CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2004-91303-01(16784)-2009

SENTENCIA CONDENATORIA A LA NACION – No se configura al ordenarse devolver lo pagado en forma improcedente a la DIAN / DEVOLUCION DEL PAGO DE LO NO DEBIDO – Es lo pagado en forma improcedente por GMF en el régimen de estabilidad tributaria / PAGOS EN EXCESO O DE LO NO DEBIDO – Se deben devolver dentro de los 30 días siguientes a la solicitud /

INTERESES MORATORIOS EN DEVOLUCION DE SALDOS A FAVOR –

Causación / INTERESES CORRIENTES EN DEVOLUCION DE SALDOS A FAVOR – Causación Como el fallo de la Sección Cuarta no ordenó a la DIAN la devolución de una suma líquida de dinero, sino, se insiste, la devolución de lo pagado por la actora por concepto de GMF, junto con los intereses a que haya lugar, no es aplicable en este caso el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, conforme al cual las cantidades líquidas reconocidas en las sentencias en las que se condene a la Nación, a una entidad territorial o descentralizada al pago o devolución de las mismas, devengarán intereses comerciales y moratorios. En consecuencia, las normas que deben aplicarse son las tributarias, que son las que rigen el procedimiento para solicitar y tramitar las devoluciones de los pagos de lo no debido, que es el mismo que rige para las devoluciones de los saldos a favor (artículos 850 y siguientes del Estatuto Tributario y Decreto 1000 de 1997). Conforme al trámite en mención, la DIAN debe devolver los saldos a favor o los pagos en exceso o de lo no debido, dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de la solicitud de devolución presentada oportunamente y en debida

forma. Si este plazo vence sin que la Administración haya ordenado la devolución, se causan intereses de mora a partir del vencimiento del término para devolver y hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación (artículo 863 [3] ibídem).Además, se causan intereses corrientes, cuando se presenta la solicitud de devolución y está en discusión el saldo a favor, desde cuando se notifica el requerimiento especial o el acto que niega la devolución, según el caso, hasta cuando se dicte el acto o la providencia que confirme total o parcialmente el saldo (artículo 863 [2] ibídem). Por mandato del citado artículo, la causación de los intereses corrientes y de mora sólo procede en los eventos en mención.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 177 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 850 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTIUCLO 863 / DECRETO 1000 DE 1997

INTERESES LEGALES EN DEVOLUCION DE SALDOS A FAVOR – Causación / PAGO DE LO NO DEBIDO – Efectos civiles / PRINCIPIOS DE JUSTICIA Y EQUIDAD TRIBUTARIA – Para aplicarlos se deben reconocer y pagar al contribuyente intereses legales No obstante, existe un lapso dentro del cual la ley tributaria no previó la causación de interés alguno, que es el comprendido entre la fecha del pago que hace el contribuyente y la notificación del acto que resuelve la solicitud de devolución, a pesar de que durante el mismo, el administrado se vio privado de sus recursos y la Administración se benefició de esos dineros. Dado que quien paga lo que no

debe, tiene derecho para repetir lo pagado y quien recibe el pago está obligado a restituirlo (artículos 2313 y 2327 del Código Civil), la Administración debe devolver el dinero que no le pertenece, pero con intereses -que son los frutos civiles del capital exigible (artículo 717 del Código Civil). Ello, porque los mismos son sólo el reconocimiento por el uso del dinero en el tiempo. Así pues, ante el vacío legislativo respecto del reconocimiento y pago de intereses a cargo de la DIAN entre el momento en que el contribuyente paga sus impuestos y se notifica el acto que resuelve la solicitud de devolución, en aplicación de los principios de justicia y equidad, durante el lapso en mención, la Administración debe reconocer y pagar al contribuyente los intereses legales, equivalentes al 6% anual (artículos 8 de la Ley 153 de 1887 y 1617 del Código Civil), dado que la relación entre el administrado y la autoridad tributaria no puede calificarse como comercial.

