CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2005-00434-01(16261)-2009

ACTIVIDADES DE SERVICIO - En ellas no existe relación laboral con quienes los contrata Ahora bien, en el Distrito Capital conforme al artículo 153 del Decreto Ley 1421 de 1993, el establecimiento, determinación y cobro de tributos, gravámenes, impuestos, tasas, sobretasas y contribuciones en el Distrito se rigen por las normas vigentes sobre la materia con las modificaciones adoptadas en ese estatuto y en materia del impuesto de Industria y Comercio, estableció a partir de 1994, entre otras modificaciones, la siguiente: “[…]4. Se consideran actividades de servicio todas las tareas, labores o trabajos ejecutados por persona natural o jurídica o por sociedad de hecho, sin que medie relación laboral con quien los contrata, que genere contraprestación en dinero o en especie y que se concreten en la obligación de hacer sin, importar que en ellos predomine el factor material o intelectual” (artículo 154 ib). IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Materia imponible / FACULTAD IMPOSITIVA - Reservada sólo para los entes colegiados de elección popular La Ley 14 de 1983 “por la cual se fortalecen los fiscos de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones”, establece en el artículo 32 que el Impuesto de Industria y Comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de

comercio o sin ellos. De estas disposiciones se extraen dos elementos esenciales para que se cause el impuesto de industria y comercio; el primero, que se realice cualquier actividad industrial, comercial o de servicios; y segundo, que la realice una persona natural, jurídica o una sociedad de hecho, de manera que el impuesto no se causa sólo porque se realice una actividad gravada, sino que debe concurrir la calidad de sujeto pasivo del tributo quien la realiza. Estos elementos han sido dispuestos por el legislador de manera privativa, conforme al principio de legalidad de los tributos previsto en el artículo 150-12 de la Constitución Política, en concordancia con el 338 ibídem, que reservó con exclusividad para los cuerpos colegiados de elección popular la facultad de imponer tributos así: “En tiempo de paz, solamente el Congreso, las Asambleas Departamentales y los Concejos Distritales y Municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales”. De acuerdo con lo anterior, las corporaciones de elección popular (asambleas y concejos), únicas autorizadas para votar las contribuciones e impuestos locales, deben desarrollar su función de conformidad con la Constitución y la ley creadora del Tributo (art. 300-4 y 313-4 Ib.), de manera que no invadan la órbita de competencia del legislador, con nuevos tributos, hechos generadores o sujetos en cabeza de quienes recaiga el tributo. En el presente caso, conforme a los principios antes mencionados, comparte la Sala la decisión del Tribunal, pues los actos acusados quebrantaron los principios de legalidad y predeterminación del impuesto de industria y comercio, al considerar que el patrimonio autónomo constituido por un contrato de fiducia mercantil, es sujeto pasivo del mencionado

gravamen. PATRIMONIO AUTONOMO CONSTITUIDO MEDIANTE FIDUCIA - No es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio / FIDUCIA MERCANTILDefinición / PATRIMONIO AUTONOMO - No forma parte del patrimonio de la fiduciaria / SOCIEDAD FIDUCIARIA Y FIDECOMISO - Diferencias Los artículos 154 del Decreto 1421 de 1993 y 32 de la Ley 14 de 1983, prevé cuáles hechos son susceptibles de generar el impuesto de industria y comercio y en igual sentido, preceptúa quienes son los sujetos pasivos del mismo, entre los cuales, no se encuentran los patrimonios autónomos constituidos mediante fiducia mercantil. De manera que aun cuando en desarrollo del objeto para el cual fueron constituidos, configure la realización de algunas de las actividades industriales, comerciales o de servicios, no puede hablarse de materia imponible en atención a que el hecho no fue realizado por un sujeto pasivo del tributo. La fiducia mercantil está contemplada en el ordenamiento comercial como un “negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o mas bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario”. Por tanto, una vez el fiduciante transfiere los bienes al fiduciario, se forma con ellos un patrimonio autónomo, separado del resto de activos de la entidad y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios. Este patrimonio

