CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2004-01952-01(16771)-2009

BENEFICIO NETO O EXCEDENTE – La parte que no se invierta en programas de su objeto social será gravable en ese año / REGIMEN TRIBUTARIO ESPECIAL – El beneficio neto es exento si se destina en el año siguiente a programas que desarrollen el objeto social / ASIGNACION PERMANENTE – Al no cumplirse su ejecución constituye ingreso gravable a la tarifa del 20% Conforme al artículo 358 del Estatuto Tributario, el beneficio neto o excedente determinado de conformidad con el artículo 357 ibídem, tendrá el carácter de exento cuando se destine directa o indirectamente, en el año siguiente a aquél en el cual se obtuvo, a programas que desarrollen dicho objeto social. El beneficio neto o excedente generado en la no procedencia de los egresos, no será objeto del beneficio de que trata este artículo. La parte del beneficio neto o excedente que no se invierta en los programas que desarrollen su objeto social, tendrá el carácter de gravable en el año en que esto ocurra. De acuerdo con lo anterior, el beneficio neto o excedente que se hubiera destinado a la constitución de una asignación permanente con el fin de facilitar, con su producto, el mantenimiento y desarrollo de actividades del objeto social de la entidad o actividades tales como salud, educación formal, cultura, deporte aficionado, investigación científica o tecnológica, ecología y protección ambiental, o a programas de desarrollo social, y que no se haya cumplido con la ejecución constituirá ingreso gravable a la tarifa del 20% en el año en que esto ocurra.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 357 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 358 / DECRETO 124 DE 1997 – ARTICULO 5 /

DECRETO 124 DE 1997 – ARTICULO 7

CAPITALIZACION DEL BENEFICIO NETO – Debe reflejarse en los activos del año en el cual debe ejecutarse el beneficio neto / CERTIFICADO DE REVISOR FISCAL – El detalle de un registro contable no es suficiente para probar la capitalización del beneficio neto / FUNDACIONES – El beneficio neto debe destinarse a su objeto social o a las actividades de salud educación y cultura / BENEFICIO NETO O EXCEDENTE – Al no ejecutarse se convierte en ingreso gravable en el año en que esto ocurra A juicio de la Sala, la DIAN tiene razón en señalar que la capitalización ordenada por el Consejo Directivo tenía que reflejarse en los activos de la Fundación a 31 de diciembre de 2000, porque éste era el período en el cual se debía ejecutar la destinación del beneficio neto, de manera que no es acertado señalar, como lo ha aducido la actora a lo largo del debate que la operación realizada por la DIAN es equivocada en cuanto se ha debido comparar entre los activos de los años anteriores (1998 y 1999). En efecto, no se trata de determinar que el beneficio de 1999 fue capitalizado en el 2000, por lo que la comparación efectuada por la DIAN entre los activos de 1999 y 2000 se ajustó a derecho. Pues bien, para la Sala la sentencia apelada debe revocarse y en su lugar negar las pretensiones de la demanda, porque las pruebas presentadas por la actora no desvirtúan la determinación administrativa ni prueban que el beneficio neto de 1999 se haya

ejecutado conforme a su destinación. En efecto, no se discute el mencionado registro contable, lo que se discute es en qué clase de activos se hizo la inversión, pues si todo el excedente de 1999 tenía por destino la capitalización, debía evidenciarse en los activos de la Fundación, lo cual sólo se probó parcialmente. La Sala comparte la afirmación de la DIAN en la resolución del recurso de reconsideración de que: “[…] el mencionado registro contable al que se refiere el certificado de revisor fiscal […] no es suficiente, ni idóneo para comprobar el hecho económico que el legislador quiso beneficiar con la exención, relacionado con el cumplimiento total del fin establecido por el Consejo Directivo en este caso en el Acta 34 del 3 de abril de 2000, en concordancia con […] la ley y la normatividad reglamentaria. […] si bien puede existir el citado registro de la “asignación permanente”, ello no se refleja en la capitalización que ostentan los estados financieros y comportamiento de los incrementos del patrimonio que dio lugar a gravar una parte del beneficio neto en el acto recurrido. Como lo ha considerado la Sala, el Estado concede la exención renunciando al gravamen, con la condición de que el excedente sea efectivamente destinando a los fines del objeto social de la entidad sin ánimo de lucro o a las actividades de salud, educación, cultura que son de interés general y ameritan la exención y no tendría sentido que se dieran ventajas fiscales a las Fundaciones por aplicar sus excedentes a la realización de inversiones, y a su vez permitir que éstas se destinen a fines distintos de los que pretende incentivar el legislador o no se ejecuten conforme al