FUENTE FORMAL: CODIGO CIVIL – ARTICULO 2313 / CODIGO CIVIL – ARTICULO 2327 / CODIGO CIVIL – ARTICULO 1617 / LEY 153 DE 1887 –

ARTICULO 8

NOTA DE RELATORIA: Sobre la causación de intereses en la devolución de saldos a favor se cita sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 9 de julio de 2009, Rad. 15923, M.P. Héctor J. Romero Díaz AJUSTE EN CONDENA A CARGO DE LA NACION – No procede al quedar comprendido dentro de los intereses moratorios / APELACION ADHESIVA –

Concepto y requisitos No se accederá a ordenar el ajuste de valor solicitado por la actora, apelante adhesiva, pues la Sala ha precisado que dicha actualización queda comprendida dentro de los intereses de moratorios, que hacen parte de la indemnización de perjuicios y que en este caso no se causaron. Además, el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo no obliga al fallador a actualizar los valores; lo que la norma prevé es la forma de ajustar los mismos, en caso de que dicho ajuste se ordene. Cabe precisar que en virtud de la apelación adhesiva, la parte que no apeló oportunamente puede adherir al recurso interpuesto por otra parte, en lo que la providencia impugnada le fue desfavorable (artículo 353 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a este proceso en virtud de la remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo), lo que significa que los argumentos del apelante adhesivo no necesariamente deben coincidir con los del apelante principal, puesto que éste apeló en lo que también le resultó desfavorable. Y, si bien quien adhiere a un recurso puede hacerlo hasta el vencimiento del término para alegar de conclusión, si el proceso está en segunda instancia, queda sujeto a que el apelante principal no desista de la impugnación (artículo 344 del Código de Procedimiento Civil), pues, en caso de que lo haga, la adhesión quedará sin efecto (artículo 353 ibídem). De otra parte, aunque el a quo consideró que las normas aplicables eran las del Estatuto Tributario y no el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, les dio un alcance que no tienen, pues en aras de dar

prevalencia al principio de equidad reconoció los intereses corrientes y moratorios del artículo 864 del Estatuto en mención, pero durante lapsos que nada tienen que ver con dicha normatividad y, como consecuencia, realizó imputaciones de intereses sin fundamento normativo alguno. Por lo tanto, no procedía el reconocimiento y pago de intereses corrientes y de mora ordenados por el Tribunal.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 177 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 178 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 267 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTIUCLO 344 / ESTATUTO TRIBUTARIO –

ARTICULO 864

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá D. C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-27-000-2004-91303-01(16784)

Actor: COMPAÑIA COLOMBIANA DE CERAMICA S.A., COLCERAMICA

S.A

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada y la apelación adhesiva de la demandante contra la sentencia de 28 de junio de 2007 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que anuló los actos por los cuales la DIAN negó a la actora el reconocimiento y pago de intereses por las sumas que devolvió a COLCERÁMICA S.A., por concepto del Gravamen a los Movimientos

Financieros (GMF), durante 2001 y 2002, en razón de tener derecho al régimen de estabilidad tributaria. ANTECEDENTES COLCERÁMICA S.A., pidió la nulidad del oficio 2719 de 22 de diciembre de 2000, mediante el cual el Director General de la DIAN negó la petición de modificar el contrato de estabilidad tributaria firmado por la Administración, para que el mismo se entendiera suscrito por diez años y no por uno. También solicitó que se declare que está sujeta al régimen de estabilidad tributaria entre el 2001 y el 2010 y que tiene derecho a la devolución de las sumas pagadas por concepto de GMF y los demás tributos establecidos durante la vigencia de dicho régimen, con los intereses de mora desde la fecha de cada pago hasta cuando se efectúe la devolución. Por sentencia de 29 de agosto de 2002 (expediente 12210), la Sección Cuarta del Consejo de Estado anuló el oficio 2719 de 2000 y declaró que la actora está amparada por el régimen de estabilidad tributaria entre el 1 de enero de 2001 y el 31 de diciembre de 2010. Como consecuencia, ordenó a la demandante pagar durante dicho período, lo correspondiente a los dos (2) puntos adicionales sobre la tarifa general del impuesto sobre la renta. Y, ordenó a la DIAN la devolución de lo pagado por GMF “establecido por la Ley 633 de 2000, a partir del 1 de enero de ese año, más los intereses a que haya lugar, previa compensación”. Con fundamento en la sentencia de la Sección Cuarta, el 4 de abril de 2003 COLCERÁMICA S.A., solicitó a la DIAN la devolución de $1.200.359.785 por

