CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2005-00640-01(16413)-2007

TARIFA DEL ICA PARA DIVIDENDOS EN EL D.C. - Perdió fuerza ejecutoria al suspenderse provisionalmente el artículo 1º del Decreto 118 de 2005 / RETENCION EN LA FUENTE POR ICA SOBRE DIVIDENDOS - Al estar suspendida la norma tampoco es aplicable la tarifa establecida / CONTRIBUYENTES DEL REGIMEN SIMPLIFICADO DEL ICA - La no presentación de la declaración de retenciones se analizará en el fallo / DECLARACION DEL ICA PARA REGIMEN SIMPLIFICADO - Su no obligatoriedad cuando hay retención se define en el fallo Como consecuencia de la referida providencia, al estar suspendidos los efectos del artículo 1° del Decreto 118 de 2005, en la práctica también perdió fuerza ejecutoria la tarifa consagrada en el artículo 2° del mencionado Decreto puesto que no se puede efectuar la retención en la fuente del Impuesto de Industria y Comercio sobre los dividendos y/o participaciones, cuando estos sean pagados o abonados en cuenta en calidad de exigibles a sus accionistas o socios, y por tanto no se puede aplicar la tarifa señalada en la norma que se demanda. En razón al Principio de Seguridad Jurídica y teniendo en cuenta la decisión de la Sala se confirmará la suspensión provisional de los efectos del artículo 2° del Decreto 118 de 2005. En relación con el artículo 4° del Decreto 118 de 2005 “por el cual se implementa la retención en la fuente por percepción de dividendos y participaciones en el impuesto de industria y comercio y se dictan otras disposiciones” (se subraya), la Sala observa que su contenido se limita a advertir

de manera general que no deben presentar declaración del Impuesto de Industria y Comercio los contribuyentes del régimen simplificado cuyo impuesto resulte igual a las retenciones en la fuente que se practiquen, precepto que no contradice Prima facie lo dispuesto en las normas invocadas, ni fijó tarifa alguna del tributo. Requiere además un análisis a la luz del Decreto 1421 de 1983, del alcance del Estatuto Tributario Nacional sobre la materia, estudio que no corresponde a esta instancia procesal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá, D.C. veintiuno (21) de junio de dos mil siete (2007) Radicado número: 25000-23-27-000-2005-00640-01(16413)

Actor: GUSTAVO PARDO ARDILA Y RICARDO ANDRES RUIZ

Demandado: ALCALDE MAYOR DE BOGOTA AUTO Se decide el recurso de apelación interpuesto por el Distrito Capital de Bogotá contra el auto del 11 de mayo de 2006, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B” que decretó la Suspensión Provisional de los artículos 2° y 4° del Decreto 118 del 15 de abril de 2005, expedido por el Alcalde Mayor, “por el cual se implementa la retención en la fuente por percepción de dividendos y participaciones en el impuesto de industria y comercio y se dictan otras disposiciones”.

ANTECEDENTES Mediante escrito del 18 de marzo de 2005, los actores demandaron la nulidad de los

artículos 1°, 2° y 4° del Decreto 118 del 15 de abril de 2005, proferido por el Alcalde Mayor de Bogotá D.C. Posteriormente, los demandantes en memorial del 18 de mayo de 2005, solicitaron la suspensión provisional de los efectos de las normas acusadas, precisando que de la simple comparación de las normas superiores con los apartes demandados (subrayados) se evidencia la violación alegada: Acuerdo 65 de 2002 Decreto 118 de 2005 “Artículo 3 (Reproducido en el “ARTÍCULO SEGUNDO. Tarifa. De Decreto Distrital 352 artículo 53). conformidad con el Acuerdo 65 de Tarifas del impuesto de industria y 2002, la tarifa de retención en la comercio. Las tarifas del impuesto de fuente aplicable a los ingresos por industria y comercio según la actividad concepto de dividendos y/o son las siguientes y serán aplicables a participaciones es del 11.04 %, partir de la entrada del presente correspondiente a demás actividades Acuerdo. (ver cuadro abajo) comerciales”. “Artículo 11. La tarifa de retención del impuesto de industria y comercio será la que corresponda a la respectiva actividad. Cuadro de tarifas del artículo 3 del Acuerdo 65 de 2002 a. Actividades Industriales Tarifa 2003 y siguiente s (Por mil) Producción de alimentos, excepto bebidas; producción de calzado 4,14 y prendas de vestir. Fabricación de productos primarios de hierro y acero; fabricación 6,9 de material de transporte Edición de libros 8 Demás actividades industriales 11,04 b. Actividades Comerciales