destino que en tal sentido se les dio. En estos casos, la Fundación pierde el beneficio fiscal y el excedente no ejecutado es ingreso gravable en el año en que esto ocurra, como sucedió en este caso.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el beneficio neto se citan sentencias del Consejo de Estado Sección Cuarta de 7 de octubre de 2004, Rad. 13921, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié y 28 de junio de 2007, Rad. 15404, M.P. Ligia López Díaz

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-27-000-2004-01952-01(16771)

Actor: FUNDACION EMPRESA PRIVADA COMPARTIR

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIAN FALLO Se decide el recurso de apelación presentado por la demandada contra la sentencia de 31 de mayo de 2007 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, estimatoria de las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de la FUNDACIÓN EMPRESA PRIVADA COMPARTIR contra los actos administrativos por medio de los cuales la DIAN modificó la declaración de renta del año gravable 2000.

ANTECEDENTES FUNDACION EMPRESA PRIVADA COMPARTIR presentó la declaración de renta y complementarios de 2000 el 3 de abril de 2001 con un saldo a favor de $18.606.000.

Previo Requerimiento Especial y la correspondiente respuesta, la DIAN profirió la liquidación de revisión 300642003000159 de 20 de agosto de 2003 por medio de la cual gravó el beneficio neto obtenido por la actora en $5.313.308.000 por cuanto los excedentes fueron destinados a otros usos, diferentes a la capitalización ordenada por el Consejo Directivo de la Fundación, según Acta 34 de 3 de abril de 2000.En consecuencia determinó un saldo a pagar de $1.044.056.000. La liquidación de revisión fue confirmada por medio de la resolución 622-900.012 de 21 de abril de 2004 que decidió la reconsideración. LA DEMANDA FUNDACION EMPRESA PRIVADA COMPARTIR solicitó la nulidad de la liquidación de revisión y de la resolución que la confirmó, y a título de restablecimiento pidió que se declarara en firme la liquidación privada del impuesto de renta y complementarios presentada por la actora por el año gravable 2000. Solicitó que se condenara en costas a la demandada. Invocó como normas violadas los artículos 29 de la Constitución Política; 358 y 711 del Estatuto Tributario y 7 del Decreto 124 de 1997. Los cargos de la demanda se resumen así: Durante 1999 COMPARTIR realizó un beneficio neto o excedente de $12.412.695.000, el cual fue decidido por el Consejo Directivo que se trasladaba en su totalidad al patrimonio para continuar con el desarrollo de las actividades que conforman el objeto social de la fundación, actividades que son: Construcción de vivienda de interés social, ayuda a damnificados de desastres naturales,

actividades de educación, programas para microempresarios, y las demás que contribuyan al mejoramiento de la calidad de vida de los colombianos. Es cierto que en dicha acta no se mencionó expresamente que se constituiría una “asignación permanente”, pero tal concepto corresponde exactamente a la decisión del Consejo Directivo, conforme a la definición que dispone el artículo 7 inciso 3 del Decreto 124 de 1997, cuando establece que el valor respectivo deberá registrarse en una cuenta especial del patrimonio. Además, el Consejo Directivo hizo una enumeración de las actividades a las cuales se invertiría el beneficio neto. En el trámite administrativo quedó demostrado que el beneficio obtenido en 1999 fue capitalizado en el 2000 para incrementar el patrimonio de la fundación. En los actos acusados, la DIAN considera que del beneficio neto de 1999 la Fundación sólo invirtió en actividades de beneficio social $7.099.387.000, de donde deduce que la diferencia de $5.313.308.000 constituye renta gravable. Esta conclusión la saca de la comparación entre los activos existentes a 31 de diciembre de 1999 y 31 de diciembre de 2000, sin embargo, tal operación es equivocada, pues es natural que las utilidades realizadas en un determinado año, aparezcan en el balance del mismo bajo el rubro de utilidades en ejercicio. Como el beneficio neto es el resultado de restar de los ingresos obtenidos en un año, los costos y gastos imputables al mismo, es normal que surja una diferencia en los valores patrimoniales del último día de ese mismo año gravable. Ni en la liquidación de revisión ni en el requerimiento especial la DIAN objetó el