concepto del GMF pagado en exceso durante el 2001 y de $615.355.612 pagados por el mismo concepto durante el 2002, junto con los intereses correspondientes. Mediante Resolución 608-0445 de 19 de mayo de 2003 (folios 77 a 88 c. ppal), la DIAN ordenó la devolución de $1.186.179.909 por el GMF pagado en el 2001 y rechazó la devolución de $14.179.876, por el mismo concepto, dado que no estaban soportados por las certificaciones de las entidades bancarias. Además, negó los intereses de la suma devuelta. Por Resolución 608-446 de 19 de mayo de 2003 (folios 65 a 76 c.ppal), la DIAN ordenó la devolución de $615.355.612 por el GMF pagado en el 2002 y negó el reconocimiento y pago de intereses. Por Resoluciones 684-00015 y 684-00016 de 23 de febrero de 2004 la DIAN confirmó en reconsideración las Resoluciones 608-0445 y 608-0446, respectivamente, por lo que mantuvo su decisión de negar los intereses del artículo 863 del Estatuto Tributario. LA DEMANDA COLCERÁMICA S. A., pidió la nulidad de los actos en mención sólo en cuanto negaron el reconocimiento y pago de intereses de las sumas devueltas1. Como consecuencia solicitó que se declare que la DIAN incumplió su deber de adoptar las medidas para cumplir la sentencia del Consejo de Estado; que tiene derecho a que la demandada le devuelva los intereses remuneratorios,

desde la fecha de los pagos indebidos hasta la ejecutoria de la sentencia 12210 de 29 de agosto de 2002; moratorios, desde la ejecutoria de la providencia en mención hasta el 21 de mayo de 2003, fecha en la cual se concedió la devolución, y, la indexación desde la fecha en mención hasta que el Tribunal se pronuncie definitivamente en relación con la demanda; que se ordene el pago de $636.626.572 por intereses remuneratorios y de mora, con la indexación y, que, si 1 Pues, respecto de la Resolución 608-445 de 19 de mayo de 2003 no pidió la devolución del monto parcialmente rechazado (folios 3 a 33 c.ppal). es del caso, el a quo reliquide tales sumas. Como normas violadas invocó los artículos 363 de la Constitución Política; 175, 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo; 1494, 1617, 1746 y 2318 del Código Civil. Sobre el concepto de violación señaló: De acuerdo con la sentencia del Consejo de Estado, la DIAN debía restituir a la actora tanto las sumas que pagó por GMF durante 2001 y 2002, como los intereses generados sobre éstas, que constituyen un detrimento patrimonial para la demandante. La demandada violó el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo, puesto que no cumplió a cabalidad la orden judicial. Desde cuando la actora pagó el GMF indebidamente hasta cuando la DIAN lo devolvió, aquélla sufrió la pérdida del poder adquisitivo de la moneda. El pleno restablecimiento del derecho implica que se restituyan a la

demandante los frutos comerciales del dinero que indebidamente pagó, so pena de quebrantarse el principio de equilibrio de las cargas públicas. La DIAN vulneró el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, porque desconoció unilateralmente el reconocimiento de intereses. Y, debió aplicar el artículo 177 ibídem que señala que las cantidades líquidas reconocidas en las sentencias devengan intereses comerciales y de mora. La devolución se solicitó como consecuencia de la sentencia, no del procedimiento del Estatuto Tributario para la devolución de pagos en exceso o de lo no debido. El fallo por el cual el Consejo de Estado declaró la nulidad del acto administrativo que desconocía la vigencia de la estabilidad tributaria y ordenaba la devolución de lo pagado indebidamente más los intereses a que hubiera lugar, era declarativo y en él no se analizó la devolución sino la vigencia de la estabilidad tributaria. En consecuencia, el derecho a la devolución surge de la nulidad declarada en dicha sentencia y no le resulta aplicable el artículo 863 del Estatuto Tributario. Además, no se está discutiendo una liquidación de impuestos sino el cumplimiento de una orden judicial. Si se aplica la norma en mención la orden del Consejo de Estado estaría diferida en el tiempo al momento en que debe hacerse efectivo el cumplimiento ordenado. Los intereses remuneratorios se causaron desde cuando se hicieron los pagos del GMF hasta cuando quedó ejecutoriada la sentencia de 29 de agosto de 2002, y deben calcularse a la tasa del interés bancario corriente vigente para el período por el cual se solicitaron. A su vez, los moratorios se causaron desde

