CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2005-00644-01(16876)-2009

SANCION A ENTIDAD RECAUDADORA POR ENTREGA EXTEMPORANEA DE INFORMACION - Se cuenta desde el día siguiente al vencimiento y hasta el día en que se complete la totalidad de la información / BASE PARA SANCION A ENTIDAD RECAUDADORA - Se calcula sobre la información inoportuna según el día de recaudo y no por cada paquete o cinta / INFORMACION EN MEDIOS MAGNETICOS DE ENTIDAD RECAUDADORA - Para que se entienda prestada debe ser apta a los fines que persigue la DIAN La Sala ha reiterado que el incumplimiento a que se refiere el artículo 676 del Estatuto Tributario, es de los términos o plazos fijados en las resoluciones que expide la autoridad de impuestos cada año para la entrega de la información correspondiente al recaudo de impuestos. Así mismo, los requerimientos de orden técnico exigidos en relación con la documentación a cargo de las entidades autorizadas para recaudar, no pueden afectar la base legal de la sanción -días de retraso-, ni variar el hecho sancionable entrega física de documentos (paquetes o cintas) por fuera de los términos o en lugares distintos de los señalados mediante acto administrativo. Para calcular la sanción es necesario determinar el día del recaudo (fecha límite fijada por la autoridad de impuestos para la entrega oportuna), y el día en que realmente la entidad recaudadora entregó la información en los lugares señalados por la misma autoridad. La sanción pecuniaria diaria por extemporaneidad que debe aplicarse a las entidades recaudadoras, corre a partir del día siguiente al del vencimiento del término para la entrega y hasta el día en

que se complete ésta sobre la totalidad de la información correspondiente a un mismo día de recaudo. El cálculo de días corre separadamente para paquetes y para cintas magnéticas y si la entrega es parcial continúa el conteo de los días respecto de la información aún no presentada. En consecuencia, la aplicación de la sanción por extemporaneidad en la entrega de documentos, conforme al artículo 676 del Estatuto Tributario, debe calcularse sobre la base de la información inoportuna según cada día de recaudo y no por cada paquete o cinta de la misma fecha, pues, lo sancionable en tal caso, se reitera, es el retraso, para lo cual se tiene como parámetro de conteo la fecha fijada oficialmente para la entrega de la información hasta cuando se complete la totalidad de la información. De otra parte, ha dicho Sala que la extemporaneidad en la entrega de la información no sólo comprende la fecha en que la entidad recaudadora presenta la misma, pues para que se entienda cumplido el deber legal es necesario que la información presentada sea apta para alcanzar el fin que la Administración persigue al delegar en las entidades financieras su función de recaudo. En consecuencia, sólo hasta que se subsanen las irregularidades, se pueden tener por recibida la información, pues únicamente después de grabada la información o corregido el proceso de aprobación, la Administración tiene conocimiento de la misma.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 676

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá, D. C., seis (06) de octubre de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-27-000-2005-00644-01(16876)

Actor: BANCOLOMBIA S. A

Demandado: EL DISTRITO CAPITAL FALLO Decide la Sala la apelación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia de 13 de septiembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que anuló parcialmente los actos por los cuales la Dirección de Impuestos Distritales sancionó al actor por extemporaneidad en la entrega de información correspondiente a 2001.

ANTECEDENTES El 23 de diciembre de 2002 el Distrito Capital profirió pliego de cargos contra BANCOLOMBIA S. A., como entidad recaudadora, por haber incurrido en 2573 días de extemporaneidad en la entrega de la información correspondiente a 2001. Por Resolución 061 de 9 de diciembre de 2003 se impuso sanción a la demandante por $151.174.042, conforme a la propuesta del pliego de cargos. La decisión anterior se modificó en reposición mediante Resolución 001 de 14 de enero de 2005, la cual redujo la sanción a $125.322.282, dado que la extemporaneidad correspondía a 2.133 días. LA DEMANDA La actora solicitó la nulidad de las Resoluciones 061 de 9 de diciembre de 2003 y 001 de 14 de enero de 2005. A título de restablecimiento del derecho pidió que se le libere de la obligación de pagar la sanción impuesta o, subsidiariamente, que se ordene reducirla al valor que resulte probado en el proceso. Invocó como normas vulneradas los artículos 29 de la Constitución Política; 84 del Código Contencioso Administrativo; 674 y 742 del Estatuto Tributario, cuyo