Acta 34, sólo al momento de proferir la resolución que resolvió la reconsideración, lo que hace inválido cualquier argumento que pretenda plantear sobre el contenido del acta, pues, la oportunidad legal para realizar dicha objeción era al momento de proferir el requerimiento especial, conforme al artículo 711 del Estatuto Tributario. En el Acta 34 de la Fundación quedó demostrado:  Que el beneficio neto de 1999 aparece registrado como un incremento de patrimonio entre el 31 de diciembre de 1998 y el 31 de diciembre de 1999.  Que el beneficio neto de 1999 por valor de $12.412.695.000 fue capitalizado en el año 2000, abonado como asignación permanente al fondo social de la Fundación, tal como lo ordena el artículo 7 del Decreto 124 de 1997, y  Que el beneficio neto de 1999 por valor de $12.412.695.000 fue invertido en el año 2000 en su totalidad. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN contestó la demanda con los siguientes argumentos: La actora el 3 de abril de 2000 aprobó en sus estatutos que el beneficio obtenido se trasladaría en su totalidad al patrimonio para continuar desarrollando su objeto social. Posteriormente, el 22 de enero de 2001 se modificó lo aprobado y se estableció que el excedente obtenido durante 1999 se capitalizaría mediante la constitución de una asignación permanente, con el objeto de que con su producto se sigan desarrollando las actividades que adelanta la Fundación a través de los programas para beneficio social. Este proceder no es admisible, ya que tanto el artículo 9 del Decreto 124 de 1997, como la Jurisprudencia del Consejo de Estado

de 5 de Febrero de 1999, señalan como requisito especial, que la destinación del beneficio neto aprobada en los estatutos debe hacerse antes de la presentación de la declaración de renta, pero dentro del año siguiente al de la obtención del excedente. A pesar que el certificado del revisor fiscal de 5 de octubre de 2001 da cuenta que el beneficio neto o excedente de 1999 en cuantía de $12.412.695.000 fue trasladado al patrimonio en la cuenta denominada asignación permanente, el incremento de los activos o inversiones fue de $7.099.386.784, lo que significa que sobre el remanente, es decir $5.313.308.216, no se efectuó la inversión, por lo que debe ser gravada por concepto de impuesto sobre la renta a la tarifa del 20 % en el año 2000, año en que ocurrió la ejecución debida conforme al artículo 356 del Estatuto Tributario y 5 parágrafo 1 del Decreto Reglamentario 124 de 1997. El Acta 34 de la Fundación no se refirió expresamente a la constitución de una asignación permanente ni al objeto de las mismas, sino el traslado del valor correspondiente al patrimonio para cumplir con programas relacionados con su objeto social. Sólo hasta la corrección del 22 de enero de 2001 la que se refirió a lo exigido por el Decreto 124 de 1997, pero a esa fecha tal estipulación ya era extemporánea para efectos de la exención en discusión. El registro contable a que alude el certificado del revisor fiscal, carece de suficiencia e idoneidad para comprobar el hecho económico beneficio de la exención, pues