cuando la Administración se constituyó en mora de efectuar la devolución y deben liquidarse a la tasa legal. También procede la indexación, como lo prevé el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo y lo ha reconocido la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Los intereses reclamados cumplen una función remuneratoria e indemnizatoria por el uso del dinero que hizo el fisco desde cuando se hizo el pago indebido y además se enmarcan dentro de los principios de justicia y equidad. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La demandada se opuso a las pretensiones en los siguientes términos: Conforme a los artículos 863 y 864 del Estatuto Tributario; 12 y 25 del Decreto 1000 de 1997 y la Orden Administrativa 4 de 2002, la DIAN no tenía la obligación de pagar intereses corrientes o de mora, puesto que no se cumplen los supuestos para la procedencia de los mismos. Ello, por cuanto los intereses moratorios sólo proceden cuando la Administración no efectúa la devolución y/o compensación dentro de los 30 días que establece el artículo 855 del Estatuto Tributario. Y, los corrientes, cuando se ha presentado solicitud de devolución y el saldo a favor se encuentra en discusión. Tanto la DIAN2 como la Sección Cuarta3 han precisado que las retenciones practicadas por GMF respecto de los contribuyentes sometidos al régimen de estabilidad tributaria, corresponden a un pago de lo no debido que da derecho a solicitar la devolución o compensación en los términos del Decreto 1000 de 1997. Es improcedente la indexación de los valores que la sentencia de 29 de agosto de 2002 ordenó devolver.

2 Concepto 75488 de 19 de septiembre de 2002 3 Sentencia de 9 de agosto de 2002, expediente 12050. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal anuló los actos acusados (numeral primero) y como consecuencia ordenó que la DIAN liquidara y pagara a la actora intereses corrientes y moratorios (numeral segundo). Las razones de la decisión se fundamentan así: La demandada desconoció tanto la sentencia del Consejo de Estado que reconoció el pago de intereses sobre las sumas devueltas por el GMF de 2001 y 2002, como el artículo 850 del Estatuto Tributario que remite al artículo 863 del Estatuto Tributario para las devoluciones de saldos a favor y de lo no debido. Como en este caso no puede aplicarse el artículo 863 del Estatuto Tributario, porque conforme al mismo los intereses corrientes se causan desde el acto que niega la devolución, y, en esta oportunidad la solicitud de devolución fue anterior a la sentencia del Consejo de Estado, con fundamento en la equidad (artículo 230 de la Constitución Política) se deben los intereses corrientes desde la fecha de la sentencia 12210, es decir, a partir del 29 de agosto de 2002 (en la cual se reconoció la estabilidad tributaria), hasta el 23 de febrero de 2004, cuando la Administración le negó su derecho. A su vez, se deben los intereses moratorios desde el 24 de febrero de 2004. Dado que el 19 de mayo de 2003 la Administración pagó $1.801.535.521, dicha suma debe imputarse primero a intereses corrientes y lo que resta se abona

a capital (artículo 1653 del Código Civil), monto sobre el cual se causan intereses de mora hasta cuando se realice el pago total de la obligación. Al liquidar los intereses corrientes aplicó la tasa vigente a 23 de febrero de 2004, es decir la prevista para fines tributarios en el Decreto 3069 de 2003 (26.81% anual). Y, determinó una suma de $718.532.817.914. Sobre dicho monto dispuso la causación de intereses de mora desde el 24 de febrero de 2004 hasta cuando se realice el pago. Los $718.532.817.91 por intereses corrientes se restaron del total devuelto 4 Resultante de calcular los intereses por el pago de GMF de 2001 y de 2002 entre el 29 de agosto de 2002 y el 23 de febrero de 2004 (543 días), a una tasa mensual de 0.0734521%. por GMF a la actora, diferencia que dio un resultado de $1.083.002.703.09. En consecuencia, la demandada quedó debiendo a la actora $718.532.817,91, con los intereses de mora. EL RECURSO DE APELACIÓN La DIAN apeló la sentencia por los motivos que se resumen así: La expresión “los intereses a que haya lugar” deja la posibilidad de que la causación y pago de intereses no proceda legalmente, por lo que el no pago de los mismos no significa su supresión caprichosa. Para determinar si es procedente el pago de intereses, deben aplicarse el Estatuto Tributario y el Decreto 1000 de 1997, dado que no existe un trámite