concepto de violación desarrolló así: La demandada violó el derecho de defensa de BANCOLOMBIA S. A., porque al resolver el recurso de reposición contra la resolución sancionatoria, sólo descontó 440 días de extemporaneidad de los 2.573 por los cuales se impuso la sanción, no obstante que las pruebas aportadas con el recurso desvirtuaron 2555 días. Los actos acusados no aplicaron el factor de gradualidad para liquidar la sanción, pues la proporcionalidad se calculó a partir de la comparación entre el número total de documentos recaudados por el sistema y el número total de documentos recibidos por el Banco, y el porcentaje de estos últimos, que no tiene que ver con los errores cometidos, sino con el desempeño del servicio de recaudo, que es el que utiliza para graduar la sanción, con lo cual se sanciona más a la entidad que más recauda y no a la que más errores comete. Esa fórmula conduce a que las entidades recaudadoras se concentren en la recepción de pocas declaraciones tributarias que representen mayor volumen de ingresos por impuestos pagados, pues, al recepcionar menos declaraciones se corre menos riesgo de cometer errores. El término “hasta” del artículo 676 del Estatuto Tributario, obliga a la autoridad tributaria a graduar la sanción con base en criterios de justicia y proporcionalidad, según lo ha señalado la jurisprudencia1. Dicha sanción se liquida con base en al fórmula prevista en la Resolución 1373 de 29 de diciembre de 2000, según la cual, el total de documentos recibidos por el Banco durante el período se divide entre el total de documentos recaudados

por el sistema durante el mismo lapso. Esa fórmula no aplica correctamente el factor de gradualidad establecido en el artículo 676 del Estatuto Tributario para liquidar la sanción por extemporaneidad, de modo que lo viola porque deja sin efecto la expresión “hasta” que dicha norma dispone. Por lo anterior y toda vez que la decisión sancionatoria se basó en la mencionada Resolución 1373 de 2000, respecto de ésta debe aplicarse la excepción de ilegalidad y, en consecuencia, anularse los actos demandados. Adicionalmente, el Distrito retardó la entrega de especificaciones técnicas para el 2001 lo cual generó errores en la lectura de las cintas y extemporaneidad en la entrega por las pruebas que se debieron practicar. 1 Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencias de 10 de noviembre de 2000, exp. 10725; 15 de marzo de 2002, exp. 12618, y 12 de septiembre de 2002, exp. 12615. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Distrito se opuso a las pretensiones con fundamento en lo siguiente: En virtud del principio de “eficiencia en el recaudo”, consagrado en el artículo 2 del Decreto 423 de 1996, la Administración puede contratar el recaudo de impuestos con otras personas o entidades especializadas, y sancionarlas cuando incumplen sus deberes. Invocó la sentencia del Consejo de Estado de 12 de diciembre de 2002, exp. 494-0113219, que analizó el cálculo de los días de extemporaneidad para efecto de sancionar al Banco de Bogotá, como entidad recaudadora, y la

aplicación de la sanción máxima con desconocimiento del principio de gradualidad, y concluyó que cuando los bancos no prueban la fecha de entrega de la información recaudada, no puede establecerse la oportunidad de la misma. Así mismo, citó el fallo de 20 de febrero de 2003, exp. 01-13334, que estudió la sanción impuesta al Banco DAVIVIENDA con fundamento en la Resolución 1490 de 1994, cuando ésta estaba suspendida al momento de ocurrir el hecho sancionado. El fallo señaló que los efectos de la suspensión son en relación con los términos que tenía la autoridad fiscal para adelantar el proceso sancionatorio y no respecto de las conductas tipificadas como sancionables, de modo que para los hechos ocurridos durante el tiempo de suspensión podían aplicarse las sanciones de la mencionada resolución 1490. Igualmente, aludió a la sentencia de 7 de diciembre de 2004, exp. 200300046-01 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, a su vez, examinó la sanción impuesta al Banco de Bogotá, por anulación y repetición de autoadhesivos sin haberlo informado a la Administración respectiva. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal anuló parcialmente los actos acusados y, como restablecimiento del derecho, declaró que la sanción por extemporaneidad a cargo de la actora, en la entrega de información de 2001, corresponde a 215 días, de acuerdo con las siguientes consideraciones: No procede la excepción de ilegalidad porque la inaplicación de los actos administrativos contradice el principio de obligatoriedad de los mismos, según el

