CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2004-02234-02(17003)-2009

SENTENCIA EXTRA PETITA - Se presenta cuando se acoge la pretensión del demandante por una causa diferente a la planteada / SENTENCIA - Debe analizar entre otros los argumentos de las partes para resolver todas las peticiones / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA - Puede ser interna o externa En asunto similar, esta Corporación señaló que cuando el a quo declara probada una excepción no propuesta por el actor, pero deducida del motivo de nulidad esgrimido en la demanda, se viola el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo en concordancia con el 305 del Código de Procedimiento Civil, dado que la sentencia debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones, para resolver todas las peticiones. Además, en la sentencia no puede condenarse al demandado por causa diferente a la invocada en la demanda. Así las cosas, la sentencia de primera instancia fue “extra petita”, puesto que se acogió la pretensión de la actora pero por una causa diferente a la planteada por ésta o deducida de hechos no alegados. Los artículos 170 del Código Contencioso Administrativo y 305 del Código de Procedimiento Civil consagran el principio de congruencia de la sentencia, conforme al cual, de un lado, debe haber armonía entre la parte motiva y la resolutiva del fallo, lo que se denomina congruencia interna, y de otro, la decisión debe ser concordante con lo pedido por las partes, tanto en la demanda, como en la contestación, lo que se conoce como congruencia externa. El respeto al principio de congruencia persigue

no sólo la protección del derecho de las partes a obtener una decisión judicial que dé certeza sobre el asunto que se ha puesto a consideración del juez, sino salvaguardar el debido proceso y el derecho de defensa de la contraparte, quien dirige su actuación procesal a controvertir los argumentos y hechos expuestos en la demanda.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 170 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 305

EXCEPCION DE PRESCRIPCION DE LA ACCION DE COBRO - Al decretarse mediante un fallo extra petita no se reconoce al no estar probada / LIQUIDACION DE AFORO EJECUTORIADA - Es titulo ejecutivo y puede ejecutarse por vía del cobro coactivo Así, pues, la excepción referida no había sido propuesta por la demandante en los términos que analizó el Tribunal, como bien da cuenta la demanda ni se había interpuesto en el escrito de excepciones radicado ante la Unidad de Cobranzas de la Dirección Distrital de Impuestos, que clara y específicamente distingue la excepción de prescripción como único motivo de oposición contra el mandamiento de pago al cual debió restringirse el análisis del a quo, pues, en últimas, la declaración oficiosa en la sentencia conlleva la ampliación del plazo legal perentorio que estableció el artículo 830 del Estatuto Tributario para ejercer el derecho de defensa contra el mandamiento de pago, a través de las excepciones previstas en el artículo 831 ibídem. Al haberse proferido un fallo extra petita, la sentencia apelada debe revocarse, para, en su lugar, negar las pretensiones de la

demanda por encontrar no probada la excepción de prescripción de la acción de cobro, conforme lo analizó la sentencia apelada, sin que éste aspecto hubiera sido objeto de apelación. Por lo demás, es menester aclarar que la liquidación de aforo con base en la cual se libró el mandamiento de pago es un acto administrativo en firme, que goza del atributo de ejecutoriedad, ya que no ha sido anulado ni suspendido por la jurisdicción contencioso administrativa, ni respecto del mismo ha ocurrido ninguna de las causales de pérdida de fuerza ejecutoria (art. 66 del Código Contencioso Administrativo), de suerte que la obligación que contiene puede ejecutarse por vía del cobro coactivo, aun en contra de la voluntad de los administrados, de acuerdo con el artículo 828 [2] del Estatuto Tributario, aplicable a este asunto en virtud del artículo 140 del Decreto 807 de 1993.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 828 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 830 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 831

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá D. C, veintinueve (29) de octubre de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-27-000-2004-02234-02(17003)