autónomo está afecto a la finalidad para la cual fue creado (artículo 1233 ib.) y no forma parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario, de manera que los bienes fideicomitidos sólo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida (artículo 1227 ib). Es decir, la Fiducia tiene como deuda la finalidad para la cual fue creada. De otra parte, no tiene aplicación la “teoría del Disregard” o “levantamiento del velo Corporativo” a la que alude el concepto demandado, como forma de atribuir obligaciones al “verdadero poseedor económico” del fideicomiso que realiza una actividad gravada con el impuesto de industria y comercio, pues, tal figura tiene por finalidad desconocer la personalidad jurídica de determinados entes societarios cuando se conforman para defraudar el interés legítimo de terceros. A juicio de la Sala, no se discute que la sociedad fiduciaria responda por los hechos que ella realice en su propio nombre y que puedan dar lugar a la responsabilidad del gravamen como persona jurídica que es y porque realice alguna actividad propia, gravada con industria y comercio. Sin embargo, no se puede confundir la sociedad fiduciaria con el fideicomiso mismo, pues si los hechos, que en cabeza de otros sujetos estarían gravados con el impuesto de industria y comercio, los realiza directamente el fideicomiso como encargo del patrimonio autónomo, no existe base legal para trasladar esa responsabilidad a la fiduciaria, por el simple hecho de ser su administradora y vocera, pues se trata de dos entes o sujetos diferentes, con patrimonio y objetos también diferentes, uno de los cuales no es sujeto pasivo del

impuesto de industria y comercio. Por esta razón, el artículo 11-1 del Decreto 807 de 1993, sobre cumplimiento de las obligaciones de los patrimonios autónomos y las sanciones por su incumplimiento, no es el fundamento jurídico para exigir a la fiduciaria la presentación de la declaración del impuesto de industria y comercio por los bienes o actividades realizados a través de patrimonios autónomos, pues la norma consagra la obligación de manera general, sin atender a ningún tributo, por tanto, la Administración no puede darle el alcance expuesto en el Concepto demandado, pues su texto debe interpretarse en el sentido de que surjan para el patrimonio autónomo las obligaciones legales tributarias, que como se vio, no lo es para el impuesto de industria y comercio. Por tal razón, tampoco puede ser objeto de sanciones como lo señalan los actos demandados.Con el mismo criterio, la Sala considera que no tiene fundamento legal la disposición contenida en el artículo 6 de acuerdo demandado, según la cual en los procesos para el cobro coactivo del impuesto de industria y comercio que se origine en relación con tales bienes o actividades, el mandamiento de pago se puede proferir contra la sociedad fiduciaria, para los efectos de su obligación de atender el pago de las deudas tributarias vinculadas al patrimonio autónomo, con los recursos de ese mismo patrimonio, pues, el mandamiento de pago debe dirigirse contra el deudor y en este caso, como se determinó, la sociedad fiduciaria no es deudora de las obligaciones del patrimonio autónomo, ni el patrimonio autónomo es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, por lo cual, de su actividad no surge

obligación tributaria sustancial ni formal, que dé lugar a un proceso de cobro coactivo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., cinco (5) de febrero de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-27-000-2005-00434-01(16261)

Actor: CARLOS FELIPE AROCA LARA

Demandado: CONCEJO DE BOGOTA D.C.

FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por el Distrito Capital de Bogotá contra la sentencia de 20 de septiembre de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta Subsección “A”, estimatoria de las pretensiones de la demanda de nulidad contra apartes del artículo 6 del Acuerdo 105 de 2003 expedido por el Concejo de Bogotá D.C. y la totalidad del Concepto 1043 de 26 de julio de 2004 proferido por la Subdirección Jurídico Tributaria de la Secretaría de Hacienda de Bogotá. LOS ACTOS DEMANDADOS El actor pretende la nulidad de los siguientes apartes subrayados del artículo 6 del Acuerdo 105 de 2003 expedido por el Concejo de Bogotá D.C.: Artículo 6. Cumplimiento de las obligaciones tributarias de los patrimonios autónomos. Para los efectos del impuesto predial unificado, del impuesto de industria y comercio y de los demás impuestos distritales que se originen en relación con los bienes o con actividades radicados o realizados a

través de patrimonios autónomos constituidos en virtud de fiducia mercantil, será responsable en el pago de impuestos, intereses, sanciones y actualizaciones derivados de las obligaciones tributarias de los bienes o actividades del patrimonio autónomo el fideicomitente o titular de los derechos fiduciarios. La responsabilidad por las sanciones derivadas del incumplimiento de obligaciones formales, la afectación de los recursos del patrimonio al pago de los impuestos y sanciones de los beneficiarios se regirá por lo previsto en el artículo 102 del Estatuto Tributario Nacional.

Parágrafo: Para los fines del procedimiento de cobro coactivo que haya de promoverse en relación con el impuesto predial unificado, del impuesto de industria y comercio y de los demás impuestos que se originen en relación con los bienes o con actividades radicados o realizados a través de patrimonios autónomos constituidos en virtud de fiducia mercantil, el mandamiento de pago podrá proferirse: a.Contra el fideicomitente o titular de los derechos fiduciarios sobre el fideicomiso, en su condición de deudor.

b. Contra la sociedad fiduciaria, para los efectos de su obligación de atender e l pago de las deudas tributarias vinculadas al patrimonio autónomo, con los recursos de ese mismo patrimonio. c. Contra los beneficiarios del fideicomiso, como deudores en los términos del artículo 102 del Estatuto Tributario Nacional. Además solicita la nulidad de la totalidad del Concepto 1043 de 26 de julio de 2004, expedido por la Subdirección Jurídico Tributaria de la Secretaría de

Hacienda de Bogotá, cuyo texto es el siguiente: “PREGUNTA Conforme a las disposiciones contenidas en el artículo 6º del Acuerdo 105 de 2003, ¿Cuáles son las obligaciones tributarias en materia del impuesto de industria y comercio de los patrimonios autónomos, teniendo en cuenta que los mismos no son persona jurídica y por lo tanto no son sujetos pasivos del impuesto?. RESPUESTA Para dar respuesta a su interrogante empezaremos trascribiendo la norma en estudio, contenida en el artículo 6º del Acuerdo 105 de 2003, en los siguientes términos: “Artículo 6. Cumplimiento de las obligaciones tributarias de los patrimonios autónomos. Para los efectos del impuesto predial unificado, del impuesto de industria y comercio y de los demás impuestos distritales que se originen en relación con los bienes o con actividades radicados o realizados a través de patrimonios autónomos constituidos en virtud de fiducia mercantil, será responsable en el pago de impuestos, intereses, sanciones y actualizaciones derivados de las obligaciones tributarias de los bienes o actividades del patrimonio autónomo el fideicomitente o titular de los derechos fiduciarios. La responsabilidad por las sanciones derivadas del incumplimiento de obligaciones formales, la afectación de los recursos del patrimonio al pago de los impuestos y sanciones de los beneficiarios se regirá por lo previsto en el artículo 102 del Estatuto Tributario Nacional. (Se subraya). Ahora bien, debemos empezar por recordar que de acuerdo con el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, son contribuyentes del impuesto de industria y comercio