cual, mientras los actos administrativos no se hayan anulado o suspendido, los particulares y la Administración deben obedecerlos, correspondiéndole a la jurisdicción contencioso administrativa decidir sobre su legalidad a través de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho. De acuerdo con la Relación de medios magnéticos del acto que agotó la vía gubernativa (Resolución 001 de 2005), las fechas de entrega que dicho acto menciona y las fechas de aceptación que aparecen en las pruebas documentales aportadas al expediente, la actora incurrió en 215 días de extemporaneidad respecto de la información contenida en la cinta 593, porque se entregó con posterioridad a la fecha límite para tal efecto y no se probó que dicha entrega se haya intentado antes de ese límite, ni que la información entregada se hubiera rechazado por razones técnicas. Los días de extemporaneidad en la entrega de cintas y paquetes corre separadamente, por cada día de retraso, sin que exista ninguna excepción relacionada con la cantidad de documentos recepcionados dentro del término legal y por la misma entidad recaudadora. La Administración distrital calculó la sanción con base en el factor de proporcionalidad resultante de la fórmula prevista en la Resolución 1373 de 2000 [64], que implica dividir el número de documentos recibidos por el banco durante el período por el número total recaudado por el sistema en el mismo período. La entrega de las especificaciones técnicas por parte de la demandada, el 27 de febrero de 2001, no generó errores en las lecturas de las cintas ni provocó la extemporaneidad que ahora se sanciona, pues respecto de los recaudos de la

cinta 593 correspondiente a los meses enero y marzo de 2001, la demandante contaba hasta el mes de abril para entregar la información, pero sólo lo hizo en noviembre. Y, las demás cintas corresponden a recaudos posteriores a la fecha de entrega de dichas especificaciones técnicas (mayo, junio y julio de 2001). RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada apeló, con fundamento en lo siguiente: Con el objeto de cumplir el artículo 675 del Estatuto Tributario que autoriza la imposición de sanciones hasta determinado tope, y para reducir la discrecionalidad en su aplicación, la Administración Tributaria Distrital fijó criterios generales para aplicar las sanciones previstas en la ley, a través del artículo 64 de la Resolución 1373 de 2000. Así, los funcionarios de recaudo deben imponer las sanciones de acuerdo con los parámetros establecidos en dicha resolución, orientados por los principios de justicia y legalidad, sin acudir a mecanismos de graduación no contemplados en la Ley. La Resolución 1373 y el artículo 675 del Estatuto Tributario, se complementan armónicamente de acuerdo con las competencias reglamentarias del Distrito Capital, de modo que entre ellos no hay conflicto alguno que permita aplicar la excepción de ilegalidad. Conforme al artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, que enlista las diferentes clases de documentos, en cada uno de los campos de las declaraciones debe reportarse cierta información referida a un documento aparte e independiente, de modo que el error en el reporte de cada una de dichas informaciones genera descontrol en su manejo y sanciones individuales.

Para el año 2001, BANCOLOMBIA S. A. estaba obligado a remitir a la Dirección de Impuestos Distritales información derivada de los procesos de recepción de documentos y recaudo de dineros, en medios magnéticos y bajo los lineamientos del documento técnico para recepción y envío año 2001. De acuerdo con la Resolución 1373 de 2000 [17], la demandada sólo recibe de las entidades recaudadoras conjuntos completos correspondientes a un mismo medio magnético, incluyendo todos los paquetes y formularios físicos descritos en el mismo, los cuales, dentro de las 24 horas siguientes a su entrega, son aceptados o rechazados por parte de la Secretaría de Hacienda Distrital. BANCOLOMBIA S. A. debía entregar todos los documentos recibidos en un mismo día independientemente de que se hubieran ajustado a la normatividad legal, pues, si la información presenta inconsistencias se genera otro efecto sobre el proceso de recepción, de modo que, si es rechazada, la fecha de recepción es aquélla en que se efectúa la entrega con los errores subsanados. En caso contrario, se toma como fecha de recepción el día en que la Secretaría de Hacienda recibe la información a satisfacción. BANCOLOMBIA S. A. no requería autorización ni indicaciones sobre el procedimiento previo para suministrar la información y cumplir la obligación que le impone la Ley como entidad recaudadora autorizada. Según el artículo 676 del Estatuto Tributario, cuando las entidades autorizadas incumplen los términos indicados por la Administración de Impuestos para entregar los documentos, incurren en sanción hasta de $20.000 (para 1997). Así pues, la sanción se tasa por la mora en la entrega de documentos, al punto