especial para las devoluciones de dinero decididas en sentencia. Así lo precisó la Sala en sentencia de 9 de agosto de 2002, exp. 12050. Como la solicitud de devolución se presentó el 19 de agosto de 2003 (sic) y se ordenó el 19 de septiembre del mismo año (sic), la Administración no excedió el término fijado en el artículo 863 del Estatuto Tributario en concordancia con los artículos 12 y 25 del Decreto 1000 de 1997, y, por lo mismo, no debe ningún interés. COLCERÁMICA adhirió a la apelación de la demandante para que el ad quem resuelva sobre la procedencia de la indexación solicitada en la demanda (artículos 170 del Código Contencioso Administrativo y 311 del Código de Procedimiento Civil), y precisó que no impugna en lo que la sentencia le fue favorable. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La actora insistió en los planteamientos de la demanda y de la apelación adhesiva y añadió que la DIAN no apeló la sentencia en lo que se refiere a la liquidación y determinación de los intereses hecha por el Tribunal, por lo que en dicho aspecto la providencia está en firme. La demandada, a su vez, reiteró los argumentos de la contestación y del recurso y añadió que el fallador se extralimitó en la decisión, por cuanto la demandante cuestionó la liquidación y pago de intereses y nada dijo respecto del capital reconocido y devuelto. Además, anuló totalmente los actos acusados, a pesar de que la actora había pedido la nulidad parcial. El Ministerio Público solicitó confirmar el fallo por los siguientes motivos:

No son aplicables las normas del Estatuto Tributario sobre devoluciones, dado que no se discutió la legalidad de la solicitud de devolución, ni hubo requerimiento especial. Lo que existió fue una decisión judicial que debe cumplirse por la DIAN, pues la providencia está ejecutoriada y tiene fuerza vinculante. Proceden los intereses corrientes desde cuando se realizaron los pagos hasta la ejecutoria de la sentencia 12210 (16 de septiembre de 2002), y, los intereses moratorios desde el mismo día hasta la fecha del pago. No obstante, según el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, la causación de intereses moratorios se suspendió desde el 16 de marzo de 2003, fecha en que se cumplieron seis meses de la ejecutoria de la sentencia, hasta el 4 de abril del mismo año, cuando se hizo la solicitud. A partir del 4 de abril, se deben contabilizar nuevamente intereses de mora hasta cuando se haga el pago. Aunque la liquidación del Tribunal se ajustó a derecho en cuanto al reconocimiento de intereses, aplicó indebidamente las normas, dado que debió reconocer intereses desde el momento del pago de lo no debido. No procede la apelación adhesiva del demandante, porque invoca argumentos distintos al apelante principal, lo que conduce a la ampliación de términos para sustentar el recurso. En consecuencia, deben negarse las pretensiones de los recurrentes principal y adhesivo; confirmar la sentencia en cuanto anuló los actos y revocarla respecto de la liquidación de intereses para reconocerlos desde el momento en que se hicieron los pagos indebidos, para ajustarse al fallo 12210 de 29 de agosto