Venta de alimentos y productos agrícolas en bruto; venta de textos 4,14 escolares y libros(incluye cuadernos escolares); venta de drogas y medicamentos Venta de madera y materiales para la construcción; venta de 6,9 automotores (incluidas motocicletas) Venta de cigarrillos y licores; venta de combustibles derivados del 13,8 petróleo y venta de joyas. Demás actividades comerciales 11,04 c. Actividades de servicios Transporte; publicación de revistas, libros y periódicos; 4,14 radiodifusión y programación de televisión. Consultoría profesional; servicios prestados por contratistas de 6,9 construcción, constructores y urbanizadores; y presentación de películas de sala de cine. Servicios de restaurante, cafetería, bar, grill, discoteca y similares; 13,8 servicios de hotel, motel, hospedaje, amoblado y similares; servicio de casas de empeño y servicios de vigilancia. Servicios de educación prestados por establecimientos privados en 7 los niveles de educación inicial, preescolar, básica primaria, básica secundaria y media. Demás actividades de servicios. 9,66 d. Actividades financieras Actividades financieras 11,04 Constitución Política Decreto 118 de 2005 Artículo 338. En tiempo de paz, Artículo 2. Tarifa. De conformidad solamente el Congreso, las asambleas con el Acuerdo 65 de 2002, la tarifa de departamentales y los concejos retención en la fuente aplicable a los distritales y municipales podrán ingresos por concepto de dividendos imponer contribuciones fiscales o y/o participaciones es del 11.04%,

parafiscales. La ley, las ordenanzas y correspondiente a demás actividades los acuerdos deben fijar, directamente, comerciales. los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. Decreto 352 de 2002 (Compilación Decreto 118 de 2005 de las normas tributarias sustantivas de Bogotá D.C.). Artículo 4. En tiempos de paz, Artículo 4. Obligación de registro y solamente el Congreso, las asambleas declaración para quienes solo departamentales y los concejos obtienen ingresos gravados objeto municipales podrán imponer de retención en la fuente. Los contribuciones fiscales y parafiscales. contribuyentes del impuesto de La Ley, las ordenanzas y los acuerdos industria y comercio pertenecientes al deben fijar, directamente, los sujetos régimen simplificado no están activos y pasivos, los hechos y las obligados a declarar, cuando en el bases gravables, y las tarifas de los respectivo período su impuesto sea impuestos. igual a las retenciones en la fuente que le hubiesen efectuado. Corresponde al concejo distrital, de conformidad con la Constitución y la Los contribuyentes que no están ley, establecer, reformar o eliminar obligados a presentar declaración en tributos, impuestos y sobretasas; los términos de este artículo, ordenar exenciones tributarias y cumplirán con la obligación de registro establecer sistemas de retención y como contribuyentes del impuesto de anticipos con el fin de garantizar el industria y comercio, mediante el efectivo recaudo de aquellos. reporte que realicen los agentes retenedores a la administración

tributaria distrital, en los términos y condiciones que esta señale. EL AUTO APELADO Por medio de auto del 11 de mayo de 2006, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, decretó la suspensión provisional de los efectos de los artículos 2° y 4° del Decreto acusado.

Precisó: “ De la confrontación directa entre las normas superiores y las disposiciones acusadas, es claro para la Sala que dentro del listado de tarifas y actividades gravadas con el impuesto de Industria y Comercio, contenido en el artículo 3° del Acuerdo 65 de 2002, no se estableció como actividad gravada los ingresos por dividendos y/o participaciones, y mucho menos se fijó una tarifa para éstas, al paso que el artículo 2° del Decreto 118 de 2005 fijó una tarifa de retención en la fuente del 11.04% para esas actividades que enmarcó dentro del supuesto previsto en el literal b del aludido artículo 3° y que se enuncia como: “demás actividades comerciales”, estableciendo con ello una tarifa de retención en la fuente para una actividad que no está regulada expresamente en las normas de rango superior”.

En consecuencia, es claro para el Tribunal que el referido Decreto 118 de 2005 fue expedido bajo un supuesto de extralimitación de funciones por parte del Alcalde Mayor de Bogotá D.C., y que además el mismo vulnera normas superiores como la Carta Política, el Acuerdo 65 de 2002 y el Decreto 352 de 2002. De la anterior decisión se apartó el Magistrado Dr. Fabio O. Castiblanco Calixto

