el monto del GMF rechazado ($1.349.145.011) y el monto devuelto. Sobre el monto rechazado se deben liquidar desde la fecha de cada pago del GMF hasta el 15 de septiembre de 2004 (fecha de la demanda) a la tasa de 25.61% vigente a esa fecha; estos intereses se siguen causando hasta que la

DIAN haga la devolución efectiva. Sobre el monto devuelto ($9.735.545.011) los intereses se causan desde la fecha de cada pago del GMF hasta el 7 de mayo de 2003 (fecha de la devolución) a la tasa de 25.58% anual vigente a esa fecha. Los intereses que resultan sobre el monto rechazado son $1.408.146.895,62 y por el monto devuelto suman $4.242.901.409,502.

2. La devolución de $1.349.145.901 correspondiente al gravamen de los movimientos financieros pagados por GRANAHORRAR es procedente, pues, el Banco pagó ese impuesto en desarrollo de su objeto social, sin estar obligado a ello. No es cierto como lo afirma la DIAN que la suma rechazada corresponda al gravamen pagado en operaciones financieras cuyo sujeto pasivo no es el banco sino sus clientes, según se comprueba así: 2 Según cuadro efectuado en la demanda folios 24 a 27 c.ppal.

a. Las transacciones con un GMF rechazado por $920.416.344 Esta suma no corresponden en su totalidad a operaciones financieras ordenadas por los clientes del banco, pues, dicha suma se discrimina así: $475.623.532 corresponde a la compra de cartera a otros bancos, pago de obligaciones de redescuento al IFI, recaudos de cartera administrativa, recompra de cartera, traslado de fondos a otras sucursales del Banco, cancelación de CDTs, vencimiento de títulos, etc., como lo certifica el revisor fiscal; $432.373.189 corresponde a servicios y operaciones financieras propias del Banco en desarrollo de las operaciones autorizadas por el artículo 7 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Cuando el Banco abre una cuenta corriente o de ahorros a un particular, está prestando un servicio financiero, al igual que cuando hace pagos o transferencias, caso en el cual debe debitarse el GMF por la operación. En este caso, el Banco como agente de retención del GMF (artículo 876 del Estatuto Tributario) practicó la retención en la fuente a sus clientes a título de GMF sobre las sumas debitadas de sus cuentas y lo trasladó a la DIAN. Luego a través de su cuenta de depósito en el Banco de la República, Granahorrar realiza los pagos solicitados por sus clientes y en este momento se causa nuevamente el GMF por el débito de la cuenta de depósito cuyo titular es Granahorrar sobre las sumas debitadas, lo cual determina un impuesto de $432.373.189, cuya retención fue practicada por los agentes de retención, como el Banco de la República, según lo certificó el mismo Banco el 14 de noviembre de 2002 y los bancos Bancolombia, Ganadero, Occidente, Popular, Bancafe y Granahorrar (por las autorretenciones). El impuesto que retuvo Granahorrar a sus clientes por el retiro o transferencia de fondos de sus cuentas y que pagó a la DIAN, no fue objeto de solicitud de devolución. Si se aceptara la tesis de la DIAN, no habría diferencia entre los Bancos con estabilidad tributaria y los que no la tienen, pues todos estarían sometidos al GMF en la medida en que su operación financiera se realiza por solicitud de sus clientes. No procede la aplicación del Decreto 449 de 2003 invocado por la DIAN porque no estaba vigente. Finalmente, dentro de este monto están $12.419.624 que corresponden a operaciones sumadas doblemente

