CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2004-02014-01(15961)-2006

PERENCION - El no aportar caución no puede sustituirse por suma solicitada en devolución de saldo a favor ante la DIAN La Sala observa que en el sub examine el Tribunal decretó la perención del proceso con apego a la disposición transcrita, porque la parte actora no cumplió con la obligación procesal de prestar caución, transcurriendo más de seis meses de inactividad del mismo y sin que interpusiera recurso alguno en contra de dicha decisión, por lo cual quedó debidamente ejecutoriada. Es claro, que el demandante intentó soslayar la obligación, pretendiendo que se avalara la caución ordenada, a través de la suma que solicitó en devolución, generada en la declaración de renta por el año gravable de 2001, por valor de $79.735.000, para que de la misma se reservara la suma de $18.441.100, con destino a la caución impuesta. Pero, lo cierto es que ante la negativa del Tribunal de aceptar tal petición, el cumplimiento de la obligación impuesta de prestar caución seguía pendiente, sin que luego de transcurridos más de seis meses el actor haya dado el correspondiente impulso procesal al juicio. Por lo demás, la Sala estima conveniente precisar que las devoluciones de los saldos a favor que el actor solicitó a la DIAN en relación con la declaración del impuesto de renta por un determinado período gravable, no pueden ser destinadas al pago de conceptos tales como la caución fijada en un proceso, pues, se trata de dos figuras totalmente diferentes: la devolución de un saldo a favor generado en una declaración tributaria, obedece a un procedimiento especial regulado por el Estatuto Tributario, en el que luego de compensadas las deudas y las

obligaciones de plazo vencido del contribuyente o responsable, se realiza la devolución de los saldos a favor mediante cheque, título o giro. Mientras que la caución que se impone en un proceso administrativo de carácter tributario, obedece a lo dispuesto por el artículo 140 del Código Contencioso Administrativo; con ella se pretende garantizar que si el proceso resulta adverso al actor, los dineros del Estado se puedan cobrar y además, se evite el abuso del derecho de acción para evadir el cumplimiento de la obligación tributaria, es por ello que la omisión de este deber impide que el actor sea oído dentro del proceso hasta tanto demuestre la seriedad de su causa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá, D.C., julio seis (06) de dos mil seis (2006) Radicación número: 25000-23-27-000-2004-02014-01(15961)

Actor: GERARDO GAETH LEMOS

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES APELACION INTERLOCUTORIOS - A U T ODecide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del actor contra el auto de fecha 24 de noviembre de 2005, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que decretó la perención del proceso.

ANTECEDENTES El señor GERARDO GAETH LEMOS por conducto de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Liquidación Oficial de Revisión N° 320642003000060 de fecha

21 de mayo de 2003 proferida por la División de Liquidación de la Administración Local de Impuestos de las Personas Naturales de Bogotá D.C., por medio de la cual modificó la declaración privada, que por concepto de impuesto sobre la Renta y Complementarios correspondiente al año gravable 1999, presentó el contribuyente. Así mismo, contra la Resolución N° 320662004000009 de fecha 1° de junio de 2004 en la que la División Jurídica Tributaria de la misma entidad, resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la anterior resolución, modificándola en relación con el saldo a pagar. Dicha demanda fue admitida el 11 de noviembre de 2004 y mediante providencia de fecha 24 de febrero de 2005, se ordenó al actor que prestara caución por el 10% de la suma discutida, además, que demostrara el pago de la prima para prever los efectos del artículo 82 de la Ley 45 de 1990 y que se mantuviera el proceso en la Secretaría hasta tanto se diera cumplimiento a lo ordenado. El 18 de marzo de 2005, el demandante solicitó al Tribunal que oficiara a la DIAN, para que de la suma que solicitó en devolución, generada en la declaración de renta por el año gravable de 2001, por valor de $79.735.000, se reservara la suma de $18.441.100, con destino a la caución ordenada. Por auto de fecha 7 de abril de 2005, el Tribunal no accedió a lo pretendido por el actor, en el sentido de avalar la caución ordenada en el proceso a través del saldo a favor, que él manifiesta se generó por la declaración del impuesto de renta por