puesto que no consideró pertinente la medida provisional ya que primero se debe estudiar el régimen tributario distrital para determinar la existencia o no de algún Acuerdo municipal que establezca tarifa alguna para los ingresos provenientes de dividendos y/o participaciones. RECURSO DE APELACION La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la referida providencia, señalando que: no existe contradicción entre el Decreto 118 de 2005 y las normas superiores pues éstas se complementan, las normas invocadas como vulneradas indican el marco sobre el cual se debe practicar la retención, mientras que el Decreto demandado ordena a los agentes de retención efectuarla para los ingresos por dividendos y/o participaciones. CONSIDERACIONES DE LA SALA Como reiteradamente lo ha sostenido esta Corporación, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos es una medida de carácter excepcional, y como tal, para su viabilidad se requiere el cumplimiento estricto y riguroso de todos y cada uno de los requisitos expresamente previstos en la ley, esto es, en el artículo 152 del C.C.A. En efecto, la manifiesta infracción de las normas invocadas como fundamento de la solicitud, debe ser de tal entidad que el juez, sin necesidad de efectuar estudios profundos o análisis que desborden el texto de las normas que se estiman vulneradas, observe dicha violación, por ser evidente o palmaria, conforme la exigencia de la manifiesta infracción, que prevé el numeral 2 del artículo 152 del C.C.A. Una vez realizada la anterior aclaración, se debe resaltar que el Decreto 118 de 2005 proferido por el Alcalde mayor de Bogotá D.C., en sus artículos 1° y 2°, ya

había sido objeto de solicitud de suspensión provisional. En esa oportunidad, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de Auto del 8 de septiembre de 2005 decretó la suspensión provisional de los efectos del artículo 1° del mencionado Decreto toda vez que encontró una manifiesta violación del mismo con las normas superiores. Esta decisión fue apelada por el Distrito Capital. Mediante auto del 6 de abril de 2006, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, M.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié, confirmó la providencia del Tribunal que decretó la suspensión provisional del artículo primero del Decreto 118 de 2005, precisando en la parte motiva: “Resulta suficiente como sustento de la medida provisional tomada considerar que mientras el artículo 8 del Acuerdo 65 de 2002, al tratar sobre las circunstancias bajo las cuales se efectúa la retención en la fuente, prevé perentoriamente que las retenciones se aplicarán al momento del pago o abono en cuenta por parte del agente de retención, lo que ocurra primero, siempre y cuando en la operación económica se cause el impuesto de industria y comercio en la jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá, la norma demandada expedida por el Alcalde no trae tal limitación, lo que implicaría que no importa el lugar de causación del impuesto, siempre se haría la retención, teniendo en cuenta, tan sólo el domicilio de la empresa receptora de la inversión”. Como consecuencia de la referida providencia, al estar suspendidos los efectos del artículo 1° del Decreto 118 de 2005, en la práctica también perdió fuerza ejecutoria la

tarifa consagrada en el artículo 2°1 del mencionado Decreto puesto que no se puede efectuar la retención en la fuente del Impuesto de Industria y Comercio sobre los dividendos y/o participaciones, cuando estos sean pagados o abonados en cuenta en calidad de exigibles a sus accionistas o socios, y por tanto no se puede aplicar la 1 El artículo 2° del Decreto 118 de 2005 estableció una tarifa de 11.04% para la retención de los ingresos por dividendos y/o participaciones. tarifa señalada en la norma que se demanda. En razón al Principio de Seguridad Jurídica y teniendo en cuenta la decisión de la Sala se confirmará la suspensión provisional de los efectos del artículo 2° del Decreto 118 de 2005. En relación con el artículo 4° del Decreto 118 de 2005 “por el cual se implementa la retención en la fuente por percepción de dividendos y participaciones en el impuesto de industria y comercio y se dictan otras disposiciones” (se subraya), la Sala observa que su contenido se limita a advertir de manera general que no deben presentar declaración del Impuesto de Industria y Comercio los contribuyentes del régimen simplificado cuyo impuesto resulte igual a las retenciones en la fuente que se practiquen, precepto que no contradice Prima facie lo dispuesto en las normas invocadas, ni fijó tarifa alguna del tributo. Requiere además un análisis a la luz del Decreto 1421 de 1983, del alcance del Estatuto Tributario Nacional sobre la materia, estudio que no corresponde a esta instancia procesal. En consecuencia se revocará parcialmente el auto del 11 de mayo de 2006 del

Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en su lugar se negará la suspensión provisional de los efectos del artículo 4° del Decreto 118 de 2005. En mérito de lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Cuarta,

RESUELVE,

1. REVÓCASE parcialmente el numeral 2° del auto del 11 de mayo de 2006, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta,

Subsección “B” y en su lugar se dispone:

2. DECRÉTASE la suspensión provisional de los efectos del artículo 2° del Decreto 118 de 2005.

3. NIÉGASE la solicitud de suspensión provisional de los efectos del artículo 4° del Decreto 118 de 2005.

4. En lo demás CONFÍRMASE el auto del 11 de mayo de 2006.

En firme esta providencia, regrese el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. Se deja constancia de que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.

JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE LIGIA LOPEZ DIAZ

Presidente de Sección

HECTOR J. ROMERO DIAZ MARIA INES ORTIZ BARBOSA

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

Secretario