por la DIAN. b. Transacciones con un GMF rechazado por $428.729.557. La DIAN rechazó la devolución de dicha suma al considerar que el sujeto pasivo del gravamen no fue GRANAHORRAR sino su cliente (FOGAFIN) porque se causó por las operaciones de recaudo de cartera de este cliente, sin embargo, desconoce la DIAN que conforme a los artículos 7 y 118[2] del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, GRANAHORRAR presta el servicio de administración de cartera, para lo cual debe hacer débitos de su cuenta de depósito en el Banco de la República, a su vez dicho banco le practicó la retención del gravamen a los movimientos financieros. GRANAHORRAR actúa en esta operación como entidad financiera, por lo cual, cuando debita su cuenta de depósito del Banco de la República está actuando en una operación propia y no en la de una tercero. Esta posición está respaldada por la Superintendencia Bancaria en oficio 1998054575-2 de 23 de octubre de 1998 el cual señala que el recaudo de cartera de FOGAFIN por parte de GRANAHORRAR constituye una operación financiera. El Consejo de Estado en sentencia de 6 de marzo de 2003, expediente 12474, precisó que el GMF se causó cuando el Banco trasladaba los impuestos recaudados al Ministerio de Hacienda utilizando la cuenta de depósito en el Banco de la República y a cargo del Banco como agente de recaudo, situación similar en el caso del convenio con FOGAFIN quien es el que contrata el recaudo y sobre lo que procede la misma

solución. Si como lo asegura la DIAN, FOGAFÍN es el sujeto pasivo del GMF, no se habría causado el gravamen, porque conforme al artículo 322 numeral 1 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, FOGAFIN está exento de ese impuesto y de todos los impuestos nacionales, excepto el IVA; de manera que de prosperar la tesis de la DIAN, el Banco de la República no debió retener el gravamen de dichas operaciones, por lo que procede la devolución a GRANAHORRAR de $428.729.557 retenidos improcedentemente, según certificado de 14 de noviembre de 2002. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN expuso los siguientes argumentos de defensa:

1. Las retenciones efectuadas por concepto del GMF a la contribuyente que gozaba de la estabilidad tributaria como consecuencia de la sentencia del Consejo de Estado, correspondieron a un pago de lo no debido con derecho a solicitar devolución o compensación, para lo cual se debe acudir al procedimiento previsto en los artículos 850 y ss del Estatuto Tributario y en el Decreto 1000 de 1997 para las devoluciones o compensaciones de saldos favor, pago de lo no debido y los intereses a que haya lugar a los que acceden, en concordancia con el artículo 863 ibídem, según el cual sólo se causan a partir del vencimiento del término para devolver y hasta la fecha de giro del cheque, emisión del título o consignación. Es decir, que los intereses moratorios solo proceden cuando la Administración no efectúa la devolución y/o compensación dentro del término de los 30 días del artículo 855 ibídem, siempre y cuando la solicitud se haya presentado en debida forma y no desde que se realizó el pago de lo no debido o en exceso.

Además, la sentencia no efectuó ningún cálculo sobre los intereses ni señaló fecha alguna, como sí lo hizo frente a las sumas pagadas por concepto de GMF a partir del 1 de enero de 2001.

2. No procede la devolución de $1.349.145.901. La DIAN afirma que las operaciones y transacciones efectuadas por Granahorrar no fueron propias, como sujeto pasivo del tributo. Los recursos no son de propiedad del Banco sino de un tercero, pues los recursos transferidos vía Sebra del Banco de la República con los códigos 12106 y 12120 corresponden a “transferencia entre cuentas de diferente titular” y “transferencia por cartera recaudada” por lo tanto no eran producto de actividades propias ni de propiedad de

GRANAHORRAR.

En el caso de FOGAFIN, los recursos que recauda GRANAHORRAR son de FOGAFIN como dueña de la cartera administrada por el Banco, donde él se compromete semanalmente a transferir los dineros recaudados a nombre de FOGAFIN. Por ello no se efectúa la operación como actividad propia de la demandante sino como intermediaria. El gravamen a los movimientos financieros fue creado por la Ley 633 de 2000, es administrado por la DIAN y empezó a regir a partir de enero de 2001, por tanto, conforme al artículo 240-1 del Estatuto Tributario, quienes suscribieron contratos de estabilidad tributaria no estaban sujetos a este tributo. El régimen de estabilidad tributaria fue derogado por el artículo 134 de la misma Ley 633 de 2000, razón para que el artículo 13 del Decreto Reglamentario 449 de 2003 que desarrolló y reglamentó el manejo del nuevo impuesto, se