dicho registro no se refleja en la capitalización que ostentan los estados financieros y comportamiento de los incrementos del patrimonio, que dio lugar a gravar una parte del beneficio neto. No obstante tampoco se ha probado en qué activos está representada tal asignación permanente. Solicitó que no se condenara en costas a la demandada, pues además de no ser procedente, no es equitativo exigírselas a la Nación ya que generalmente no se causan cuando se falla en contra del demandante. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal declaró la nulidad de la liquidación de revisión y de la resolución que la confirmó; a título de restablecimiento del derecho declaró en firme la liquidación privada de la Fundación por el año gravable de 2000. Los fundamentos de la decisión se pueden resumir así: En primer término consideró que la objeción al dictamen pericial no estaba llamada a prosperar porque cumple con la finalidad para la cual fue decretado. Además, el dictamen sólo puede objetarse por error grave y en este caso la demandada no sustenta el fundamento de ese error grave, pues, los argumentos de la objeción tienden a desestimar la eficacia probatoria y no a demostrar ningún error. En lo de fondo, encontró probada de manera real y efectiva la constitución de la asignación permanente y las actividades para las que estaba destinada, por las siguientes razones: La DIAN no podía discutir u objetar el Acta 34 de la Fundación en la resolución de reconsideración y en la contestación de la demanda, pues, no lo había hecho anteriormente y hacerlo en esa oportunidad vulnera el debido proceso de la actora al cambiarle los motivos de la controversia que se habían planteado en el acto inicial,

que era la falta de pruebas de cómo estaba o en qué activos estaba representada la asignación permanente. Tampoco es coherente la actuación de la DIAN cuando reconoce en primer término que el beneficio neto iba a destinarse en su totalidad a constituir asignaciones permanentes y, luego exija el reconocimiento de la ejecución de parte de dicho beneficio, exigencia que sólo aplica en caso de no optar por la asignación sino por la inversión, que no es la situación de la actora. Del estudio del Acta 34 de la Fundación se colige de manera implícita la constitución de una asignación permanente, ya que el simple hecho de trasladar el beneficio neto al patrimonio implica su capitalización, además se dejó establecido el objeto de la misma, que esta conformado por actividades consistentes en la construcción de vivienda de interés social, ayuda a damnificados de desastres naturales, actividades de educación y programas para microempresarios. La destinación del producto de la asignación permanente está soportada también en las actividades encaminadas a ejecutar los programas de construcción de vivienda de interés social detallados dentro del dictamen pericial una vez verificados los registros contables de la actora. RECURSO DE APELACION La demandada sustentó la apelación con los siguientes argumentos: Para la procedencia de la exención del beneficio neto o excedente se requiere que previamente a la presentación de la declaración de renta, la asamblea general de la entidad u órgano directivo que haga sus veces, haya aprobado la destinación del beneficio conforme lo condiciona el artículo 358 del Estatuto Tributario. En el presente caso, la modificación efectuada por la actora el 22 de enero de 2001

sobre la aprobación del beneficio neto en la que señala la constitución de la asignación permanente, es improcedente porque fue ordenada cuando había vencido el término para determinar la aplicación del mencionado beneficio. El certificado del revisor fiscal de 5 de octubre de 2001 en el que consta que todo el excedente de 1999 fue trasladado al patrimonio en la cuenta “asignación permanente”, no desvirtúa que el incremento de los activos o las inversiones sumaron sólo $7.099.386.784 y que no se efectuó inversión por $5.313.308.216, es decir sobre esta suma no hubo la ejecución debida, por lo que debe gravarse a la tarifa del 20%. En materia de asignaciones permanentes, el legislador exige que se concreten los programas o actividades a las cuales va a estar destinada la asignación y el Acta 34 de 3 de abril de 2000, no sólo no se refiere a la constitución de la asignación permanente sino que no señala de manera concreta los programas que se van realizar, de manera que la simple mención de que el excedente se va a capitalizar para posibilitar el desarrollo y mantenimiento de las actividades que realiza la entidad, no es suficiente ni equivale a precisar el programa que se va a adelantar, lo que lo hace improcedente la exención. El registro contable al que se refiere el revisor fiscal no es suficiente porque no se refleja en la capitalización. La sentencia del Tribunal cambió la jurisprudencia que tenía sobre el tema, de 10 de febrero de 2005 y desconoció la sentencia del Consejo de Estado dictada en el expediente 13921, que consideran que para la procedencia de la exención la ley

