CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2005-00060-01(16370)-2009

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Elementos de la obligación tributaria De conformidad con las normas citada se precisa que los elementos que conforman el impuesto de industria y comercio son: Sujeto pasivo: Las personas naturales o jurídicas que desarrollen una actividad industrial, mercantil o de servicios en determinada jurisdicción territorial. Sujeto activo: La entidad territorial en donde se desarrolla la actividad industrial, mercantil o de servicios. Hecho generador: El ejercicio de actividades industriales, mercantiles o de servicios en determinada jurisdicción territorial. Causación: Anual. Base gravable: Los ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional que obtengan los sujetos pasivos. De esta base gravable se deben excluir las devoluciones, ingresos provenientes de venta de activos fijos y de exportaciones, recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado y percepción de subsidios. Tarifa: La que determinen los Concejos Municipales dentro de los siguientes límites: Del dos al siete por mil (2-7 x 1.000) mensual para actividades industriales, y Del dos al diez por mil (2-10 x 1.000) mensual para actividades comerciales y de servicios.

FUENTE FORMAL: LEY 14 DE 1983 – ARTICULO 32 / LEY 14 DE 1983 – ARTICULO 33 / LEY 14 DE 1983 – ARTICULO 35 / LEY 14 DE 1983 – ARTICULO

36 ACTIVIDAD DE CONSTRUCCION, EXPLOTACION O CONSERVACION DE OBRAS – Es una actividad mercantil conforme al Código de Comercio / ACTIVIDAD DE SERVICIO – Es la construcción total o parcial de obras /

ACTIVIDADES GRAVADAS CON INDUSTRIA Y COMERCIO – La Ley 14 de 1983 las estableció de manera enunciativa y no taxativa Considera la Sala que para calificar una actividad como gravada con el impuesto de industria y comercio, lo primero que se debe precisar es si la actividad objeto de análisis califica como mercantil, industrial o de servicios, toda vez que este es el presupuesto del hecho generador del impuesto. La actividad de construcción, explotación o conservación total o parcial de obras, independientemente del destino de la obra, califica como una actividad mercantil en la medida que el artículo 20 del Código de Comercio, enlista dentro de los actos, operaciones y empresas mercantiles la explotación de vías (No. 9), las empresas destinadas a la prestación de servicios (No. 14) y las empresas de obras de construcción, reparaciones, montajes, instalaciones u ornamentaciones (No. 15). En tal sentido, la actividad de construcción total o parcial de obras, puede enmarcarse perfectamente en la Ley 14 de 1983 como una actividad de servicios, en la medida que el artículo 36 contempla la construcción como una actividad de servicios y, las actividades de explotación o conservación total o parcial de obras, como una actividad mercantil, en la medida que el artículo 35 contempla la explotación de vías y de otro tipo de infraestructuras, como actividades mercantiles. Los artículos 35 y 36 de la Ley 14 de 1983 establecen de manera enunciativa y no taxativa, las actividades que pueden ser gravadas con el impuesto de industria y comercio. La norma solamente exige que se trate de actividades análogas a las señaladas.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE COMERCIO – ARTIUCLO 20 / LEY 14 DE 1983 – ARTICULO 35 / LEY 14 DE 1983 – ARTICULO 36

CONTRATO DE CONCESION – Las labores que implica su ejecución se califican como mercantiles y de servicio / SUJETOS PASIVOS DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Son las empresas dedicadas a la construcción, explotación o mejoras de obras públicas / ACTIVIDAD DE SERVICIO – Abarca la explotación y conservación de obras públicas Se infiere de la norma que cuando el Estado requiere de la intervención de terceros para ejecutar las actividades señaladas, esa intervención se procura, entre otros mecanismos, mediante la suscripción de contratos como el de concesión de obra pública. Por lo tanto, considera la Sala que el contrato de concesión, en general, se erige como un instrumento jurídico regulado en la ley para facilitar a la Nación y a las entidades territoriales el desarrollo de las actividades previstas en el artículo 32-4 de la Ley 80 de 1993, cuando no están en condiciones de ejecutarlas directamente. Ahora bien, entre las actividades que señala el artículo 32-4 de la Ley 80 de 1994, las que atañen al caso concreto, esto es, las actividades de “construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra”, conforme se precisó anteriormente, califican como actividades mercantiles y de servicio porque se enmarcan como tal, dentro de las actividades que regula el Código de Comercio. Bajo los anteriores presupuestos, quienes realizan las

