CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2005-00596-01(16387)-2008

TERMINACION POR MUTUO ACUERDO DE PROCESO ADMINISTRATIVOSRequisitos / COMITE DE DEFENSA JUDICIAL Y DE CONCILIACION DE LA DIAN - Funciones; integración / ACTAS DE COMITE DE DEFENSA JUDICIALContra ellas procedía los recursos de reposición y apelación / DECISIONES DEL COMITE - Se aprueban mediante la votación de la mayoría simple El artículo 39 de la Ley 863 de 2003 contemplaba la terminación por mutuo acuerdo de los procesos administrativos en materia tributaria y aduanera, en los que se hubiere notificado, hasta el 31 de marzo de 2004, requerimiento especial, pliego de cargos o liquidación oficial, para lo cual los contribuyentes podían solicitar a la DIAN la transacción hasta el 30 de junio del 2004, sobre el sesenta por ciento (60%) del mayor impuesto discutido y el valor total de las sanciones, intereses y actualización. El artículo 12 del Decreto 412 de 2004, reglamentario de los artículos 38 y 39 de la Ley 863 de 2003, disponía que el Comité de Defensa Judicial y de Conciliación de la DIAN, además de las funciones establecidas en los reglamentos correspondientes, tenía competencia para decidir y aprobar cuando fuera del caso, las solicitudes de conciliación y terminación por mutuo acuerdo de los procesos que cursaban en dicha entidad. El artículo señalaba también que para los efectos de la aplicación de los artículos 38 y 39 de la Ley 863 de 2003, se crearían en cada Administración, Comités especiales de conciliación y terminación por mutuo acuerdo, los cuales estarían integrados, según el caso, por el

Administrador, el Jefe de la División Jurídica o quien hiciera sus veces y el Jefe de la División de Liquidación. Y, preveía que sus decisiones se recogían en actas suscritas por todos los miembros del Comité, y, que si la decisión era negativa procedían los recursos de reposición y apelación; éste, ante el Comité de Defensa Judicial y de Conciliación de la DIAN en el Nivel Central. Según el artículo 1 de la Resolución 6711 de 2000, por la cual se modifica la estructura y funcionamiento del Comité de Defensa Judicial y de Conciliación de la DIAN, dicho Comité está conformado por el Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales o su delegado, el Director de Aduanas, el Director de Impuestos, el Secretario General, el Jefe de la Oficina Jurídica, el Subsecretario Comercial, el Subsecretario de Personal, el Jefe de la División Normativa y Doctrina Aduanera, el Jefe de la División de Representación Externa de la Oficina Jurídica, el Subsecretario de Control Interno, el Secretario Técnico del Comité y el apoderado que represente por parte de la División correspondiente los intereses de la DIAN. En desarrollo del artículo 5[9] del Decreto 1214 de 2000, que faculta al Comité para dictar su propio reglamento, el Comité de Defensa Judicial y Conciliación expidió el Acta 009 de 15 de noviembre de 2000, en la que dispuso que las decisiones del Comité se aprobarán mediante votación de la mayoría simple, esto es la mitad más uno de los miembros que asistan a la sesión (numeral 7); y que el acta contentiva de la

decisión adoptada sería suscrita por quien hubiera presidido el Comité, por el jefe del área que represente los intereses de la entidad y por el Secretario Técnico del mismo (numeral 9). Lo anterior, porque una cosa es que la decisión deba ser tomada por los miembros del Comité necesarios para que exista quórum y otra que el acta deba ser firmada por todos sus integrantes, pues, lo que se exige es que el acta sea firmada por el Presidente, el jefe del área que representa los intereses de la entidad y el Secretario Técnico, no que la resolución que materializa la decisión sea suscrita por todo el Comité.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil ocho (2008) Radicación número: 25000-23-27-000-2005-00596-01(16387)

Actor: GENTE ESTRATEGICA LTDA.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 25 de octubre de 2006 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos por los cuales la DIAN rechazó la solicitud de terminación por mutuo acuerdo del proceso de determinación del impuesto sobre las ventas del tercer bimestre de 1999.