Demandante: LOTERIA LA NUEVE MILLONARIA DE LA NUEVA COLOMBIA

LTDA

Demandado: DISTRITO CAPITAL FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la

sentencia de 31 de octubre de 2007, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que anuló los actos por los cuales se resolvieron las excepciones propuestas contra el mandamiento de pago que el demandado libró contra la actora. ANTECEDENTES La Dirección de Impuestos Distritales expidió Liquidación de Aforo LA-006 de 19 de octubre de 1998 a Lotería la Nueve Millonaria, por el impuesto de industria y comercio correspondiente a 1993. Esta decisión se aclaró por Auto 4-7108 de 3 de diciembre de 2003 y se confirmó en reconsideración por Resolución 362 de 13 de octubre de 1999. Con base en las declaraciones de corrección, la Administración libró el mandamiento de pago 20164 de 16 de febrero de 2004, contra el cual la actora propuso la excepción de prescripción. Mediante Resolución 40225 de 20 de abril de 2004 se declaró no probada la excepción propuesta. Dicha decisión se confirmó en reposición por Resolución 66008 de 18 de junio de 2004. LA DEMANDA La actora solicitó la nulidad de la Liquidación de Aforo 006 de 19 de octubre de 1998, del auto aclaratorio 4-7108 de 3 de diciembre de 2003, y de las Resoluciones 362 de 13 de octubre de 1999, 20164 de 16 de febrero de 2004, 40225 y 66008 de 20 de abril y 18 de junio del mismo año, respectivamente. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se declare probada la excepción de prescripción de la acción de cobro que propuso contra el mandamiento de

pago. El Tribunal de Cundinamarca rechazó la demanda respecto de la Liquidación de Aforo y la Resolución que la confirmó, por caducidad de la acción; así como respecto del mandamiento de pago porque, de acuerdo con el artículo 835 del Estatuto Tributario, no es un acto enjuiciable ante esta jurisdicción (fls. 222-226, c. 1). La demandante citó como vulnerados los artículos 243 y 336 de la Constitución Política; 7 [2] de la Ley 12 de 1932; 6 de la Ley 1 de 1982 y 203 del Decreto 1222 de 1986 [203]. Sobre el concepto de violación, expuso, en síntesis, lo siguiente: La Ley 12 de 1932 prohibió a los municipios gravar las loterías, y la Ley 1 de 1982 autorizó a las mismas para utilizar juegos de apuestas permanentes, cuyos recursos se destinarían a los servicios seccionales de salud. Igualmente, prohibió la aplicación de impuestos sobre dichos juegos, lo cual reiteró el Decreto 1222 de 1986 [203]. Dichas apuestas son una modalidad del monopolio de suerte y azar del Estado, sobre el cual sólo puede fijar gravámenes el Congreso. La explotación del monopolio se encuentra a cargo de los departamentos y no produce utilidades sino rentas con fines sociales específicos. La liquidación de aforo acusada desconoce la sentencia C-521 de 1997, por la cual se declaró exequible el numeral 2 del artículo 7 de la Ley 1 de 1982, que dispuso la prohibición de gravar loterías y premios. Según dicho fallo, tal mandato

es autónomo, permanente y diferenciable del impuesto transitorio. La anterior prohibición legal genera la no sujeción a tributos, de manera que la actora no estaba obligada a declarar y/o a pagar el impuesto de industria y comercio por el cual fue aforada, ni la demandada tenía competencia para sancionar, liquidar o cobrar el referido gravamen. En el sub lite se configura la inexistencia de la obligación tributaria, porque la mencionada sentencia C-521 dejó sin sustento el deber de declarar y pagar impuesto de industria y comercio por parte de la actora. En consecuencia, la Dirección de Impuestos Distritales carece de competencia para sancionar, liquidar y cobrar dicho tributo a la demandante. La Administración expidió decisiones contradictorias porque, al tiempo que sancionó a la demandante por no declarar industria y comercio para 1991, 1992 y 1993, sólo expidió liquidación de aforo por el último de dichos años, aduciendo que frente a los demás operó la prescripción. La mencionada liquidación es nula, porque desobedeció la prohibición de gravar loterías, de modo que implica un pago de lo no debido que afectaría las transferencias al sector salud de los departamentos socios de la Lotería La Nueve Millonaria. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El demandado se opuso a las pretensiones, en síntesis, por las siguientes razones: La sentencia C-521 de 1997 no implicó exenciones ni tratamientos preferenciales sobre impuestos territoriales ya creados, sino la unificación del esquema tributario. La normatividad sobre impuesto de industria y comercio (Acuerdo 11 de 1983 [18],