actividades de construcción, explotación y mantenimientos, ejecutan actividades de carácter mercantil y de servicios y, en consecuencia, son sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio. Por lo tanto, es claro que la calidad de empresa dedicada a la construcción, a la explotación o a las mejoras de obras públicas no se pierde por el hecho de suscribir contratos de concesión. Ahora bien, como el objeto de los contratos de concesión no necesariamente se circunscribe a la actividad de construcción sino que también puede incluir la de explotación y la de conservación de la obra pública, la Sala, en sentencia del 9 de julio de 2009, precisó que cuando se ejecutan estas actividades, en su conjunto, se deben enmarcar como actividades de servicio y, por lo tanto, se gravan como tal, con el impuesto de industria y comercio.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1983 – ARTICULO 32-4

PEAJES – Su instalación por sí sola no puede asimilarse a una actividad mercantil / CONTRATO DE CONCESION – Para efectos de industria y comercio se debe analizar cada contrato para establecer su base gravable / INGRESOS DEL CONCESIONARIO DE OBRAS PUBLICAS – Independientemente de su remuneración son susceptibles de gravarse con industria y comercio Uno de los sistemas de remuneración en los contratos de concesión de construcción de obra pública consiste en permitirle al concesionario participar del ingreso que por peajes recauda la nación cuando explota la obra objeto del contrato de concesión o las obras aledañas a la misma. En esa medida, el sistema de remuneración que se acuerde en un contrato de concesión debe analizarse

dentro del contexto del contrato y no como una actividad aislada o independiente del negocio jurídico. Por tal razón, la Sala, en reiterados criterios jurisprudenciales, ha precisado que la instalación de peajes, por sí sola no puede asimilarse a una actividad mercantil. La actividad mercantil y de servicios, para el caso concreto, se reitera, es la de construcción, explotación y conservación de vías y, por lo mismo, está gravada con el impuesto de industria y comercio. En consecuencia, cuando se pretenda gravar con el impuesto de industria y comercio la actividad de construcción, explotación y mantenimiento de una obra pública, mediante la ejecución de un contrato de concesión, se deberá analizar cada contrato a efectos de establecer la base gravable que corresponde. En los contratos de concesión, el concesionario adquiere ciertos ingresos que independientemente de que el Estado los recaude a título de “derechos, tarifas, tasas, valorización”, el concesionario los percibe a título de remuneración, conforme lo establece el artículo 32-4 de la Ley 80 de 1993, y, por lo tanto, son susceptibles de ser gravados con el impuesto de industria y comercio. En el mismo sentido, los ingresos que el concesionario perciba a título de “la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.” FUENTE FORMAL: LEY 14 DE 1983 / LEY 80 DE 1993 – ARTICULO 32-4

NOTA DE RELATORIA: Sobre la explotación y conservación de obra pública se reitera sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 9 de julio de 2009,

Rad. 16346, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Sobre el impuesto de industria y comercio sobre peajes se cita sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 27 de septiembre de 2007 y de 9 de julio de 2009 FIDUCIA MERCANTIL CON ENTIDADES PUBLICAS – Finalidad / FIDUCIA MERCANTIL – Concepto / ENCARGO FIDUCIARIO – Concepto La fiducia mercantil de administración y pagos con las entidades públicas “Tiene como finalidad administrar unas sumas de dinero que deben ser pagadas en virtud de acuerdos o contratos, con el propósito de cumplir a tiempo y adecuadamente las obligaciones de un fideicomitente. La fiduciaria recibe dichas sumas en encargo y durante el tiempo que las administra puede invertirlas, siempre cuidando de contar con la liquidez necesaria para el cumplimiento de la gestión encomendada. Mediante la fiducia mercantil el fideicomitente se desprende de la propiedad de los bienes que entrega, sacándolos de su patrimonio. Estos bienes entran a conformar un patrimonio autónomo que es administrado por la sociedad fiduciaria. Por el contrario, con el encargo fiduciario, el fideicomitente conserva la propiedad de los bienes entregados a la fiduciaria. Mediante concepto proferido el 19 de junio de 2006, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado precisó las diferencias entre el encargo fiduciario y la fiducia mercantil de administración y pagos, así: “El artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero relaciona dentro de las operaciones autorizadas a las sociedades