exige que se especifiquen los programas que se van a adelantar con la asignación permanente. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante solicitó que se confirmara la sentencia apelada. Reiteró todos los argumentos expuestos en la demanda y añadió que según el dictamen pericial practicado por el Tribunal, quedó demostrado que la DIAN se equivoca gravemente cuando afirma que el contribuyente no invirtió el beneficio de 1999 en la cuantía discutida con base en la comparación de las cifras del balance entre 31 de diciembre de 1999 y 31 de diciembre de 2000, pues la comparación se debió hacer entre las mismas fechas de 1998 y 1999. El perito también da cuenta de que todo el excedente de 1999 fue contabilizada su capitalización en la cuenta 33051001 según comprobante de 11 de mayo de 2000. La demandada solicitó que se revocara la sentencia apelada con base en los mismos argumentos del recurso de apelación. Insistió que no está probada la aprobación previa sobre la destinación del excedente y tampoco que se haya ejecutado la totalidad del monto destinado a los programas sociales. El Ministerio Público solicitó que se revocara la sentencia y en su lugar que se negaran las pretensiones de la demanda, pues aunque no era la oportunidad procesal que en la resolución del recurso de reconsideración la DIAN planteara el cargo con fundamento en que en el Acta 34 del Consejo Directivo, no se precisó el destino del beneficio neto obtenido por la actora en 1999, cuando el argumento expuesto en la liquidación de revisión fue diferente, lo cierto es que en el presente

caso no quedó demostrada la destinación efectiva y real de la parte del beneficio neto glosado, pues el dictamen pericial no identifica los activos en que estarían representados esos $5.313.308.216 que hacían parte de la asignación permanente aprobada. En efecto, de acuerdo con el artículo 7 del Decreto 124 de 1997, el beneficio tiene los siguientes elementos: - La asignación permanente es el beneficio que se destina a capitalizarse; - Su objeto es que el producto de la capitalización posibilite el mantenimiento o desarrollo de las actividades señaladas en el artículo 19 y 359 del Estatuto Tributario; y - Podrán estar representados en diversos tipos de activos. La DIAN tiene razón en adicionar los ingresos porque no basta que se apruebe en el Acta la constitución de la asignación permanente y que contablemente aparezca registrada como tal, sino que además se debe cumplir con su objetivo y estar representada en activos, que fue lo que no se probó en este caso. Sobre el tema citó la sentencia del Consejo de Estado de 7 de octubre de 2004. CONSIDERACIONES Conforme al recurso de apelación de la demandada la Sala debe decidir si en el año gravable 2000 la actora cumplió con la ejecución y destino del excedente o beneficio neto obtenido en el año gravable de 1999, conforme al artículo 5 del Decreto 124 de 1997 en concordancia con el 358 del Estatuto Tributario, como lo decidió el Tribunal o si, como lo alega la recurrente, no cumplió con dicha ejecución y por lo tanto constituye ingreso gravable en el año gravable discutido.

Conforme al artículo 358 del Estatuto Tributario, el beneficio neto o excedente determinado de conformidad con el artículo 357 ibídem, tendrá el carácter de exento cuando se destine directa o indirectamente, en el año siguiente a aquél en el cual se obtuvo, a programas que desarrollen dicho objeto social. El beneficio neto o excedente generado en la no procedencia de los egresos, no será objeto del beneficio de que trata este artículo. La parte del beneficio neto o excedente que no se invierta en los programas que desarrollen su objeto social, tendrá el carácter de gravable en el año en que esto ocurra. Concordante con lo anterior, el artículo 5 del Decreto 124 de 1997 dispone: Artículo 5. EXENCIÓN DEL BENEFICIO NETO O EXCEDENTE. El beneficio neto o excedente determinado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 del presente decreto, estará exento del impuesto sobre la renta y complementarios, en la parte que cumpla alguna de las siguientes condiciones: a) Se destine dentro del año siguiente al de su obtención, o dentro de los plazos adicionales de que trata el artículo siguiente, a desarrollar directa o indirectamente una o varias de las actividades citadas en el litera b) del artículo anterior; b) Se destine a constituir asignaciones permanentes, para el desarrollo de tales actividades de conformidad con lo señalado en el artículo 7 de este decreto; c) En el caso de las entidades cooperativas, se destine al cumplimiento de su objeto social, conforme con la legislación cooperativa. Para efectos de la exención del beneficio neto o excedente, la entidad deberá previamente aprobar en su asamblea general u órgano directivo que haga sus