ANTECEDENTES El 16 de julio de 1999 GENTE ESTRATÉGICA LTDA. presentó declaración

de ventas del tercer bimestre de 1999, con un saldo a pagar de $156.000.000. El 3 de agosto de 2000 presentó proyecto de corrección para disminuir el saldo a pagar a $23.400.000, el cual fue aceptado por la DIAN mediante Liquidación de Corrección 300642000000463 de 3 de agosto de 2000. Previo requerimiento especial, el 30 de enero de 2003, la DIAN profirió Liquidación Oficial de Revisión 300642003000003, con la que modificó la Liquidación de Corrección, para adicionar ingresos por operaciones gravadas e imponer sanción por inexactitud por $215.382.000. El acto fue confirmado en reconsideración por Resolución 300662003000022 de 31 de diciembre de 2003. El 29 de junio de 2004 la sociedad presentó solicitud de terminación por mutuo acuerdo, con fundamento en el artículo 39 de la Ley 863 de 2003. La petición fue rechazada por extemporánea mediante Acta 00013 de 30 de julio de 2004, del Comité de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la Administración Especial de Personas Jurídicas de Bogotá, dado que ya habían transcurrido los cuatro meses para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. La decisión fue confirmada en reposición por Resolución 900007 de 27 de octubre de 2004, del Comité de la Administración de Personas Jurídicas y en apelación, por Resolución 11748 de 20 de diciembre del mismo año, del Comité del Nivel Central. DEMANDA La actora solicitó la nulidad de los actos que rechazaron la solicitud de

terminación por mutuo acuerdo sobre el impuesto de IVA del tercer bimestre de

1999. A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la DIAN que termine por mutuo acuerdo el proceso de determinación que modificó la liquidación oficial de corrección.

Invocó como violados los artículos 29 de la Constitución Política; 12 del Decreto 412 de 2004 y la Resolución 6711 de 22 de agosto de 2000. El concepto de violación lo desarrolló así: La Resolución 11748 de 20 de diciembre de 2004 mediante la cual se resolvió el recurso de apelación, suscrita por el Presidente y la Secretaria Técnica del Comité de Defensa Judicial y Conciliación de la DIAN, violó el artículo 12 del Decreto 412 de 2004 y la Resolución 6711 de 2000, pues estas normas señalaban que el competente para fallar el recurso, era el Comité de Defensa Judicial y de Conciliación de la DIAN, integrado por el Director General de la DIAN o su delegado, el Director de Aduanas, el Director de Impuestos, el Secretario General, el Jefe de Oficina Jurídica, el Subsecretario Comercial, el Subsecretario Personal, el Jefe de la División Normativa y Aduanera, el Subsecretario de Control Interno, el Jefe de Representación Externa de la Oficina Jurídica o de la Subsecretaría de Personal según el caso, el Secretario Técnico del Comité y el apoderado de la División correspondiente. Por tanto, la competencia para fallar no estaba en el Director de Impuestos y la Secretaria Técnica, sino en el Comité de Defensa Judicial y de Conciliación de la DIAN, razón por la cual debe anularse la resolución que resolvió el recurso de

apelación. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La demandada se opuso a las pretensiones así: No existe falta de competencia, dado que los funcionarios que suscribieron la resolución que resolvió la apelación se encontraban facultados para ello. Con base en las facultades del artículo 12 del Decreto 412 de 2004, en concordancia con los artículos 50 y 51 del Código Contencioso Administrativo, el Comité de Defensa Judicial y de Conciliación de la DIAN conoció del recurso de apelación interpuesto por la actora. La Resolución 6711 de 2000 por la cual se adecuó la estructura y funcionamiento del Comité a los lineamientos establecidos en el artículo 4 del Decreto 1214 de 2000, agrupó los miembros del Comité de acuerdo con la naturaleza del asunto que se fuera a tratar. Para asuntos tributarios participan en la sesión el Director General o su delegado, el Director de Impuestos, el Secretario General, el Jefe de la Oficina Jurídica, el Jefe de Representación Externa y el abogado que representa los intereses de la entidad, quien, en este caso, no debía asistir, porque el asunto se ventiló ante la Administración. En cumplimiento del numeral 5 del Decreto 1214 de 2000, se expidió el Acta 009 de 15 de diciembre del mismo año, que reglamentó los comités de defensa y conciliación conforme a la cual, el acta debía ser suscrita por el Presidente y el Secretario Técnico. Así, en Acta 243 de 16 de diciembre de 2004 el Comité de Defensa Judicial