las personas naturales o jurídicas o sociedades de hecho que realicen las actividades gravadas1. Por lo cual tenemos que son sujetos pasivos del impuesto las personas naturales y jurídicas y las sociedades de hecho, que realicen el hecho generador del impuesto en el Distrito Capital, es decir la realización de actividades industriales, comerciales o de servicios. En ese orden de ideas, hay fundadas inquietudes cuando las actividades en mención no se realizaron directamente por la persona natural o jurídica o sociedad de hecho de que se trate sino por intermedio de un patrimonio autónomo constituido en desarrollo de un contrato de fiducia mercantil. Las inquietudes obedecen a que, como se sabe, la fiducia entraña una propiedad, en cabeza de la sociedad fiduciaria, que es meramente nominal, porque es claro que ni los bienes ni las rentas radicadas en los fideicomisos forman parte de la prenda común de los acreedores de la sociedad fiduciaria. Y también se sabe, por otra parte, que los mentados bienes no pueden ser perseguidos por acreedores del fideicomitente respecto de deudas contraídas con posterioridad a la constitución de la fiducia. Sobre esas bases, resulta necesario esgrimir los argumentos y las condiciones a partir de las cuales puede aludirse a la sujeción pasiva del impuesto en 1 Esta disposición se encuentra hoy contenida para Bogotá D.C. en el artículo 41 del Decreto Distrital 352 de 2002, el cual establece.“Artículo

41. Sujeto pasivo. Es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio la persona natural o jurídica o la sociedad de hecho, que realice el hecho generador de la obligación tributaria, consistente en el ejercicio de actividades industriales, comerciales o de servicios en la jurisdicción

del Distrito Capital.” análisis en la fiducia, temática a la cual se referirá en adelante este estudio.

Veamos: En primer lugar, es un hecho reconocido que si hay actividad de industria o de comercio necesariamente se configura el aspecto material del hecho generador del impuesto de industria y comercio. De lo que se trata es de establecer quién es el sujeto pasivo, deudor o contribuyente.

En segundo lugar, es también claro que cuando el patrimonio autónomo se constituye es porque una persona, llamada fideicomitente o constituyente, así lo decide y en virtud de ello transfiere determinados bienes a una sociedad fiduciaria con la cual celebra el contrato de fiducia mercantil dirigido a conformar el patrimonio de afectación denominado patrimonio autónomo. En ese orden de ideas, es perfectamente válido afirmar que si no fuera por esa mediación instrumental de la fiducia la actividad de que se trate se imputaría, sin la menor duda, a la persona del fideicomitente o constituyente. Lo cual equivale a afirmar que si se corre el velo, o si simplemente se acude por transparencia o por asignación al verdadero poseedor económico que subyace tras el fideicomiso, se encontrará que no es otro que el fideicomitente o constituyente. Y también es indudable que mientras los bienes fideicomitidos no sean transferidos a un tercero, distinto del fideicomitente, con motivo de la terminación de la fiducia o de lo que se haya previsto al respecto en el contrato de fiducia mercantil, siempre estará el fideicomitente tras el patrimonio de afectación.

En tercer lugar, el hecho de que el fideicomitente tenga a bien designar, por cualquier motivo, unos beneficiarios de los réditos de los bienes de la fiducia distintos de él, no niega ni descarta la posesión económica del fideicomiso que en él reside, según se ha dicho. De hecho, si se corriera el velo o si se acudiera a la transparencia, bien podría decirse que la hipótesis en análisis es similar a la de la persona que directamente, sin mediar un contrato de fiducia, decide asignar parte de los réditos que perciba a determinados beneficiarios. Sobre esas bases, parece claro que la persona a la que cabe atribuir el aspecto material del hecho generador realizado a través de un patrimonio autónomo no es otra que el fideicomitente o constituyente y que, por consiguiente, en ella recae la condición de sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio. En cuarto lugar, es notorio que tanto el artículo 11-1 del decreto 807, en comentario, como el artículo 102 del Estatuto Tributario, y particularmente su numeral 5º, incurren en numerosas deficiencias y pueden dar lugar a las más variadas interpretaciones porque se limitan a regular las condiciones en que se deben cumplir las obligaciones formales tributarias atribuibles a hechos generadores ejecutados en el marco de los patrimonios autónomos y a establecer, en forma vaga, algunos parámetros para afectación de recursos de fideicomiso con destino al pago de impuesto y a consagrar, en forma poco clara, la solidaridad de los beneficiarios, no por ello puede pretenderse que todos esos equívocos u omisiones conducen a una especie de paraíso fiscal