refiera a los efectos de éste sobre los contratos de estabilidad tributaria vigentes. De acuerdo con esta disposición y con fundamento en el Concepto General 2 de 8 de junio de 2003, los contribuyentes beneficiarios de los contratos de estabilidad tributaria están excluidos del GMF durante la vigencia del contrato por las operaciones propias de la entidad como sujeto pasivo del tributo, por tanto, ellos tienen derecho a la devolución de las sumas pagadas por este impuesto sólo por concepto de tales actividades. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal anuló el artículo 3 de la Resolución 608-0340 de 2003 y la Resolución 684-00020 de 2004, ordenó la devolución de $1.349.145.901 por concepto del GMF que había sido rechazada; ordenó la devolución de $3.838.293.571,91 por intereses corrientes y moratorios y la devolución de los intereses moratorios sobre $1.349.145.901 desde el 17 de septiembre de 2002 hasta la fecha en que se haga efectiva la devolución, a la tasa vigente en el momento del pago. Las consideraciones se resumen así:

1. Procedencia de la devolución de $1.349.145.901.

Las transacciones efectuadas en la cuenta de depósito 62010251 de Granahorrar en el Banco de la República por el sistema SEBRA tuvieron como fin trasladar recursos, actuando Granahorrar como usuario de dicha cuenta, así: $428.729.557 por operaciones de transferencia por cartera recaudada (código 12120) y $920.416.344 por transferencias entre cuentas de depósito de diferente titular (código 12106). Conforme a los artículos 871 y 875 del Estatuto Tributario, tanto los usuarios del sistema financiero como las

entidades financieras son sujetos pasivos del GMF por las transacciones que realizan a través de las cuentas de depósitos abiertas en el Banco de la República. De las exenciones contempladas en el artículo 879 ibídem se encuentran las operaciones débito en cuentas de depósito del Banco de la República pero destinadas a cubrir operaciones de canje en cámara de compensación, así como de las operaciones de reporto celebradas entre éste y el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras. Como las exenciones consagradas en el Estatuto Tributario son de carácter taxativo, dentro de las cuales no están los traslados de recursos vía SEBRA, GRANAHORRAR sí es sujeto pasivo de este gravamen por las operaciones realizadas en su cuenta de depósito 62010251 del Banco de la República, reconocido también jurisprudencialmente3, por lo que se debe proceder a la devolución del gravamen pagado por tal concepto.

2. Procedencia de la liquidación de intereses.

La sentencia de 29 de agosto de 2002 proferida por el Consejo de Estado, mediante la cual ordenó la devolución de las sumas pagadas por GMF a partir del 1 de enero de 2001 más los intereses a que hubiera lugar, previa compensación, es una sentencia declarativa mas no condenatoria. De acuerdo con la jurisprudencia que citó (sentencia de 14 de agosto de 2003, expediente 12324) y los artículos 2318 y 1617 del Código Civil y 177 del Código Contencioso Administrativo, ya que en el régimen tributario no existe una norma precisa, se deben reconocer intereses desde el 1 de enero de 2001 hasta el

16 de octubre de 2002, sobre las sumas pagadas en exceso por concepto del GMF ($11.084.690.913) de las cuales $9.735.545.012 fueron devueltos por la Administración el 29 de abril de 2003 y $1.349.145.901 deben ser devueltos de acuerdo a lo definido en el primer cargo. En consecuencia se liquida con una tasa de interés corriente fijada por la Superintendencia Financiera, así: - 20.18% anual, diaria de 0.056055556% (Resolución 966 de 2002) desde la fecha de pago del GMF, incluyendo las sumas rechazadas por la Administración hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia (16 de septiembre de 2002), e intereses moratorios de que trata el artículo 177[5] Código Contencioso Administrativo del 25.58% anual, diario 0.071055556% (Decreto 450 de 27 de febrero de 2003) sobre la suma devuelta por la Administración, equivalente a $9.735.545.012 desde el 17 de septiembre de 2002 hasta la fecha de devolución (17 de mayo de 2003) y con relación a $1.349.145.901 deben ser devueltos al banco, los 3 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 6 de marzo de 2003, Expediente 12474, C.P. Dra. Ligia López Díaz. intereses moratorios deberán liquidarse desde el 17 de septiembre de 2002 hasta la fecha en que la Administración haga efectiva la devolución. LA APELACIÓN La DIAN sustentó el recurso de apelación en los siguientes términos: Es evidente el yerro del Tribunal cuando fundamenta su fallo para liquidar tanto los intereses moratorios como

corrientes en