y Conciliación de la DIAN consignó la decisión tomada en relación con el recurso de apelación, interpuesto contra la decisión del Acta de 30 de julio de 2004. Además, el acta que resolvió el recurso se encuentra suscrita por el Presidente, la Secretaría General, el Jefe de la Oficina Jurídica, el Jefe de la División de Representación Externa y la Secretaria Técnica. En consecuencia, la decisión de que da cuenta la resolución demandada fue tomada por los funcionarios competentes, aunque haya sido firmada únicamente por el Presidente y la Secretaria Técnica. SENTENCIA APELADA El Tribunal negó las pretensiones de la demanda por las siguientes razones: Según Acta 243 de 16 de diciembre de 2004, el Comité de Defensa Judicial y Conciliación de la DIAN se reunió para estudiar el recurso de apelación presentado por la actora contra la decisión del Acta 13 de 30 de julio de 2004, que negó la solicitud de terminación por mutuo acuerdo. El Acta 243 fue suscrita por el Presidente, el Secretario General, el Jefe de la Oficina Jurídica, el Jefe de la División de Representación Externa y la Secretaria Técnica. La decisión contenida en el Acta 243 se plasmó en la Resolución 11748 de 2004 firmada por el Presidente y la Secretaria Técnica del Comité. En consecuencia, tanto el Acta 243 como la Resolución fueron suscritas por funcionarios competentes. RECURSO DE APELACIÓN La demandante apeló por las siguientes razones: El artículo 1 de la Resolución 6711 de 2000, por el cual se modificó la

estructura y funcionamiento del Comité de Defensa Judicial, indicó cómo estaba conformado el mismo y dispuso que la participación de sus integrantes era indelegable. El Acta 243 de 2004 no fue suscrita por la totalidad de los funcionarios señalados en la Resolución 6711 de 2000; luego, la decisión tomada por el Comité está viciada por no participar todos los funcionarios obligados por la ley. El artículo 4 de la Resolución 6711 de 2000 señala que los miembros del Comité podrán realizar sesiones separadas de conformidad con la materia objeto de debate. Sin embargo, aunque el acta fue suscrita por funcionarios competentes, la misma no fue firmada por todos los funcionarios que debían intervenir, según dicha Resolución. Lo anterior, porque ni en el Acta 243 ni en la Resolución 11748 figura el Director General ni su delegado a pesar de estar obligado a participar en el Comité, lo que invalida los actos recurridos. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandada alegó de conclusión así: El Director General de la DIAN tiene facultad para delegar su participación en el Comité. Según el artículo 4 de la Resolución 6711 de 2000 a la audiencia de conciliación sólo asisten los funcionarios que tengan que ver con la naturaleza del asunto, es decir, que si es tributario, asiste el Director de Impuestos en virtud de la autorización expresa del Director General, junto con el Secretario General, el Jefe de la Oficina Jurídica, el Jefe de División de Representación Externa y el Secretario Técnico. Al momento de presentarse la solicitud de terminación por mutuo acuerdo, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho estaba caducada, lo que

impidió acceder al beneficio de terminación, pues, se requería que el proceso no hubiera concluido. No hubo irregularidad por el hecho de que la decisión del Comité fuera comunicada por el Presidente y la Secretaria, dado que el Comité ya se había pronunciado mediante Acta 243 de 2004 que decidió el recurso de apelación y las personas que intervinieron en cada una de estas actuaciones, eran integrantes del Comité y estaban facultados por la ley. El Ministerio Público solicitó que se confirme la sentencia por las siguientes razones: El artículo 1 de la Resolución 6711 de 2000 señala que el Comité de Defensa Judicial y Conciliación de la DIAN, estará conformado por los funcionarios allí señalados, entre los cuales están el Director General de la DIAN, el Director de Aduanas, el Director de Impuestos, el Secretario General, el Jefe de la Oficina Jurídica y el Secretario Técnico. A su vez, el artículo 4 ibídem dispone que el Comité puede sesionar con mínimo tres de sus miembros permanentes y que las decisiones se tomarán por mayoría simple. El hecho de que se señalen los funcionarios que conforman el Comité, no quiere decir que todos deban concurrir, pues, una cosa es la relación de los funcionarios que lo conforman, y, otra, el número de integrantes necesario para que el Comité pueda deliberar y decidir. Por tanto, no hay obligación de que todos los integrantes del Comité asistan. El Acta 243 de 2004 que contiene la decisión del Comité de confirmar el rechazo de la solicitud de conciliación. Aunque dicha acta no fue demandada, fue suscrita por los miembros del Comité, cuya integración no era obligatoria y contó