Ley 14 de 1983 [39]) no establece exenciones a favor de las loterías ni de las empresas industriales y comerciales departamentales o distritales, por lo que éstas tienen la obligación de cumplir todas las obligaciones relacionadas con dicho tributo. La prohibición de gravar loterías, establecida en el ordinal 2 del artículo 7 de la Ley 12 de 1932, dejó de producir efectos en virtud del artículo 3 de la Ley 29 de 1963, según el cual, lo único que no puede gravarse con impuesto de industria y comercio es la producción primaria agrícola y ganadera, y el tránsito de productos alimenticios. De acuerdo con la sentencia C-587 de 1995, el hecho de que las rentas obtenidas por el monopolio de loterías se destinen exclusivamente a los servicios de salud, no significa que están exentas del pago de impuestos a nivel nacional, departamental, distrital o municipal. Y, para el orden distrital, el legislador no previó no sujeciones o exenciones de ICA a favor de empresas industriales y comerciales. La Liquidación Oficial de aforo demandada contiene una obligación clara, expresa y exigible a cargo de la actora, y con base en ella se libró el mandamiento de pago objeto de la excepción de prescripción. Dicha excepción no operó, dado que la liquidación de aforo quedó ejecutoriada el 16 de noviembre de 1999, y el mandamiento de pago se notificó el 5 de marzo de 2004, es decir, antes de que venciera el término de prescripción previsto en el artículo 817 del Estatuto Tributario (5 años).

LA SENTENCIA APELADA El Tribunal anuló las resoluciones que declararon no probada la excepción de prescripción. Lo anterior, por cuanto, en virtud del principio de prevalencia del derehco sustancial sobre el formal, encontró y declaró probada la excepción de inexistencia de título ejecutivo, según las siguientes razones: No operó la prescripción de la acción de cobro, porque el mandamiento de pago se notificó a la actora dentro de los cinco años siguientes a la ejecutoria del título ejecutivo. La demandada sancionó a la actora por no declarar impuesto de industria y comercio en 1991, 1992 y 1993. Los actos sancionatorios fueron anulados mediante sentencia de 1 de marzo de 2000 (exp. 98-0822), confirmada por el Consejo de Estado, en sentencia de 30 de marzo de 2001 (exp. 10465), en las que se concluyó que la actora no es sujeto pasivo de industria y comercio y que, por lo mismo, no está obligada a declarar. Conforme a lo anterior, se configura la excepción de inexistencia de título ejecutivo porque la liquidación de aforo con base en la cual se libró el mandamiento de pago es ilegal e inexistente. RECURSO DE APELACIÓN El Distrito Capital apeló, por los siguientes motivos: La excepción de inexistencia de título ejecutivo no fue propuesta en la vía gubernativa sino en la demanda. La inexistencia del acto es un término generalmente relacionado con la falta de competencia para expedirlo, y el cual se asimila a la declaratoria de nulidad, resultante de su respectivo control