que también se fija como omisión sancionable la entrega de información en medios magnéticos extemporáneamente. En el caso concreto, la forma correcta de tasar la extemporaneidad es la establecida en la Resolución 001 de 2005, que resolvió el recurso de reposición contra el acto sancionatorio, no la forma conjunta por documentos. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La actora solicitó que se confirmara el fallo apelado por las siguientes razones: La conclusión a la que llegó el Tribunal es perfectamente razonada porque se basó en un análisis detallado de la normatividad vigente y del material probatorio obrante en el proceso, soportado en el dictamen pericial que la demandada no controvirtió. El representante de la entidad demandada endereza su argumentación a discutir la legalidad de la sanción, debate que a esta altura del proceso está proscrito, pues, ya fue zanjado en la sentencia del Tribunal. En el caso, la controversia se circunscribe al tema probatorio y se centra en determinar los días de extemporaneidad en la entrega de la información en que incurrió el Banco, aspecto no censurado por la demandada en el recurso. En efecto, en la sustentación de la apelación no se rebate la valoración probatoria efectuada en la sentencia, además de que tampoco se presentan argumentos jurídicos ni fácticos que demuestren que el Tribunal erró al apreciar el acervo probatorio. El recurso se limita a defender la facultad sancionatoria prevista en el artículo 675 del Estatuto Tributario, relativo a las inconsistencias en la información suministrada, tema sobre el que no versa el fondo del asunto, dado

que en éste no se discute dicha facultad, sino su ejercicio adecuado y respetuoso de las normas tributarias y constitucionales en que se debe fundar. Por su parte, la demandada pide que se nieguen las súplicas de la demanda porque del análisis de las pruebas aportadas por el Banco en los recursos de reposición contra los actos acusados, que corresponden a las mismas que allegó con la respuesta al pliego de cargos, se concluyó que se limitó a adjuntar buena parte de los soportes de las cintas correspondientes a los documentos comercializables recaudados en el 2001, de las cuales sólo se propuso sanción sobre algunas de ellas. Y, respecto de los demás medios, que en mayor medida corresponden a secuencias de documentos sugeridos y asistidos, no se adujeron pruebas, hecho advertido por el Tribunal en el literal c del capítulo IV de la sentencia. El Ministerio Público no emitió concepto. CONSIDERACIONES En los términos de la apelación, estudia la Sala si se ajustaron a derecho los actos por los cuales el Distrito Capital impuso a la demandante sanción, como entidad recaudadora, por presentar extemporáneamente información en medios magnéticos de 2001. En concreto, analiza si el cálculo de la extemporaneidad debe contarse por cintas y paquetes, o por días de retraso en la entrega de la información. Conforme al artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, no estudiará la Sala el cuestionamiento del apelante sobre la excepción de ilegalidad propuesta en la demanda respecto de la Resolución 1373 de 2000, pues, la sentencia impugnada no resolvió tal aspecto en forma desfavorable a los intereses del

Distrito Capital, aquí apelante, sino que, con base en la jurisprudencia, declaró improcedente su aplicación. Ahora bien, sobre el asunto de fondo, la Sala se ha pronunciado en anteriores oportunidades, criterio que ahora se reitera2. El artículo 676 del Estatuto Tributario dispone que cuando las entidades autorizadas para recaudar incumplan los términos fijados para entregar a la DIAN la información en medios magnéticos, incurrirán en sanción por cada día de retardo. La Sala ha reiterado que el incumplimiento a que se refiere el artículo 676 del Estatuto Tributario, es de los términos o plazos fijados en las resoluciones que expide la autoridad de impuestos cada año para la entrega de la información correspondiente al recaudo de impuestos. Así mismo, los requerimientos de orden técnico exigidos en relación con la documentación a cargo de las entidades autorizadas para recaudar, no pueden afectar la base legal de la sanción -días de retraso-, ni variar el hecho sancionable - entrega física de documentos (paquetes o cintas) por fuera de los términos o en lugares distintos de los señalados mediante acto administrativo -. Para calcular la sanción es necesario determinar el día del recaudo (fecha límite fijada por la autoridad de impuestos para la entrega oportuna), y el día en que realmente la entidad recaudadora entregó la información en los lugares señalados por la misma autoridad. La sanción pecuniaria diaria por extemporaneidad que debe aplicarse a las entidades recaudadoras, corre a partir del día siguiente al del vencimiento del