de 2002. CONSIDERACIONES En los términos de la apelación interpuesta por la DIAN y de la apelación adhesiva de la actora, decide la Sala si se ajustan a derecho los actos por los cuales la DIAN negó a COLCERÁMICA S.A., quien está sujeta al régimen de estabilidad tributaria, el reconocimiento y pago de intereses sobre las sumas que ésta canceló por GMF por los años 2001 y 2002. En concreto, precisa si procedía la devolución de los intereses corrientes y de mora con fundamento en los artículos 863 y 864 del Estatuto Tributario y en qué términos, o si la norma aplicable era el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. Además, si junto con los intereses correspondientes, procedía el pago de la actualización de valor, como lo solicitó la actora en la demanda y lo reiteró al adherir al recurso de la DIAN. Pues bien, en sentencia de 29 de agosto de 2002, expediente 12210, C.P. doctora María Inés Ortiz Barbosa, la Sección Cuarta del Consejo de Estado accedió a las pretensiones de la demanda de COLCERÁMICA S.A., y, entre otras decisiones, declaró que la actora estaba amparada por el régimen de estabilidad tributaria desde el 1 de enero de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2010 y ordenó, que previa compensación, la DIAN le devolviera “las sumas pagadas por concepto del Gravamen a los Movimientos Financieros establecido en la Ley 633 de 2000, a partir del 1 de enero de ese año, más los intereses a que haya lugar” (folios 89 a

125 c.ppal). Con fundamento en la providencia en mención, la actora solicitó la devolución del pago de lo no debido por concepto de GMF durante los años 2001 y 2002, por cuanto canceló el tributo sin que existiera causa legal para hacer exigible su cumplimiento5. Como el fallo de la Sección Cuarta no ordenó a la DIAN la devolución de una suma líquida de dinero, sino, se insiste, la devolución de lo pagado por la actora por concepto de GMF, junto con los intereses a que haya lugar, no es aplicable en este caso el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, conforme al cual las cantidades líquidas reconocidas en las sentencias en las que se condene a la Nación, a una entidad territorial o descentralizada al pago o devolución de las mismas, devengarán intereses comerciales y moratorios. 5 Artículo 21 del Decreto 1000 de 1997. En consecuencia, las normas que deben aplicarse son las tributarias, que son las que rigen el procedimiento para solicitar y tramitar las devoluciones de los pagos de lo no debido, que es el mismo que rige para las devoluciones de los saldos a favor (artículos 850 y siguientes del Estatuto Tributario y Decreto 1000 de 1997). Conforme al trámite en mención, la DIAN debe devolver los saldos a favor o los pagos en exceso o de lo no debido, dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de la solicitud de devolución presentada oportunamente y en debida forma. Si este plazo vence sin que la Administración haya ordenado la devolución, se causan intereses de mora a partir del vencimiento del término para devolver y hasta la fecha del giro del

cheque, emisión del título o consignación (artículo 863 [3] ibídem). Además, se causan intereses corrientes, cuando se presenta la solicitud de devolución y está en discusión el saldo a favor, desde cuando se notifica el requerimiento especial o el acto que niega la devolución, según el caso, hasta cuando se dicte el acto o la providencia que confirme total o parcialmente el saldo (artículo 863 [2] ibídem). Por mandato del citado artículo, la causación de los intereses corrientes y de mora sólo procede en los eventos en mención. No obstante, existe un lapso dentro del cual la ley tributaria no previó la causación de interés alguno, que es el comprendido entre la fecha del pago que hace el contribuyente y la notificación del acto que resuelve la solicitud de devolución, a pesar de que durante el mismo, el administrado se vio privado de sus recursos y la Administración se benefició de esos dineros6. Dado que quien paga lo que no debe, tiene derecho para repetir lo pagado y quien recibe el pago está obligado a restituirlo (artículos 2313 y 2327 del Código Civil), la Administración debe devolver el dinero que no le pertenece, pero con intereses -que son los frutos civiles del capital exigible (artículo 717 del Código Civil). Ello, porque los mismos son sólo el reconocimiento por el uso del dinero en el tiempo7. 6 Sección Cuarta, sentencia de 9 de julio de 2009, exp. 15923 C.P. Héctor J. Romero Díaz 7 Ibídem Así pues, ante el vacío legislativo respecto del reconocimiento y pago de intereses a cargo de la DIAN entre el momento en que el contribuyente paga