jurisdiccional. Los actos administrativos que fundamentan el proceso de cobro coactivo contra la actora, prestan mérito ejecutivo de acuerdo con el artículo 828 del Estatuto Tributario, porque fueron expedidos por funcionario competente, con todos los requisitos formales y sustanciales para existir, y quedaron ejecutoriados antes de que se anularan las resoluciones que sancionaron a la demandante por no declarar ICA en 1991, 1992 y 1993. Como dichos actos no se demandaron dentro del término legal correspondiente, caducó la acción judicial contra los mismos, de modo que continúan vigentes y, por ende, sus disposiciones son obligatorias. Según tales actos, durante 1993 Lotería la Nueve Millonaria obtuvo ingresos gravados con impuesto de industria y comercio, que coinciden con los reportados en la declaración de renta del mismo año, por lo que es sujeto pasivo del impuesto. La ausencia de esa calidad no puede alegarse como excepción contra el mandamiento de pago, porque tal aspecto sólo podía discutirse dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la liquidación de aforo que constituye el título ejecutivo. Por lo demás, la prohibición de la Ley 12 de 1932 en cuanto a la creación de nuevos gravámenes sobre las loterías, no se aplica al impuesto de industria y comercio porque éste se creó con anterioridad, mediante la Ley 97 de 1913. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La actora no alegó. El demandado reiteró los argumentos del recurso de apelación. El Ministerio Público no emitió concepto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala decidir la legalidad de los actos por los cuales la Dirección de Impuestos Distritales declaró no probada la excepción de prescripción que la actora propuso contra el Mandamiento de Pago 20164 de 16 de febrero de 2004. El Tribunal desestimó la excepción propuesta y declaró probada la inexistencia de título ejecutivo, en virtud de la cual anuló los actos demandados. Lo anterior, porque la liquidación de aforo que fundamenta el mandamiento de pago presupone que la demandante estaba obligada a declarar el impuesto de industria y comercio por 1993, y, contrario sensu, la sentencia de 30 de marzo de 2001, exp. 10465 (fls. 160 a 177)1, concluyó que la actora no era sujeto pasivo de dicho tributo, por lo que anuló las resoluciones que le impusieron sanción por no declararlo en 1991, 1992 y 1993. En los términos de la apelación, se analiza si procede esa declaración judicial, en aplicación del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, toda vez que en el trámite de cobro coactivo la actora no propuso la excepción de inexistencia de título contra el mandamiento de pago. En asunto similar, esta Corporación señaló que cuando el a quo declara probada una excepción no propuesta por el actor, pero deducida del motivo de nulidad esgrimido en la demanda, se viola el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo en concordancia con el 305 del Código de Procedimiento Civil, dado que la sentencia debe analizar los hechos en que se funda la controversia,

las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones, para resolver todas las peticiones. Además, en la sentencia no puede condenarse al demandado por causa diferente a la invocada en la demanda2. Así las cosas, la sentencia de primera instancia fue “extra petita”, puesto que se acogió la pretensión de la actora pero por una causa diferente a la planteada por ésta o deducida de hechos no alegados3. Los artículos 170 del Código Contencioso Administrativo y 305 del Código de Procedimiento Civil consagran el principio de congruencia de la sentencia, conforme al cual, de un lado, debe haber armonía entre la parte motiva y la resolutiva del fallo, lo que se denomina congruencia interna, y de otro, la decisión debe ser concordante con lo pedido por las partes, tanto en la demanda, como en la contestación, lo que se conoce como congruencia externa4. El respeto al principio de congruencia persigue no sólo la protección del derecho de las partes a obtener una decisión judicial que dé certeza sobre el asunto que se ha puesto a consideración del juez, sino salvaguardar el debido proceso y el derecho de defensa de la contraparte, quien dirige su actuación procesal a controvertir los argumentos y hechos expuestos en la demanda. En forma coherente y con el fin de que se cumpla en el proceso el principio de congruencia y, por lo mismo, que el fallo se profiera dentro del marco de la litis que se plantea desde la demanda, el artículo 137 [4] del Código Contencioso Administrativo dispone como requisito de la demanda contra los actos