término para la entrega y hasta el día en que se complete ésta sobre la totalidad de la información correspondiente a un mismo día de recaudo. El cálculo de días corre separadamente para paquetes y para cintas magnéticas y si la entrega es parcial continúa el conteo de los días respecto de la información aún no presentada. 2 Entre otras, sentencias de 24 de febrero de 2003, exp. 12972; 6 de marzo y 9 de octubre de 2003, expedientes 12616 y 13343, respectivamente y 21 de octubre de 2004, exp. 13984; 15 de febrero de 2007, exp. 15179, M. P. doctora María Inés Ortiz Barbosa; 10 de octubre de 2007, exp. 15866, M. P. doctor Héctor

J. Romero Díaz.

En consecuencia, la aplicación de la sanción por extemporaneidad en la entrega de documentos, conforme al artículo 676 del Estatuto Tributario, debe calcularse sobre la base de la información inoportuna según cada día de recaudo y no por cada paquete o cinta de la misma fecha, pues, lo sancionable en tal caso, se reitera, es el retraso, para lo cual se tiene como parámetro de conteo la fecha fijada oficialmente para la entrega de la información hasta cuando se complete la totalidad de la información. Entonces, el hecho sancionable que consagra el artículo 676 del Estatuto Tributario se origina en el instante mismo en el que se inicia el retraso, o sea cuando se incumple con la entrega en la fecha límite fijada. La prolongación en el tiempo de esta omisión sólo afecta el número de días sancionables. De otra parte, ha dicho Sala que la extemporaneidad en la entrega de la

información no sólo comprende la fecha en que la entidad recaudadora presenta la misma, pues para que se entienda cumplido el deber legal es necesario que la información presentada sea apta para alcanzar el fin que la Administración persigue al delegar en las entidades financieras su función de recaudo. En consecuencia, sólo hasta que se subsanen las irregularidades, se pueden tener por recibida la información, pues únicamente después de grabada la información o corregido el proceso de aprobación, la Administración tiene conocimiento de la misma. En el asunto sub exámine, la Administración Distrital propuso al Banco sanción por un total de 2.573 días de extemporaneidad, según el cuadro resumen que obra a folios 168 y 169 (c. de a. 2), y, de acuerdo con ello, le impuso sanción por $151.174.042. Con ocasión del recurso de reposición contra el acto sancionatorio y verificadas las pruebas del expediente administrativo, concluyó que se había desvirtuado la extemporaneidad de 440 días, con lo cual redujo la sanción a $125.322.282, por 2.133 días de retraso en la entrega de información recaudada entre el 5 de julio de 2001 y el 3 de enero de 2002, según el cuadro No. 1 que aparece en los folios 270 a 271 y 265 a 266 del c. de a. 3 El Tribunal, de acuerdo con los listados de validación de envío, validación de cintas, envíos bitácora y soporte documentos extemporáneos del proceso sancionatorio año 2001 (fls. 88 y 89 c. 4, 90, c. 2) concluyó que respecto de la

cinta 593 contentiva del orden cronológico y numérico de los medios magnéticos contentivos de la información sobre los recaudos de 9 de mayo de 2001, enviada el 7 de noviembre del mismo año, debían mantenerse los 215 días de extemporaneidad que señala la Resolución 001 de 2005, porque se entregó fuera de la fecha límite, a razón de 24 días en abril, días calendario completos entre mayo y octubre y 7 en julio. De la misma forma, el a quo reliquidó la sanción por cada día de retraso, criterio que corresponde a la interpretación del artículo 676 del Estatuto Tributario expuesto por la Sala. Por lo demás y tal como lo señaló el a quo, es pertinente la gradualidad aplicada por el a quo en cuanto atiende los parámetros de la fórmula consignada en el artículo 64 de la Resolución 1373 de 2000, acto administrativo de obligatorio cumplimiento, porque lo ampara la presunción de legalidad. Conforme a lo explicado, se confirmará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. CONFÍRMASE la sentencia de 13 de septiembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de BANCOLOMBIA S. A. contra EL DISTRITO

CAPITAL.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de

origen y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO

BASTIDAS BÁRCENAS

Presidente

WILIAM GIRALDO GIRALDO HÉCTOR J.

ROMERO DÍAZ