fiduciario que es inconcebible. En realidad, las disposiciones en análisis deben verse en función de lo que significa la fiducia y de la presencia, tras de los fideicomisos, de los fideicomitentes o constituyentes a quienes cabe atribuir, por disregard (corrimiento del velo), transparencia o asignación la posesión económica del conjunto conformado por el fideicomiso. Y si el fideicomitente cede sus derechos fiduciarios a un tercero, como siempre ocurre respecto de los tributos que tengan que ver con el establecimiento de comercio, es claro que el adquirente pasará a ocupar la condición de contribuyente obviamente desde cuando sea el dueño. Sobre esas bases, se llega a las siguientes conclusiones: a. El deudor o contribuyente de la obligación tributaria de pagar el impuesto de industria y comercio es el fideicomitente. b. Sin embargo, la obligación formal de presentar la declaración atribuible a la actividad realizada por intermedio del fideicomiso la debe cumplir la sociedad fiduciaria a través del NIT especial de los patrimonios autónomos, conforme con lo establecido en el artículo 11-1 del Decreto Distrital 807 de 1993, a saber. “Artículo 11-1. Cumplimiento de las obligaciones de los patrimonios autónomos. En el caso de los fondos comunes, fondos de valores o patrimonios autónomos, se entenderá cumplido el deber de presentar las declaraciones tributarias, cuando la declaración se haya efectuado por el fondo o patrimonio autónomo, o por la sociedad que los administre. Con relación a cada uno de los patrimonios autónomos bajo su responsabilidad, los fiduciarios están obligados a cumplir las obligaciones

formales señaladas en las normas legales para los contribuyentes, los retenedores y los responsables, según sea el caso. Para tal efecto, se identificarán de forma global todos los fideicomisos que administre, con un NIT diferente al de la sociedad fiduciaria. Las sociedades fiduciarias presentarán una sola declaración por todos los patrimonios autónomos. La sociedad fiduciaria tendrá a disposición de la Dirección Distrital de Impuestos, para cuando esta lo solicite, una desagregación de los factores de la declaración atribuible a cada patrimonio autónomo. Los fiduciarios son responsables por las sanciones derivadas del incumplimiento de las obligaciones formales a cargo de los patrimonios autónomos, así como de la sanción por corrección aritmética y de cualquier otra sanción relacionada con dichas declaraciones. Con cargo a los recursos del fideicomiso, los fiduciarios deberán atender el pago de los impuestos distritales que se generen como resultado de las operaciones del mismo, así como de sus correspondientes intereses moratorios y de la actualización por inflación, cuando sean procedentes. Cuando los recursos del fideicomiso sean insuficientes, los beneficiarios responderán solidariamente por tales impuestos, retenciones y sanciones. c. Sin perjuicio de la condición de deudor tributario o contribuyente del fideicomitente, a que aquí se alude, es obligación de la sociedad fiduciaria hacer lo necesario para que parte de los recursos del fideicomiso se apropie con destino al pago del impuesto de industria y comercio. d. Por lo que toca con el incumplimiento de las obligaciones formales tributarias, los fiduciarios “son responsables por las sanciones derivadas del

incumplimiento” en cuanto corresponda a obligaciones a cargo de los patrimonios autónomos, “así como de la sanción por corrección aritmética y de cualquier otra sanción relacionada con dichas declaraciones” (artículo 11-1 del Decreto Distrital 807, inciso 4º). La posición planteada se reafirma con el texto de la parte la parte final del artículo 6º del Acuerdo de 2003, el cual establece “La responsabilidad por las sanciones derivadas del incumplimiento de obligaciones formales, la afectación de los recursos del patrimonio al pago de los impuestos y sanciones de los beneficiarios se regirá por lo previsto en el artículo 102 del Estatuto Tributario Nacional. El texto del artículo 102 del Estatuto Tributario Nacional referido en la norma distrital, establece a efectos de las responsabilidades en las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones formales y la afectación de los recursos del patrimonio autónomo: “Artículo 102. Contratos de fiducia mercantil. Para la determinación del impuesto sobre la renta en los contratos de fiducia mercantil se observarán las siguientes reglas: (...)