veces, la destinación de dicho beneficio neto o excedente de conformidad con las anteriores condiciones y haber obtenido la calificación o autorización en tal sentido por parte del Comité de Entidades sin ánimo de lucro cuando se den las condiciones contempladas en el artículo 8 de este decreto, antes de presentar la declaración de renta y complementarios. PARÁGRAFO 1. El beneficio neto o excedente no destinado a los fines previstos en este artículo, el generado en la no procedencia de egresos, así como aquel que habiendo sido destinado a uno de los anteriores fines, no haya cumplido con su ejecución, y el obtenido por las entidades a que se refiere el literal d) del artículo 1 del presente decreto que haya sido destinado en todo o en parte en forma diferente a lo que establece la legislación cooperativa vigente, constituye ingreso gravable sometido a la tarifa del veinte por ciento (20%) en el año en que esto ocurra, y sobre tal impuesto no procede deducción o descuento. […]” (Subraya la Sala). Por su parte el artículo 7 ibídem establece: “artículo 7. ASIGNACIONES PERMANENTES. Las asignaciones permanentes están constituidas por parte del beneficio neto o excedente, que se destina a capitalizarse, con el objeto de que su producto posibilite el mantenimiento o desarrollo permanente de alguna de las actividades señaladas en los artículos 19 y 359 del Estatuto Tributario. Cuando las asambleas generales u órganos directivos que hagan sus veces, constituyan asignaciones permanentes, deberán dejar establecido el objeto de las mismas, así como los programas o actividades a los cuales está destinada. Las asignaciones permanentes, deberán registrarse como una cuenta especial

del patrimonio y podrán estar representadas en diversos tipos de activos, y negociarse libremente, salvo las limitaciones legales de las propias entidades. Las asignaciones permanentes sólo podrán deshacerse por la asamblea general u órganos directivos que hagan sus veces, evento en el cual éstas deberán destinarse a las actividades contempladas en este decreto. En caso contrario dichas asignaciones constituirán ingreso gravable sometido a la tarifa del veinte por ciento (20%) en el año en que esto ocurra” (Subraya la Sala). De acuerdo con lo anterior, el beneficio neto o excedente que se hubiera destinado a la constitución de una asignación permanente con el fin de facilitar, con su producto, el mantenimiento y desarrollo de actividades del objeto social de la entidad o actividades tales como salud, educación formal, cultura, deporte aficionado, investigación científica o tecnológica, ecología y protección ambiental, o a programas de desarrollo social, y que no se haya cumplido con la ejecución constituirá ingreso gravable a la tarifa del 20% en el año en que esto ocurra. En el presente caso, el Consejo Directivo de la Fundación actora mediante Acta 34 de 3 de abril de 2000 decidió:

“4. APROBACIÓN DEL EXCEDENTE NETO OBTENIDO EN 1999

El Consejo Directivo aprobó que el beneficio neto obtenido en 1999 se traslade en su totalidad al patrimonio para continuar desarrollando las actividades que adelanta la Fundación, a través de programas de beneficio social a las comunidades de menores recursos en cumplimiento de su objeto social tales como la construcción de vivienda de interés social, ayuda a

damnificados de desastres naturales, actividades de educación, programas para los microempresarios y en general a las diferentes labores que contribuyen al mejoramiento en la calidad de vida de la población colombiana. Con lo anterior damos cumplimiento al artículo 358 del Estatuto Tributario Decreto reglamentario 127 de 1997 en su artículo 5 para efectos de la exención del beneficio neto”1. Posteriormente el Acta fue corregida en diciembre de 2000 en la parte de la destinación del beneficio neto obtenido en 1999 en los siguientes términos:

“4. APROBACION DEL EXCEDENTE NETO OBTENIDO EN 1999

El Consejo Directivo ordenó que el excedente obtenido durante el año de 1999 se capitalice constituyendo una asignación permanente, en los términos del artículo 7 del decreto reglamentario 124 de 1997, con el objeto de que con su producto se continúe desarrollando las actividades que adelanta la Fundación a través de los programas para beneficio social de las comunidades de menores recursos en cumplimiento de su objeto social, a saber:

1. Construcción de vivienda de interés social en las ciudades de Bogota, Cali,

Medellín y Montenegro.