el año gravable de 2001; porque la caución ordenada en éste proceso resulta independiente y ajena a cualquier proceso que esté adelantando el demandante en contra de la Administración Tributaria. Advirtió que la exigencia de prestar caución, puede ser satisfecha mediante depósito judicial, garantía bancaria o prendaria y que el actor debe dar cumplimiento a la orden impartida en el auto admisorio de la demanda. En consecuencia, dispuso que el expediente permaneciera en la secretaría de la sección hasta tanto se diera cumplimento a lo ordenado en dicho auto. EL AUTO APELADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia de fecha 24 de noviembre de 2005, declaró la perención del proceso por considerar que el expediente permaneció por más de 6 meses en la Secretaria, por falta de impulso procesal del demandante, quien no prestó la caución fijada por el a quo ni recurrió el auto que la fijó; con lo que la actitud asumida por el demandante se acopla a lo dispuesto por el artículo 148 del Código Contencioso Administrativo para decretar la perención del proceso. EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión del Tribunal, el apoderado judicial de la parte actora interpuso recurso de apelación. Indicó que el 18 de marzo de 2005, “presentó la garantía de la caución, respaldada en el saldo a favor de GERARDO GAETH LEMOS de la Declaración de Renta año 2001, por la suma de $79’715.000, solicitada esta devolución en noviembre 22 de 2002”. Agregó que la DIAN perjudicó al demandante y violó los principios de igualdad y

contradicción, porque no obstante el actor solicitó la devolución del saldo a favor de la declaración de renta del año 2001 por la suma de $79’715.00, la demandada indicó que, “corresponde a saldo a favor sin solicitud de devolución”; entonces, la DIAN deberá responder por los perjuicios y todos los intereses hasta la fecha. Ello teniendo en cuenta además, que esta garantía es real y sobrada en monto. Solicitó además, que los saldos a favor que el demandante pidió a la Administración de Impuestos por el año 2002 por valor de $72.080.000 y por el año 2003 por valor de $71.692.000, se constituyan en garantía para la caución señalada por el a quo. LA OPOSICION Dentro del término de traslado del recurso en la presente instancia, la parte demandada presentó escrito de oposición al mismo, en el que manifestó que el actor en la apelación interpuesta, no hace mención alguna a la providencia que decretó la perención, sino que hace referencia es a los argumentos de fondo, que no fueron contemplados por el a quo, y debe tenerse en cuenta que lo que aquí se discute es el vencimiento de los términos establecidos para la operancia de la perención del proceso. Sostuvo que el contribuyente pretende que los saldos a favor solicitados a la Administración de Impuestos, que son solo una expectativa, hasta tanto no haya un pronunciamiento definitivo, se constituyan en garantía de la caución señalada por el juzgador, lo que es a todas luces improcedente, porque la devolución de saldos a favor tiene un procedimiento administrativo especial regulado en la legislación tributaria, que señala que tales devoluciones se efectúan una vez

compensadas las obligaciones del contribuyente, sin que se contemplen para el pago de cauciones judiciales.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA: El asunto sometido a estudio de la Sala, se concreta en determinar si es adecuada la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de decretar la perención del proceso.

En el presente caso se observa que el a quo ordenó constituir caución por el 10% de la suma discutida, a través de auto de fecha 24 de febrero de 2005, de conformidad con el artículo 140 del Código Contencioso Administrativo. Ante esta orden el actor solicitó al Tribunal, que el saldo a favor generado en la declaración de renta del año 2001, cuya devolución solicitó a la Administración, se constituyeran en garantía de la caución señalada por el juzgador. El Tribunal negó tal petición, porque la caución ordenada en éste proceso es totalmente ajena e independiente a los procesos que el actor esté adelantando en contra de la Administración, en los que pretende la devolución de los saldos a favor generados en las obligaciones tributarias. Atendiendo a que el proceso permaneció inactivo durante seis meses, sin que la parte demandante cumpliera la carga procesal de prestar caución tal como le fue ordenado y teniendo en cuenta que tal conducta se acopla a lo preceptuado por el artículo 148 del Código Contencioso Administrativo, el Tribunal decretó la perención del proceso. Pues bien, el artículo 148 del Código Contencioso Administrativo, sobre la perención es claro al disponer que: “Cuando por causa distinta al decreto de suspensión del proceso y por falta de impulso cuando éste corresponda al demandante,