5. Con relación a cada uno de los patrimonios autónomos bajo su responsabilidad, los fiduciarios están obligados a cumplir las obligaciones formales señaladas en las normas legales para los contribuyentes, los retenedores y los responsables, según sea del caso... (...) Los fiduciarios son responsables, por las sanciones derivadas del incumplimiento de las obligaciones formales a cargo de los patrimonios autónomos así como de la sanción por corrección, por inexactitud, por

corrección aritmética y de cualquier otra sanción relacionada con dichas declaraciones. Con cargo a los recursos del fideicomiso, los fiduciarios deberán atender el pago de los impuestos de ventas, timbre y de la retención en la fuente, que se genere como resultado de las operaciones del mismo, así como de sus correspondientes intereses moratorios y actualización por inflación cuando sean procedentes. Cuando los recursos del fideicomiso sean insuficientes, los beneficiarios responderán solidariamente por tales impuestos retenciones y sanciones. (Numeral modificado Ley 488/98, Art. 82) (...) En consecuencia, no solamente está previsto que las fiduciarias deben cumplir las obligaciones formales atribuibles a los patrimonios autónomos, sino que pueden ser sancionadas por su incumplimiento. Y no se piense, al respecto, que los patrimonios autónomos no pueden tener obligaciones formales a su cargo con el argumento de que no son personas en derecho. En realidad, considerando que las normas deben tener un efecto útil, hay que entender que las obligaciones formales a que se refiere el artículo 11-1 son precisamente las que corresponden a hechos generadores imputables a operaciones, a actos o a hechos que tengan lugar por intermedio del patrimonio autónomo. Es lo que ocurre, precisamente, con el impuesto de industria y comercio tributo que, como se sabe, recae sobre el ejercicio de actividades industriales o comerciales. Nadie puede negar que si en un patrimonio autónomo se radica un establecimiento de comercio la actividad comercial de que se trate tiene lugar a través del patrimonio autónomo y, por consiguiente, es perfectamente claro

que la obligación formal de declarar debe cumplirla la sociedad fiduciaria, porque así lo impone la norma en comentario. Es algo similar a lo que sucede con el impuesto sobre las ventas por operaciones realizadas con el concurso de los patrimonios autónomos. En esos casos, conforme a lo previsto por el numeral 5º del artículo 102 del Estatuto Tributario Nacional, la sociedad fiduciaria debe cumplir la obligación de presentar la declaración de ventas aunque no ostente la condición de responsable del impuesto sobre las ventas condición que, a no dudarlo, y por razones que ya han quedado expuestas en páginas anteriores, debe predicarse del fideicomitente o constituyente. En el anterior sentido se amplia el concepto 0824 del 10 de noviembre de 1999. Esperamos de esta forma haber absuelto sus interrogantes. Cordialmente,

HEYBY POVEDA FERRO

Subdirectora Jurídico Tributaria (E)” DEMANDA Los apartes demandados del artículo 6 del Acuerdo 105 del 2003 y el Concepto 1043 de 2004, por medio del cual la Administración Distrital impone a los patrimonios autónomos administrados por sociedades fiduciarias, la obligación de presentar declaración de industria y comercio y pagar el tributo, violan los artículos 1, 150 [12], 287, 300[4], 313 [4] y 338 de la Constitución Política; 32 de la Ley 14 de 1983; 12 y 154 del Decreto Ley 1421 de 1993; 826 del Estatuto Tributario y 1233 del Código de Comercio. El concepto de violación respecto de cada uno de los actos demandados se puede