fiduciarias, la de:” b. Celebrar encargos fiduciarios que tengan por objeto la realización de inversiones, la administración de bienes o la ejecución de actividades relacionadas con el otorgamiento de garantías por terceros para asegurar el cumplimiento de obligaciones, la administración o vigilancia de los bienes sobre los que recaigan las garantías y la realización de las mismas, con sujeción a las restricciones que la ley establece.”

FUENTE FORMAL: ESTAUTO ORGANICO DEL SISTEMA FINANCIERO –

ARTICULO 29

RECURSOS ESTATALES PARA CONTRATOS DE CONCESION DE OBRA PUBLICA – Se entienden ejecutados una vez ingresan al patrimonio autónomo fiduciario / FIDEICOMITENTE EN CONTRATOS DE CONCESION – Los recursos que recibe de la fiduciaria se consideran ingresos / ACTIVIDAD MERCANTIL Y DE SERVICIOS – Es la desarrollada mediante un contrato de concesión de obra pública / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Albán La discusión que entablaron las partes, tanto en la actuación administrativa como en la actuación judicial, se circunscribió, respecto de la base gravable, a dos aspectos fundamentales. El primero, que los ingresos que percibió el demandante no eran susceptibles de ser gravados bajo la consideración de que, una parte de estos, concretamente los provenientes del aporte público, fueron administrados por una Sociedad Fiduciaria mediante un contrato de fiducia mercantil de administración y pagos. Considera la Sala, que el primer argumento no es de recibo para revocar los actos demandados. Tal como se precisó anteriormente, los recursos que el Estado suministra para la ejecución de un contrato de concesión

de obra pública, a través de un contrato de fiducia mercantil de administración y pagos, se entienden ejecutados una vez ingresan al patrimonio autónomo. Ahora, si bien tales recursos no forman parte del patrimonio del demandante sino del fideicomiso, es claro que a medida que se fueron efectuando los desembolsos a favor del fideicomitente, que en este caso era el demandante, se fueron generando los ingresos a su favor. Correspondía entonces al demandante demostrar que por los años gravables que pagó el impuesto de industria y comercio los ingresos que percibió no eran gravados pero por razones diferentes a las que expuso en la demanda porque, se reitera, está comprobado que la actividad que desarrolló la parte actora era mercantil y de servicios y, por tanto, era sujeto pasivo del impuesto sobre el promedio de los ingresos percibidos en los periodos correspondientes. INGRESOS DE CONCESIONARIO EN CONTRATO DE OBRA PUBLICA – Son gravados en industria y comercio los ingresos brutos / DEVOLUCION DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – No procede cuando el impuesto se liquida sobre ingresos netos y no sobre ingresos brutos / BASE GRAVABLE EN INDUSTRIA Y COMERCIO – Son los ingresos brutos percibidos por el contribuyente Pretendió el demandante revertir la operación de pago del impuesto de industria y comercio y para el efecto solicitó a la entidad demandada la devolución de las sumas pagadas, solicitud que denegó el municipio de Albán mediante los actos administrativos cuya nulidad se pretende. Para la Sala, la devolución es improcedente por cuanto el demandante es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio y las pruebas aportadas permiten inferir que el impuesto se liquidó