sus impuestos y se notifica el acto que resuelve la solicitud de devolución, en aplicación de los principios de justicia y equidad, durante el lapso en mención, la Administración debe reconocer y pagar al contribuyente los intereses legales, equivalentes al 6% anual (artículos 8 de la Ley 153 de 1887 y 1617 del Código Civil), dado que la relación entre el administrado y la autoridad tributaria no puede calificarse como comercial8. No sobra advertir que el pago de los intereses legales coexiste con el de los intereses del artículo 863 del Estatuto Tributario, si a ellos hubiere lugar, pues se causan en un momento distinto al que la ley tributaria previó para la causación de intereses corrientes y de mora. En este caso, en cumplimiento de la sentencia en mención, el 4 de abril de 2003 COLCERÁMICA S.A., solicitó la devolución de lo pagado por concepto de GMF por los años 2001 ($1.200.359.785) y 2002 ($615.355.612), más los intereses. En relación con el GMF de 2001, por Resolución 608-445 de 19 de mayo de 20039, notificada el 21 del mismo mes (folio 89 c.a), la DIAN ordenó devolver $1.186.179.909 sin intereses y rechazó la devolución de $14.179.876. Tanto en la vía gubernativa como ante la Jurisdicción, la actora no discutió el monto rechazado y se limitó a cuestionar la procedencia de intereses sobre el valor que la Administración ordenó devolver ($1.186.179.909), por lo que a ese aspecto se limita el análisis de la Sala. Respecto del GMF de 2002, mediante Resolución 608-446 de 19 de mayo

de 2003, notificada el 21 del mismo mes (folio 40 c.ppal), la DIAN ordenó la devolución de $615.355.612 (folios 65 a 76 c.ppal) y negó la devolución de intereses10. Como las sumas objeto de devolución ($1.186.179.909 por GMF de 2001 y $615.355.612 por GMF de 2002), no fueron materia de discusión por parte de la 8 Ibídem 9 Confirmada en reconsideración por Resolución 684-00015 de 23 de febrero de 2004 (folios 46 a 52 vto). 10 La Resolución 608-446 de 19 de mayo de 2003 fue confirmada en reconsideración por Resolución 684-00016 de 23 de febrero de 2004 (folios 39 a 45 vto). Administración, por cuanto fueron devueltas, no había lugar al reconocimiento y pago de los intereses corrientes previstos en el artículo 863 del Estatuto Tributario. Tampoco había lugar al reconocimiento y pago de intereses moratorios en los términos del artículo 863 del Estatuto Tributario, por cuanto la Administración ordenó las devoluciones el 19 de mayo de 2003, esto es, dentro de los treinta días siguientes a la las solicitudes de devolución (4 de abril de 2003, folios 65 c.ppal y 1 c.a), lapso previsto en el artículo 855 del Estatuto Tributario. Sin embargo, COLCERÁMICA tenía derecho al reconocimiento y pago de los intereses legales desde cuando pagó el GMF por los años 2001 y 2002 hasta el 21 de mayo de 2003, fecha de notificación de las Resoluciones 6080445 y 6080446 de 19 del mismo mes, por las cuales la DIAN ordenó la devolución de

$1.186.179.909 por concepto de GMF de 2001 y $615.355.612 correspondiente al GMF de 2002. No se accederá a ordenar el ajuste de valor solicitado por la actora, apelante adhesiva, pues la Sala ha precisado que dicha actualización queda comprendida dentro de los intereses de moratorios, que hacen parte de la indemnización de perjuicios11 y que en este caso no se causaron. Además, el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo no obliga al fallador a actualizar los valores; lo que la norma prevé es la forma de ajustar los mismos, en caso de que dicho ajuste se ordene. Cabe precisar que en virtud de la apelación adhesiva, la parte que no apeló oportunamente puede adherir al recurso interpuesto por otra parte, en lo que la providencia impugnada le fue desfavorable (artículo 353 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a este proceso en virtud de la remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo), lo que significa que los argumentos del apelante adhesivo no necesariamente deben coincidir con los del apelante principal, puesto que éste apeló en lo que también le resultó desfavorable. Y, si bien quien adhiere a un recurso puede hacerlo hasta el vencimiento del término para alegar de conclusión, si el proceso está en segunda instancia, 11 Ver sentencias de 3 de julio de 2003, expediente 133