con la asistencia del Director de Impuestos, quien en tal calidad firmó la Resolución 11748 de 2004, que sí se demandó. En consecuencia, la apelación carece de sustento legal. La demandante no intervino en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES En los términos de la apelación precisa la Sala si se ajustó a derecho la Resolución 11748 de 20 de diciembre de 2004, que confirmó en apelación la decisión de la DIAN, de rechazar la solicitud de terminación por mutuo acuerdo, plasmada en Acta 243 de 2004, formulada por la actora respecto de la determinación oficial del IVA por el bimestre 3 de 1999. En concreto, señala si la Resolución en mención debía ser suscrita por todos los miembros del Comité de Conciliación y Terminación por mutuo Acuerdo, o si sólo podía firmarse por el Presidente y la Secretaria Técnica del mismo. El artículo 39 de la Ley 863 de 2003 contemplaba la terminación por mutuo acuerdo de los procesos administrativos en materia tributaria y aduanera, en los que se hubiere notificado, hasta el 31 de marzo de 2004, requerimiento especial, pliego de cargos o liquidación oficial, para lo cual los contribuyentes podían solicitar a la DIAN la transacción hasta el 30 de junio del 2004, sobre el sesenta por ciento (60%) del mayor impuesto discutido y el valor total de las sanciones, intereses y actualización. El artículo 12 del Decreto 412 de 2004, reglamentario de los artículos 38 y 39 de la Ley 863 de 2003, disponía que el Comité de Defensa Judicial y de

Conciliación de la DIAN, además de las funciones establecidas en los reglamentos correspondientes, tenía competencia para decidir y aprobar cuando fuera del caso, las solicitudes de conciliación y terminación por mutuo acuerdo de los procesos que cursaban en dicha entidad. El artículo señalaba también que para los efectos de la aplicación de los artículos 38 y 39 de la Ley 863 de 2003, se crearían en cada Administración, Comités especiales de conciliación y terminación por mutuo acuerdo, los cuales estarían integrados, según el caso, por el Administrador, el Jefe de la División Jurídica o quien hiciera sus veces y el Jefe de la División de Liquidación. Y, preveía que sus decisiones se recogían en actas suscritas por todos los miembros del Comité, y, que si la decisión era negativa procedían los recursos de reposición y apelación; éste, ante el Comité de Defensa Judicial y de Conciliación de la DIAN en el Nivel Central. Según el artículo 1 de la Resolución 6711 de 2000, por la cual se modifica la estructura y funcionamiento del Comité de Defensa Judicial y de Conciliación de la DIAN, dicho Comité está conformado por el Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales o su delegado, el Director de Aduanas, el Director de Impuestos, el Secretario General, el Jefe de la Oficina Jurídica, el Subsecretario Comercial, el Subsecretario de Personal, el Jefe de la División Normativa y Doctrina Aduanera, el Jefe de la División de Representación Externa de la Oficina Jurídica, el Subsecretario de Control Interno, el Secretario Técnico del Comité y el