sobre el promedio de los “ingresos netos” y no sobre los “ingresos brutos.” De ahí que, en cuanto al segundo argumento, si bien es cierto que lo que percibe el concesionario de un contrato de concesión de obra pública, en parte se percibe a título de recuperación del costo de la inversión en la obra, debe tenerse en cuenta que la base gravable del ICA se conforma por el ingreso bruto, es decir, el que conlleva un enriquecimiento o capitalización en cabeza de quien lo recibe por el desarrollo de las actividades gravadas con el impuesto, antes de deducir cualquier concepto de gastos. Conforme con la certificación fiscal que el demandante aportó como prueba se infiere que tomó como base gravable los ingresos netos, más no los ingresos brutos. En consecuencia, dado que el demandante no discutió, ni discriminó, ni probó las sumas que a su juicio debieron descontarse de la base gravable, no es pertinente declarar la nulidad de los actos demandados para decretar la devolución de impuestos respecto de los cuales no se probó que fueron liquidados sobre una base gravable inexacta.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2649 DE 1993 – ARTICULO 38

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de septiembre de Dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-27-000-2005-00060-01(16370)

Actor: CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A

Demandado: MUNICIPIO DE ALBAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 9 de noviembre del 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Sub-Sección “A”, que dispuso negar las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES PROCESALES La demanda La empresa CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A., formuló las siguientes pretensiones: «1.1 Que el recaudo de peajes en la estación “Jalisco”, ubicada en la carretera nacional que atraviesa el municipio de Alban, departamento de Cundinamarca y los aportes del presupuesto de la Nación pagados por dicho Departamento destinados a la realización de las obras relacionadas en el contrato de concesión de obra pública No. 0J-121 del 16 de diciembre de 1997, celebrado con el mencionado Departamento, están destinados, exclusivamente, a reembolsar los costos y gastos de las obras de rehabilitación, construcción y mantenimiento de la carretera nacional que cruza por el municipio de Albán, así como también para atender el Plan de manejo ambiental, y por ende, el referido recaudo de los peajes de la caseta “JALISCO” no constituye hecho generador de los impuestos de industria, comercio, avisos y tableros, por los años gravables de 1998, 1999 y 2000 en el municipio de Alban (sic), y, en consecuencia, la Sociedad demandante no es sujeto pasivo de los citados impuestos. 1.2 Que los peajes recaudados y los aportes del presupuesto de la Nación

pagados por el Departamento de Cundinamarca, por los años de 1998, 1999 y 2000, para la ejecución del contrato de concesión de obra pública No OJ-121 del 16 de diciembre de 1997, celebrado con el mencionado

Departamento, SON INGRESOS DEL PATRIMONIO AUTONOMO (sic),

COMO CONSECUENCIA JURIDICA (sic) DEL CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL CELEBRADO CON LA FIDUCIARIA SANTANDER EL 30 DE JULIO DE 1998, Y POR ENDE, NO SON INGRESOS PROPIOS DE LA DEMANDANTE, luego, la Sociedad demandante no es sujeto pasivo de los impuestos de industria, comercio, avisos y tableros, en el municipio de Albán por los años gravables antes citados. 1.3 Que la sociedad demandante, pagó SIN CAUSA LEGAL, los impuestos de “Industria, comercio, avisos y tableros” por los años gravables de 1998, 1999, 2000, y, por ende, tiene derecho a que, los valores pagados injustamente, le sean devueltos, según lo peticionó en la solicitud que presentó oportunamente y en debida forma. 1.4 Que las declaraciones de impuestos de industria, comercio, avisos y tableros presentadas por los años gravables de 1998, 1999 y 2000 no son oponibles a la solicitud de devolución de los impuestos pagados sin causa legal y el rechazo de la solicitud de devolución es ilegal e improcedente, motivo por el cual, respetuosamente solicito DECLARAR LA NULIDAD de los actos administrativos demandados, a saber:

a) Resolución 026 de julio 18 de 2003 expedida por el Señor Alcalde Municipal de Albán, “por medio de la cual se resuelve la solicitud de Impuesto pagado y no debido por concepto de industria, Comercio, Avisos y Tableros presentada por la Concesionaria Panamericana S.A. NIT 830.036.556-1”, negando definitivamente su devolución en cuantía de $ 191.052.000, valor que corresponde a los años gravables de 1998, 1999 y 2000, el cual se discrimina así: Impuestos de industria, comercio, avisos y tableros: a-1) año 1998: $ 30.848.00; a-2) año 1999: $ 73.760.000; a-3) año 2000: $ 86.444.000 b) Resolución 082 de septiembre 7 de 2004, expedida por el Señor Alcalde del Municipio de Alban (sic), mediante la cual confirma la resolución 026 de julio 18 de 2003, en todas sus partes. 1.5 Como consecuencia de lo solicitado anteriormente, se proceda a: RESTABLECER EL DERECHO DE LA DEMANDANTE y se ORDENE la devolución de los impuestos de industria, comercio, avisos y tableros, pagados indebidamente por los años de 1998, 1999 y 2000, por un total de $ 191.052.000, discriminados así: a) Año gravable de 1998, pagado según recibo oficial serie K 2909493 de octubre 4 de 1999, expedido por la Administración Municipal por $ 30.848.000; b) Año gravable de 1999, pagado, según recibo oficial serie K 174025 de

septiembre 15 del año 2000, expedido por la Administración Municipal por $ 73.760.000; c) Año gravable de 2000, pagado según cheque No 00404104 del Banco de Occidente, Of. Centro Internacional de Bogotá, girado el 25 de mayo de 2001 por $ 86.444.000. TOTAL IMPUESTO NO DEBIDO Y PAGADO: $ 191.052.000 1.6 Que de conformidad con los principios de justicia y equidad, consagrados en los artículos 863 y 864 del Estatuto Tributario, la Sentencia de la Sección Cuarta del Honorable Consejo de Estado de agosto 14 de 2003, expediente 12324, M.P. Doctor Germán Ayala Mantilla, ORDENE el reconocimiento, liquidación y pago, junto con el principal, de intereses corrientes y de mora, así: a) Intereses corrientes: A partir de las fechas en que se hicieron cada uno de los pagos de los impuestos pagados y no debidos, indicados en el punto 1.5 precedente; b) Intereses moratorios: A partir de la fecha de vencimiento del término para devolver, es decir, desde el día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la providencia que ordene la devolución a que tiene derecho mi apoderada, hasta la fecha del giro del cheque o consignación, de conformidad con el tercer inciso del artículo 863 E.T., modificado por el artículo 44 de la Ley 49 de 1990. Condenar al Municipio de Albán, Departamento de Cundinamarca, en las costas y agencias en derecho que se ocasionen por razón de este

proceso.» Invocó como normas violadas las siguientes:  Artículos 4, numeral 9 del 95, numeral 4 del 313 y 338 de la Constitución Política.  Artículos 682, 683 , 850, 855 y 863 del estatuto tributario;  Artículos 11, 21 y 22 del Decreto Reglamentario 1000 de 1997;  Orden Administrativa 0010 del 6 de agosto de 1998, numeral 1.4.1, proferida por la DIAN;  Artículos 32, 33 y 36 de la Ley 14 de 1983;  Artículos 195, 196 y 199 del Decreto extraordinario 1333 de 1986;  Artículos 11, 12, 21 y 30 par. 1 y 3 de la Ley 105 de 1993;  Artículo 32, numeral 4º de la Ley 80 de 1993;  Artículo 66 de la Ley 383 de 1997;  Artículo 59 de la Ley 788 del 2002;  Artículo 85 del C.C.A.  Artículos 1º, 6º y 16 del Acuerdo Municipal 022 de 1998;  Acuerdo municipal 022 de 1999 y,  Artículos 1524, 2313, 2316, 2318 y 2356 del Código Civil; Como concepto de violación manifestó que la facultad impositiva de los municipios es derivada, según lo prevé el numeral 4 del artículo 313 de la Constitución y que, en consecuencia, se requiere de una ley que faculte a los concejos municipales a crear impuestos. Conforme con el anterior presupuesto, afirmó que no hay ley que grave con