permanezca el proceso en la secretaría durante la primera o única instancia, por seis meses, se decretará la perención del proceso. El término se contará desde la notificación del último auto o desde el día de la práctica de la última diligencia o desde la notificación del auto admisorio de la demanda al Ministerio Público, en su caso. En el mismo auto se decretará el levantamiento de las medidas cautelares, si las hubiere. Dicho auto se notificará como las sentencias, y una vez ejecutoriado se archivará el expediente. La perención pone fin al proceso y no interrumpe la caducidad de la acción. Si ésta no ha caducado podrá intentarse una vez más. “(...) El auto que decrete la perención es apelable en el efecto suspensivo. El que decreta el desembargo en procesos ejecutivos en el diferido y el que lo deniegue, en el devolutivo”. (Resalta la Sala). Como se aprecia la perención es una forma de terminación anormal del proceso que ocurre cuando ha permanecido inactivo en la Secretaría por seis meses durante la primera o única instancia, por causa distinta al decreto de suspensión y por falta de impulso cuando éste corresponde a la parte demandante. La Sala observa que en el sub examine el Tribunal decretó la perención del proceso con apego a la disposición transcrita, porque la parte actora no cumplió con la obligación procesal de prestar caución, transcurriendo más de seis meses de inactividad del mismo y sin que interpusiera recurso alguno en contra de dicha decisión, por lo cual quedó debidamente ejecutoriada. Es claro, que el demandante intentó soslayar la obligación, pretendiendo que se

avalara la caución ordenada, a través de la suma que solicitó en devolución, generada en la declaración de renta por el año gravable de 2001, por valor de $79.735.000, para que de la misma se reservara la suma de $18.441.100, con destino a la caución impuesta. Pero, lo cierto es que ante la negativa del Tribunal de aceptar tal petición, el cumplimiento de la obligación impuesta de prestar caución seguía pendiente, sin que luego de transcurridos más de seis meses el actor haya dado el correspondiente impulso procesal al juicio. Por lo demás, la Sala estima conveniente precisar que las devoluciones de los saldos a favor que el actor solicitó a la DIAN en relación con la declaración del impuesto de renta por un determinado período gravable, no pueden ser destinadas al pago de conceptos tales como la caución fijada en un proceso, pues, se trata de dos figuras totalmente diferentes: la devolución de un saldo a favor generado en una declaración tributaria, obedece a un procedimiento especial regulado por el Estatuto Tributario, en el que luego de compensadas las deudas y las obligaciones de plazo vencido del contribuyente o responsable, se realiza la devolución de los saldos a favor mediante cheque, título o giro. Mientras que la caución que se impone en un proceso administrativo de carácter tributario, obedece a lo dispuesto por el artículo 140 del Código Contencioso Administrativo1; con ella se pretende garantizar que si el proceso resulta adverso al actor, los dineros del Estado se puedan cobrar y además, se evite el abuso del derecho de acción para evadir el cumplimiento de la obligación 1 “Art. 140.- Si se trata de demanda de impuestos, tasas, contribuciones o multas que se exijan o de créditos

definitivamente liquidados a favor del tesoro público, bastará que se otorgue caución a satisfacción del ponente para garantizar el pago con los recargos a que haya lugar en cuanto fuere desfavorable lo resuelto.” tributaria2, es por ello que la omisión de este deber impide que el actor sea oído dentro del proceso hasta tanto demuestre la seriedad de su causa. Con lo anterior, la Sala confirmará el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de fecha 24 de noviembre de 2005 que decretó la perención del proceso. En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

R E S U E L V E :

1. CONFÍRMASE el auto de fecha 24 de noviembre de 2005, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se decretó la perención del presente proceso.

2. RECONÓCESE personería a la Dra. BIVIANA NAYIBE JIMÉNEZ GALEANO para representar a la Nación.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

CUMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ LIGIA LÓPEZ DÍAZ 2 Corte Constitucional, sentencia C-138 de junio 30 de 1998 M.P. Carlos Gaviria Díaz

-PresidenteMARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

RAUL GIRALDO LONDOÑO

-Secretario-