administrativos, la indicación de las normas violadas y su concepto de violación5. Dicha exigencia se justifica, porque es al demandante, y no al juez oficiosamente, a quien corresponde desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos (artículo 66 del Código Contencioso Administrativo)6. 1 Confirmó la sentencia de 1 de marzo de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 178-200) 2 Sentencia de 6 de octubre de 2009, exp. 16533, C. P. Héctor J. Romero Díaz. 3 En similar sentido se pronunció la Sala en sentencia de 16 de agosto de 2002, exp. 12668, C.P. doctor Juan Ángel Palacio Hincapié. 4 Ibídem 5 Ibídem 6 En sentencia C-197 de 1999 la Corte Constitucional precisó que el requisito en mención se ajusta a la Constitución, puesto que “ contribuye además a la racional, eficiente y eficaz administración de justicia, si se tiene en cuenta que el contorno de la decisión del juez administrativo aparece enmarcado dentro de la delimitación de la problemática jurídica a considerar en la sentencia, En este asunto, la actora argumentó la inexistencia de título ejecutivo, planteada en la demanda con base en la sentencia C-521 de 1997 que declaró exequible el numeral 2 del artículo 7 de la Ley 1 de 1982, por la cual se prohíbe gravar las loterías. El a quo, a su vez, declaró probada la excepción por los motivos de ilegalidad de una actuación administrativa sancionatoria distinta de la de determinación del impuesto, dentro de la cual se profirió la liquidación de aforo

constitutiva del título ejecutivo. Así, pues, la excepción referida no había sido propuesta por la demandante en los términos que analizó el Tribunal, como bien da cuenta la demanda (fls. 88-89, c. 1), ni se había interpuesto en el escrito de excepciones radicado ante la Unidad de Cobranzas de la Dirección Distrital de Impuestos, que clara y específicamente distingue la excepción de prescripción como único motivo de oposición contra el mandamiento de pago (fls. 13-23, c. 1), al cual debió restringirse el análisis del a quo, pues, en últimas, la declaración oficiosa en la sentencia conlleva la ampliación del plazo legal perentorio que estableció el artículo 830 del Estatuto Tributario para ejercer el derecho de defensa contra el mandamiento de pago, a través de las excepciones previstas en el artículo 831 ibídem. Al haberse proferido un fallo extra petita, la sentencia apelada debe revocarse, para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda por encontrar no probada la excepción de prescripción de la acción de cobro, conforme lo analizó la sentencia apelada, sin que éste aspecto hubiera sido objeto de apelación. Por lo demás, es menester aclarar que la liquidación de aforo con base en la cual se libró el mandamiento de pago es un acto administrativo en firme, que goza del atributo de ejecutoriedad, ya que no ha sido anulado ni suspendido por la jurisdicción contencioso administrativa, ni respecto del mismo ha ocurrido ninguna de las causales de pérdida de fuerza ejecutoria (art. 66 del Código Contencioso

Administrativo), de suerte que la obligación que contiene puede ejecutarse por vía del cobro coactivo, aun en contra de la voluntad de los administrados, de acuerdo con el artículo 828 [2] del Estatuto Tributario, aplicable a este asunto en virtud del artículo 140 del Decreto 807 de 1993. Así pues, la validez de la mencionada liquidación no podría discutirse en el proceso de cobro coactivo por razones propias del proceso de determinación del impuesto, como las que atacan alguno de sus elementos esenciales – para el caso, la calidad de sujeto pasivo -, pues, la finalidad del cobro coactivo es la efectividad de las obligaciones previamente definidas a favor de la Nación y a cargo de los contribuyentes o responsables, no la declaración o constitución de las mismas, ni mucho menos la revisión de aspectos que conciernen exclusivamente al nacimiento de la obligación tributaria sustancial7. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A mediante la determinación de las normas violadas y el concepto de la violación.”(Subraya la Sala). 7 ? Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 6 de octubre de 2009, exp. 16714, C. P. Dr. Héctor J. Romero Díaz.

1. REVÓCASE la sentencia de 31 de octubre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de la Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda., contra

El Distrito Capital. En su lugar, dispone: NIÉGASE la nulidad de las Resoluciones 40225 de 20 de abril de 2004 y 66008 de 18 de junio del mismo año. Comuníquese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Presidente

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

WILIAM GIRALDO GIRALDO HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