el impuesto de industria y comercio los ingresos que por concepto de recaudo de peajes y por aportes del Presupuesto General de la Nación se destinan a cubrir el costo de los contratos de concesión de obra pública. Adujo que el recaudo de ingresos por peaje, en desarrollo de los contratos de concesión como el suscrito por la demandante, no constituye hecho generador del impuesto de industria y comercio porque el recaudo, la Nación lo destina exclusivamente a recuperar los costos empleados en el mantenimiento y conservación de la carretera nacional objeto del contrato de concesión. Con fundamento en una sentencia del Consejo de Estado1 afirmó que el recaudo de peajes, su administración y demás actividades propias de la ejecución de contratos de obras públicas para la construcción, rehabilitación y mantenimiento de carreteras, por el sistema de concesión, no es una actividad de servicio de construcción de las que enuncia el artículo 36 de la Ley 14 de 1983 y el artículo 6 del Acuerdo 022 de 1998. Afirmó que tampoco es una actividad análoga porque no ha sido declarada legalmente como “hecho generador”. En consecuencia, señaló que no es pertinente el argumento de la entidad demandada en cuanto dijo que lo que se recauda por concepto de peajes equivale a la remuneración por el servicio de construcción, mantenimiento y conservación derivado del contrato de concesión. Consideró el demandante que si la Ley 14 de 1983 no prohibió expresamente que se grave con el impuesto de industria y comercio las actividades que se ejecutan en desarrollo de un contrato de concesión, eso no significa que los ingresos que se deriven de esa actividad constituyan,

automáticamente, el hecho generador del tributo. Tal interpretación, dijo, vulnera el artículo 338 de la Constitución Política. También argumentó que el peaje por sí mismo constituye un impuesto y que mal puede cobrarse un impuesto sobre otro impuesto. Que el recaudo del peaje y los aportes del presupuesto nacional se asignan al concesionario a título de recuperación de la inversión realizada, por consiguiente, adujo que ni lo recaudado por peaje, ni los aportes pueden ser considerados como ingresos brutos, pues, “en efecto, el concesionario desembolsa su propio dinero para atender los costos y gastos de las obras objeto del contrato de concesión, el cual recuperará con el cobro de peajes y los aportes de la Nación”. 1 Exp. 9557. M.P. Doctor DELIO GÓMEZ LEYVA Afirmó que no se puede confundir la “utilidad” derivada del contrato, con “el ingreso bruto” que establece la ley como base gravable del impuesto de industria y comercio. Aseveró que la dueña del ingreso por recaudo de peajes y de los ingresos presupuestales es la Nación, quien los asigna al concesionario a título de reembolso de las inversiones realizadas. En cuanto al pago de lo no debido manifestó que en el caso concreto se configuraron todos los presupuestos del enriquecimiento sin causa. Señaló que está probado que el municipio recibió de la demandante la suma de $191.052.000; que ese pago carece de fundamento jurídico real o presunto porque la demandante no es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio por la actividad que adujo la demandada y, que el pago obedeció a un error de la

demandante porque basta que se demuestre que la obligación no tiene causa legal para acreditar que el pago se hizo por error de derecho. Bajo el presupuesto de que se configuró un pago de lo no debido, adujo el demandante que la solicitud de devolución no es extemporánea, pues, la devolución no se supedita a la firmeza de las declaraciones presentadas, sino a los términos de la prescripción ordinaria del Código Civil. Por otra parte, dijo que demostró que no es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio porque todos los derechos de contenido patrimonial derivados del contrato de concesión de obra pública que el demandante celebró con el Departamento de Cundinamarca, fueron cedidos al patrimonio autónomo de la Fiduciaria Santander quien, a partir de diciembre 26 de 1997 es el titular de todos los derechos patrimoniales, entre estos, del ingreso por concepto de recaudo de peajes y de los aportes del presupuesto del departamento desembolsados para la ejecución del contrato. En cuanto al reconocimiento de los intereses corrientes y moratorios, argumentó que proceden al tenor de lo dispuesto en los artículos 635, 855 y 863 del E.T. Contestación de la demanda La Administración municipal se opuso a las pretensiones de la demanda y manifestó que la demandante es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio. Argumentó que el hecho generador del impuesto lo constituye “El sistema de contratos de concesión de obras públicas (…) por corresponder a una actividad de servicio de construcción. “ Precisó que así lo conceptuó la Subdirección de Fortalecimiento Institucional Territorial de la Dirección General de apoyo Fiscal –DAFdel Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en concepto del