apoderado que represente por parte de la División correspondiente los intereses de la DIAN. El parágrafo 1 ibídem, dispone que la participación de los funcionarios integrantes es indelegable, salvo la del Director General, quien, puede delegar en uno de los funcionarios que le sucedan en el organigrama de la entidad. El artículo 4[inc. 2] ibídem señala que el Comité podrá sesionar con un mínimo de tres de sus miembros permanentes y que las decisiones se adoptan por mayoría simple. También prevé que de cada sesión se debe levantar el acta correspondiente. La misma norma dispone que si la sesión versa sobre asuntos que tuvieron origen en aspectos tributarios, en las respectivas sesiones del Comité deberán participar el Director General de la entidad o su delegado, el Director de Impuestos, el Secretario General, el Jefe de la Oficina Jurídica, el Jefe de la División de Representación Externa de la Oficina Jurídica y el apoderado que represente los intereses de la entidad, en el entendido de que el último sólo participa en los asuntos sometidos a la Jurisdicción. En desarrollo del artículo 5[9] del Decreto 1214 de 2000, que faculta al Comité para dictar su propio reglamento, el Comité de Defensa Judicial y Conciliación expidió el Acta 009 de 15 de noviembre de 2000, en la que dispuso que las decisiones del Comité se aprobarán mediante votación de la mayoría simple, esto es la mitad más uno de los miembros que asistan a la sesión (numeral 7); y que el acta contentiva de la decisión adoptada sería suscrita por quien hubiera presidido el Comité, por el jefe del área que represente los intereses

de la entidad y por el Secretario Técnico del mismo (numeral 9) (fls. 106 y 107). En el asunto sub júdice consta en el Acta 243 de 16 de diciembre de 2004, que ese día se reunió el Comité de Conciliación con la presencia del Director de Impuestos, la Secretaria General, el Jefe de la Oficina Jurídica y el Jefe de la División de Representación Externa de la misma oficina (fl.95), para estudiar el recurso de apelación contra el contenido del Acta 013 de 2004, por el cual el Comité negó la solicitud y terminación por mutuo acuerdo, formulada por la actora, respecto del impuesto a las ventas por el bimestre tres de 1999. Lo anterior significa que el Comité sesionó válidamente con cuatro de sus miembros permanentes, los cuales unánimemente tomaron la decisión de confirmar el rechazo de la solicitud. Y, mediante Resolución 11748 de 20 de diciembre de 2004, el Comité con base en el Acta 243 del mismo año (fls. 88 a 92), resolvió adversamente a la actora el recurso de apelación contra el Acta 0013 de 30 de julio que negó la solicitud de terminación por mutuo acuerdo. Dicha Resolución fue suscrita por el Director de Impuestos como Presidente del Comité de Defensa Judicial y de Conciliación de la DIAN y por la Secretaria Técnica (fl.92). Aunque el Acta 243 de 2004 no fue impugnada, debe tenerse en cuenta que en ella se discutió y decidió el recurso de apelación, como lo reconoció la DIAN en la Resolución 11748 de 2004.

Por tanto, como el acta que resolvió el recurso de apelación fue suscrita por todos los funcionarios del Comité que asistieron a la reunión, había quórum deliberatorio y decisorio, la Resolución 11748 de 20 de diciembre de 2004, a través de la cual se materializó la decisión del Acta 243, no es nula por haber sido firmada sólo por el Presidente y la Secretaria Técnica. Lo anterior, porque una cosa es que la decisión deba ser tomada por los miembros del Comité necesarios para que exista quórum y otra que el acta deba ser firmada por todos sus integrantes, pues, lo que se exige es que el acta sea firmada por el Presidente, el jefe del área que representa los intereses de la entidad y el Secretario Técnico, no que la resolución que materializa la decisión sea suscrita por todo el Comité. En consecuencia, dado que la decisión del recurso en el sentido de confirmar el rechazo de la solicitud de terminación fue tomada válidamente por el Comité, y que el acta fue debidamente suscrita no sólo por el Presidente y el Secretario, sino por todos los miembros del Comité, no existe nulidad alguna de la resolución que dejó constancia de la decisión del recurso de apelación, por el hecho de haberse suscrito sólo por el Presidente y el Secretario del Comité, pues, la ley no exige que todos los miembros del Comité deban firmar dicha resolución. Así las cosas, al no haberse desvirtuado la presunción de legalidad de los actos se confirmará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 25 de octubre de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de GENTE ESTRATÉGICA LTDA. contra LA DIAN. RECONÓCESE personería al abogado Antonio Granados Cardona, como apoderado de la DIAN. Notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

MARIA INES ORTIZ BARBOSA LIGIA LOPEZ DIAZ

Presidente

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ HECTOR J. ROMERO DIAZ