2. Apoyo a la educación en los colegios Compartir, Bochita, Compartir Suba, Premio Compartir al Maestro y capacitación para adultos.

3. Ayuda a los damnificados del eje cafetero.

4. Programa de mejoramiento de Parques.

5. Fomento de la Microempresa que incluye capacitación y asesoría.

6. Programa de empleo y Crédito a mujeres de Ciudad Bolívar.

7. Ayuda a damnificados por catástrofes naturales.

8. Apoyo a otras entidades de beneficio social”2. 1 Folio 62 c.a. 2. 2 Folio 54 c.a. 2.

En primer término no se ha discutido que el beneficio neto obtenido por la actora en 1999 fue de $12.412.695.000 y que la destinación del mismo, conforme lo decidió el Consejo Directivo fue capitalizarlo mediante la constitución de una asignación permanente para continuar desarrollando los programas para beneficio social. En segundo lugar se advierte que independientemente que la discusión que pretende plantear la demandada sobre la oportunidad de la corrección del Acta del Consejo Directivo, en todo caso la adición de ingresos efectuada en los actos acusados se debió a que la orden de capitalización del excedente no se refleja en los activos de la actora, sino solo una parte, es decir, no se ejecutó en su totalidad el beneficio neto conforme lo había dispuesto el órgano directivo. En efecto, tanto en el requerimiento especial como en el informe general del expediente la DIAN fundamenta su estudio en el Acta 34 corregida, sin haberse referido a una posible extemporaneidad de tal hecho, de manera que sobre este asunto no cabe hacer ningún análisis3. De acuerdo con lo anterior, se tiene que la adición de ingresos se fundamentó en que comparados los Estados Financieros a 31 de diciembre de 1999 y a 31 de diciembre de 2000 y del informe de revisoría fiscal, se determinó un incremento de los activos por $7.099.386.784 y no por $12.412.695.000 como se había dispuesto por el Consejo Directivo. En la liquidación oficial se señaló: “Ahora bien, al analizar los Estados Financieros a 31 de Diciembre de 1999 y a 31 de

Diciembre de 2000, refleja los cambios en la situación financiera de un año a otro, por lo cual obtendríamos: CONCEPTO SALDO A SALDO A VARIACIONES AUMENTO O 31-12-00 31-12-99 DISMINUCIÓN EFECTIVO 8.996.533.206 3.813.829.675 5.182.703.531 Incremento INVERSIONES 18.798.726.775 17.720.177.588 1.078.549.190 Incremento TEMPORALES PROPIEDAD 3.669.877.862 2.937.743.799 732.134.063 Incremento PLANTA EQUIPO INVERSIONES 5.677.602.808 5.571.602.808 106.000.000 Incremento PERMANENTES TOTAL $7.099.386.784 3 Folios 360 y 369 c.a.1. Por lo tanto, del análisis de los activos, presenta un incremento por valor de $7.099.386.784 es decir que el valor restante fue destinado a otros usos diferentes a la capitalización ordenada en el Acta 34 de fecha 03 de abril de 2000. Lo cual significaría que la entidad para poder solicitar como exento dicho beneficio, excedente o utilidad, debía reinvertirlo en más Activos que le produjeran más ingresos con los cuales atendiera los programas a los que destinó el Consejo Directivo el excedente obtenido en el año 1999, tal como lo establece el literal b) del artículo 5° y 7° del Decreto 124 de 1997 antes citados”. A juicio de la Sala, la DIAN tiene razón en señalar que la capitalización ordenada por el Consejo Directivo tenía que reflejarse en los activos de la Fundación a 31 d