sintetizar así: Artículo 6° del Acuerdo 105 del 2003 (parcial): En virtud del principio de legalidad, los entes territoriales tienen autonomía sobre sus rentas pero siempre deben actuar con base en los mandatos legales, por tanto, se les impide a concejos municipales y distritales y a las asambleas departamentales que fijen directamente los tributos así como sus elementos esenciales: hecho generador, base gravable, sujetos pasivo y activo, etc. Si bien el artículo 12 del Decreto Ley 1421 de 1993 prevé que el Concejo de Bogotá puede regular, reformar o adoptar tributos en su jurisdicción, tal facultad debe sujetarse a los mandatos legales y constitucionales, como lo ha considerado la jurisprudencia del Consejo de Estado (sentencia de 27 de enero de 1995, Expediente 5021, C.P. Dr. Jaime Abella Zárate). Sin embargo, el Concejo de Bogotá en el artículo 6 del Acuerdo demandado excedió sus facultades constitucionales y ejerció potestades exclusivas del Congreso, pues, fijó un nuevo sujeto pasivo en el impuesto de industria y comercio. El artículo 154[4] del Decreto Ley 1421 de 1993 establece lo que debe entenderse por actividades de servicio y señala como sujetos pasivos capaces de desarrollar tales actividades a las personas naturales o jurídicas y a las sociedades de hecho, sin incluir a los patrimonios autónomos ya que éstos carecen de los atributos de aquéllas. Por tanto, es ilegal la norma demandada porque establece responsabilidad pasiva tributaria e impone ciertas obligaciones a los patrimonios autónomos, no obstante, éstos no tienen personería jurídica, como la misma

Secretaría de Hacienda de Bogotá lo ha reconocido en el Concepto 0824 de 10 noviembre de 1999 -en el que además hace referencia al Concepto 713 de octubre 5 de 1998. El artículo 1233 del Código de Comercio señala que los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio autónomo diferente al fiduciario y al de los otros patrimonios autónomos y dispone que el patrimonio de la sociedad fiduciaria debe mantenerse separado de los patrimonios autónomos, de manera que, la norma demandada al permitir que se libre mandamiento de pago contra la sociedad fiduciaria, sin establecer ninguna restricción, puede hacer que el patrimonio de ésta responda por las supuestas obligaciones tributarias que se pretenden crear en cabeza de los fideicomisos. También se viola el artículo 826 del Estatuto Tributario porque permite que se libre mandamiento de pago contra la fiduciaria por obligaciones tributarias del patrimonio autónomo derivadas del impuesto de industria y comercio, sin que la sociedad fiduciaria sea deudora de dicha obligación pues ella actúa jurídicamente como vocera o administradora de los fideicomisos y no es deudora por las actividades que realicen los fideicomisos, es decir, es un tercero. Si la Ley 14 de 1983 no consagró en cabeza de los patrimonios autónomos el deber de liquidar y pagar el impuesto de industria y comercio, no existe fundamento legal para que el Acuerdo acusado cree tal obligación como tampoco para librar mandamiento de pago a un tercero en un hipotético proceso de cobro coactivo.

Concepto 1043 del 2004 El Concepto demandado utiliza la teoría del “corrimiento del velo” para concluir que un contribuyente, persona natural o jurídica, puede realizar actividades gravadas con impuesto de industria y comercio a través de un patrimonio autónomo, y en ese caso, el sujeto pasivo del gravamen es el fideicomitente y la sociedad fiduciaria es quien tiene la obligación de presentar las correspondientes declaraciones y pagar el tributo con cargo a los recursos del patrimonio autónomo. La interpretación del Concepto resulta ilegal porque extiende la personería jurídica a los patrimonios autónomos con base en que los fideicomitentes son quienes ostentan tal atributo y por ello los patrimonios autónomos deben pagar el impuesto. No tiene respaldo legal sostener que uno es el sujeto pasivo del impuesto (fideicomitente) y otro es quien debe responder por el gravamen (fiduciaria que debe declarar el tributo del correspondiente patrimonio autónomo), ya que ni el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, ni el artículo 154 del Decreto Ley 1421 de 1993 lo establecieron así. El Concepto demandado cita el artícul