20 de diciembre de 2002. En cuanto a la jurisdicción en donde se desarrolla la actividad expresó que no cabe duda de que el objeto del contrato de concesión se desarrolla en el municipio de Albán, pues, en tal municipio se ubicó la parte administrativa y operativa de la obra. Insistió en que para la demandada es claro que la ubicación de una caseta de peajes dentro de la jurisdicción del municipio no constituye el hecho generador. Reiteró que el impuesto de industria y comercio recae sobre la actividad de servicios de construcción que la parte actora ejerció en el municipio, con fundamento en el decreto 1333 de 1986, el acuerdo 022 de 1998. Consideró que al caso de la demanda, no se aplica la sentencia del Consejo de Estado a que hizo referencia la demandante porque en esa providencia, la Corporación aclaró que la administración de peajes no es una actividad de servicios. Señaló que en el presente caso, es claro que el municipio gravó una actividad que “evidentemente es catalogada por la norma nacional y la norma local como de servicios, cual es la CONSTRUCCIÓN DE OBRA (…)” Frente a la firmeza de las liquidaciones y la procedencia de la devolución, afirmó que en el hipotético caso de que se considere que se configuró un pago de lo no debido, la solicitud de devolución se presentó extemporáneamente y, por lo tanto, era procedente el rechazo. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 9 de noviembre del 2006, resolvió no acceder a las pretensiones de la demanda. Indicó que el hecho de construir la carretera objeto del contrato de

concesión, que atraviesa no solamente la jurisdicción del municipio de Albán sino de varios del Departamento de Cundinamarca, no puede considerarse como el hecho generador del impuesto de industria y comercio en ese municipio. Además, consideró que el demandado confundió el hecho generador del impuesto con la base gravable porque liquidó el impuesto sobre el ingreso que por concepto de peajes recaudó el municipio en la caseta “Jalisco” ubicada en la jurisdicción de ese municipio. Para el a quo, el impuesto de industria y comercio se causa si se produce el hecho generador, esto es, si el sujeto pasivo realiza la actividad gravada con el impuesto en la jurisdicción del respectivo municipio. En consecuencia, concluyó que como para el demandado la actividad gravada es la construcción de una carretera que atraviesa varias jurisdicciones municipales, no es pertinente que se infiera que la actividad se desarrolla exclusivamente en el municipio de Albán. Por lo tanto, consideró que si el costo de la obra corresponde al valor de los peajes, el impuesto no puede entenderse que se causó en el municipio demandado. En cuanto al concepto de la DAF que invocó la demandada para respaldar los actos acusados, precisó el a quo que esa doctrina no se aplica al caso concreto porque, incluso, cuando el concepto hizo referencia a la administración del recaudo de peajes a través de una sociedad fiduciaria, precisó que se gravan con el ICA las actividades derivadas de la administración. Bajo los anteriores presupuestos, el a quo concluyó que el pago que efectuó la demandante fue indebido, pero, resolvió denegar las pretensiones de la

demanda porque consideró que los actos acusados no se ajustaron a derecho porque la solicitud de devolución se presentó extemporáneamente. Fundamentó la decisión en el artículo 66 de la Ley 383 de 1993 en cuanto dispone que, en materia de procedimiento tributario, las entidades territoriales deben aplicar el estatuto tributario nacional. En ese orden de ideas, dijo que el artículo 714 del estatuto tributario establece que las declaraciones quedan en firme si dentro de los dos años siguientes a la fecha de vencimiento del plazo para declarar no se ha notificado requerimiento especial. Que así mismo, en concordancia con lo anterior, los artículos 854 y 857 del E.T. establecieron un término de dos años para que el contribuyente solicite la devolución de saldos a fav